MATERNIDAD SUBROGADA O VIENTRE DE ALQUILER?

Tentaciones Acadmicas
MATERNIDAD SUBROGADA O VIENTRE DE ALQUILER?

Luis Manuel Castillo Luna

Hace un tiempo atrs una cadena de noticias Espaola, difundi un reportaje que dejaba al
descubierto una aparente red dedicada al negocio del vientre de alquiler, la que estara conformada
por prestigiosos mdicos peruanos; a raz del mencionado reportaje surgieron una serie de
opiniones de connotados juristas peruanos orientados a contestar las siguientes interrogantes:

a).- Qu se entiende por vientre de alquiler?
b.- Cul es la naturaleza jurdica del vientre de alquiler?
c).- Tiene relevancia jurdica la figura del vientre de alquiler y por tanto debe ser regulada?

Algunas de las interrogantes planteadas, desde mi punto de vista, no fueron del todo aclaradas, lo
que me motiv a realizar el presente ensayo, el cual que se encuentra dividido en tres captulos, el
primero titulado Tcnicas de Reproduccin Asistida, un segundo captulo dedicado a la Naturaleza
Jurdica de las Tcnicas de Reproduccin Asistida y el tercer y ltimo captulo contiene un estudio
sobre la necesidad o no de regular la figura del vientre de alquiler dentro del Cdigo Civil.

CAPITULO PRIMERO:

TECNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA:


Las Tcnicas de Reproduccin Asistida denominadas simplemente TERAS, tienen por finalidad
exclusiva el logro de la satisfaccin y la concrecin del derecho de procreacin; en esa misma lnea
hay quienes sealan: Las tcnicas de reproduccin humana asistida son los mtodos tcnicos que
sirven para suplir la infertilidad de las personas (el subrayado es mo) (Lizardo Taboada Crdova,
Negocio Jurdico, Contrato y Responsabilidad Civil, Grijley, Lima 2006, pg. 271), por su parte
Juan Espinoza Espinoza, La Inseminacin artificial y la fecundacin in vitrio, tienen como
finalidad, nica y exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con
ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia. (Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las
Personas, Editorial Huallaga, Lima- 2001, pg. 65).

La definicin del trmino suplir utilizado por Taboada Crdova es la siguiente: Cumplir o
integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella. Remplazar o sustituir una cosa por
otra (Diccionario de la Lengua Espaola, Tomo II, Editorial Espaa Calpe S.A.). As la lectura
adecuada del trmino permite interpretar que las TERAS remedian la incapacidad reproductiva de
las personas, y es que stos en tanto sujetos de derechos, se encuentran habilitados a recurrir al
tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de las tcnicas antes sealadas,
logrando, si as lo desean, la concrecin de su derecho de procreacin.

Sin embargo, como bien seala Enrique Varsi Rospligiosi, el derecho de procreacin no es un
derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino
que debe ser realizada dentro de ciertos parmetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y
consideracin que se debe tener con la vida a generarse (Enrique Varsi Rospligiosi, Derecho
Gentico, Grijley 4ta. Edicin, Lima 2001. pg. 253). (el subrayado es mo)

Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la vida a generarse resulta loable,
sin embargo no tendra sustento legal, en tanto al no haberse generado vida no existe bien jurdico
que tutelar, caso contrario sucede con el concebido que es vida genticamente individualizada y por
tanto tiene la calidad de Sujeto de Derecho y goza de proteccin de sus derechos extrapatrimoniales
sin condicin alguna y de los patrimoniales a condicin de que nazca con vida.

Lo que si es cierto que el derecho de procreacin si es limitado y por tanto la utilizacin de las
TERAS tambin son limitadas, pues su utilizacin debe estar prohibida si tiene fines distintos a la
procreacin, llmese manipulacin gentica y clonacin.

CLASES DE TERAS

Existen dos clases de TERAS, la inseminacin artificial y la fecundacin extracorprea o
fecundacin in vitrio, la primera se produce cuando el semen es introducido en la vagina de la
mujer, - el mtodo utilizado es distinto al de la cpula sexual sin que exista ms intervencin
dejando que la fecundacin se produzca, la segunda busca la fecundacin o unin del
espermatozoide y vulo en un probeta o en el laboratorio, es decir todo el proceso de fecundacin se
realiza en el laboratorio.

Respecto de la inseminacin artificial existen dos tipos: La homloga cuando la aportacin gentica
deriva de los cnyuges o convivientes y heterloga con material gentico de un cedente o tercero,
Varsi prefiere denominarlas interconyugal y supraconyugal. (Enrique Varsi Rospigliosi, op. cit. Pg.
258).

Resulta obvio que respecto de la inseminacin artificial heterloga o supraconyugal con material
gentico distinto al de los cnyuges o convivientes crea dificultades y conflictos respecto de la
identidad biolgica del ser por nacer, an as y en situaciones de extrema necesidad es practicable.

LA MATERNIDAD SUBROGADA:

Mal denominada vientre de alquiler, consiste en la conducta mediante la cual una mujer gesta en su
vientre un nio para otra, con la intencin de entregar al concebido una vez se produzca el
nacimiento, autorizada doctrina seala: La maternidad subrogada es la sustitucin del estado o
calidad de madre, dndosele aqu a madre la connotacin de mujer de quien procede el vulo o
mujer gestante. (Mario Castillo Freyre, Por qu no se debe reformar el Cdigo Civil, Palestra, Lima
2007, pg. 217).

La maternidad subrogada puede darse por diferentes combinaciones, por ejemplo de la esposa o
mujer que contrata a otra, puede ser la madre biolgica si aporta el vulo y puede tambin que no
aporte con material gentico alguno para la gestacin y en este ltimo caso no existira filiacin
biolgica.

Por el otro lado, el de la mujer sustituta, sta es una persona frtil, que celebra un contrato a fin de
que sea inseminada artificialmente con el semen de un varn casado o conviviente de otra mujer, a
fin de llevar adelante el embarazo, el que culmina con el parto, y la madre sustituta o subrogada
renuncia a la tenencia del menor a favor del padre biolgico.

Al respecto Enrique Varsi Rospigliosi seala que la maternidad subrogada puede realizarse de
innumerables formas:

a.- Madre portadora: La mujer genera vulos pero tiene una deficiencia uterina o fsica que le
impide gestar por lo que debe buscar una que colabore con ella en dicha labor biolgica. Es un caso
slo de prstamo de tero, dndose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneracin
humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de vulo de su mujer, 3) la madre
gestante es una tercera.

b.- Madre sustituta: La mujer ni genera vulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovrica por
lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y
termine el proceso de gestacin. Es un caso de maternidad integra. Se produce un caso de
pregeneracin humana: 1) espermatozoides del marido, y 2) inseminacin en tercera mujer.

c.- Ovodonacin: La mujer tiene deficiencia ovrica, no genera vulos pero s puede gestar por lo
que necesita una mujer que slo le ceda vulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un
caso de trigeneracin humana: 1) espermatozoides del marido; 2) vulo de una mujer cedente; y 3)
gestacin de la mujer.

d.- Embriodonacin: El problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer no genera
vulos ni puede gestar, es decir hay deficiencia ovrica y uterina y el hombre es infrtil por lo que
deben buscar un cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de
gestacin. Es un caso especial de procreacin humana integral. Se produce un caso de
multigeneracin humana: 1) el embrin de una pareja cedente, 2) el marido es infrtil, 3) el embrin
es gestado por su mujer. (Enrique Varsi Rospigliosi, op. cit. Pg. 264).

De la clasificacin alcanzada por Varsi Rospigliosi, correspondera preguntarnos como se
determinara la filiacin? En los siguientes casos.


PRIMER CASO:

MADRE PORTADORA, OVULO DE ESPOSA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE ESPOSO,
FILIACIN NATURAL Y BIOLGICA DE ESPOSO Y ESPOSA.

SEGUNDO CASO:

MADRE SUSTITUTA, OVULO DE TERCERA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE ESPOSO,
FILIACIN NATURAL Y BIOLGICA DEL ESPOSO, NATURAL Y BIOLGICA DE LA TERCERA

TERCER CASO:

OVODONACIN, OVULO DE TERCERA, UTERO DE ESPOSA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIN
NATURAL Y BIOLGICA DEL ESPOSO Y TERCERA.

CUARTO CASO:

EMBRIODONACIN, OVULO DE TERCERA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE TERCERO,
FILIACIN NO EXISTE FILIACIN BIOLGICA NI DEL ESPOSO NI DE LA ESPOSA.


[*] Juez Titular de Paz Letrado, profesor Asociado de la Academia de la Magistratura, Profesor
contratado por la Universidad Tecnolgica de los Andes, con Maestra Culminada en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos Lima con mencin en Derecho Civil y Comercial.









CUANDO DEBEMOS OPTAR ENTRE SARA Y AGAR. UN CASO BIBLICO QUE NOS LLEVA A EVALUAR
LA POSIBILIDAD DE UNA REGULACION LEGAL DE LA MATERNIDAD SUBROGADA DESDE
LA OPTICA DEL DERECHO CONTRACTUAL
A propsito del artculo "Qu puede ser objeto de un Contrato? El Alquiler de Vientre y las madres
Sustitutas" del Dr. Alfredo Bullard Gonzlez([1])
Resumen
El Presente trabajo explora la posibilidad de legislar la Maternidad Subrogada como una modalidad
contractual, partiendo del planteamiento que al respecto hace el Dr. Alfredo Bullard Gonzales en el artculo de
la referencia. Se hace un anlisis de los antecedentes de la figura, luego de lo cual se revisan los conceptos
vertidos por el Dr. Bullard, y se expone tanto la respuesta del Derecho Contractual Tradicional como del propio
autor, cuestionando la viabilidad de los planteamientos del indicado autor.

Introduccin
Dijo Sara a Abraham:"Ya que Yaveh me ha hecho estril, toma a mi esclava por mujer a ver si por
medio de ella tendr algn hijo"
(Gnesis 16: 2)
Es una historia, como tantas han de haber ocurrido en los pueblos semitas desde hace ms de 4000 aos. El
patriarca Abraham, con ms de ochenta aos de edad, no poda tener descendencia. Su mujer, Sara, apenas
unos aos menor, era estril, y dada la avanzada edad de ambos, pareca que habra de quedar sin cumplir la
promesa divina de una larga descendencia para ambos. En estas circunstancias es que Sara ofrece a
Abraham tomar a su esclava Agar, para que "a travs de ella", puedan tener descendencia. De la unin de
Abraham y Agar naci Ismael, a quien se consider por un buen tiempo, el primognito de la familia, y que
adems vali para que su madre exigiera un trato especial acorde con su nueva dignidad.
Como ya es sabido, Dios cumpli su promesa, y pese a lo avanzado de su edad, Sara concibi y dio a luz un
nio propio, llamado Isaac. Conforme crecan, Isaac e Ismael se identificaban como hermanos, mas no as
Sara, quien consideraba a este ltimo, como un hijo ilegtimo, y ahora que tena uno propio, consideraba que
Ismael se constitua en un rival peligroso a la hora de heredar a su padre Abraham. Es as que Sara no se
detuvo hasta lograr que Abraham muy a su pesar expulsara a Ismael y su madre Agar del seno de la tribu,
quedando Isaac como nico heredero de su padre.
El hecho de que la expulsin de Ismael y Agar estuvieran previstas por la providencia divina ([2]) no puede
ocultar la actitud de Sara, ni mucho menos el cruel destino que les hubiere tocado vivir sino hubieren gozado
de la proteccin de Dios. En efecto, arrojados al desierto, con apenas algo de comida y bebida, estaban
prcticamente condenados a morir, y de esa manera se aseguraba que Isaac no tendra competencia en la
sucesin de su padre.
Podemos encontrar en esta antigua costumbre de los pueblos sumerios, el germen de los que hoy viene
siendo la prctica de la Maternidad Subrogada. Si bien es cierto que la esterilidad e infertilidad no tenan en
aquel entonces la dimensin que presentan hoy en da, no resultaban siendo casos extraos, y lo que es peor,
con el total desconocimiento de las causas de dicha dolencia. Como bien puede entenderse, en
una sociedad patriarcal como la que viva Abraham y su familia, el patriarca tena el derecho de tomar a
otras mujeres para poder tener descendencia, incluso como vemos con el asentimiento y aceptacin
resignada de su esposa principal([3]). En aquel entonces como ahora, encontramos que se instrumentaliza
a la mujer que ha de "servir" para tener el hijo; adems, vemos que "la maternidad" significa para esta madre
la generacin de un beneficio, en este caso, el mejoramiento de sus condiciones de vida, no siendo ya tratada
como esclava, sino como concubina del patriarca. De hecho, si bien no se reconoce a la esclava el "derecho"
de expresar su voluntad, s es admisible aceptar que en este tipo de casos, hay un "acuerdo" tcito, en virtud
del cual, Agar acepta tener un hijo con Abraham para que este pueda perpetuar su linaje. Se reconoce
tambin el hecho de que Sara, la mujer de Abraham, si bien no tiene ningn tipo de vnculo biolgico con
Ismael, en su condicin de esposa de Abraham, duea de la esclava y "mentora" de la unin, es una especie
de "madre social" para el nio, maternidad a la que "renuncia" una vez que, con la intervencin divina, puede
tener un hijo propio.
Hemos tratado de explorar en esta costumbre de "utilizar" a la esclava para tener un hijo para la pareja,
encontrando su origen en el Cdigo de Hammurabi([4]), lo que explica su presencia en el relato bblico, dado
que Abraham, naci y vivi en la propia Mesopotamia (especficamente la ciudad de Ur en Caldea). La misma
presenta ms de una similitud con lo que es la prctica de la maternidad subrogada en la actualidad, con la
nica diferencia que los modernos mtodos de reproduccin asistida evitan a la mujer que, al ya de por s
gran dolor de la infertilidad y en muchos casos de la completa esterilidad, haya que agregar el oprobio y el
agravio de soportar el connubio del marido con otras mujeres, para poder hacer realidad el "sueo" del "hijo
propio"
Concepto de maternidad subrogada y/o vientre de alquiler
Para efectos de establecer el concepto de "Maternidad Subrogada", podemos empezar por hacer un anlisis
de las palabras que lo componen y luego tratar de integrarlas en un solo concepto unitario. En su
acepcin lingstica, el vocablo "subrogar" significa sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra.
Podramos hablar de una suerte de reemplazo de una persona o un objeto que cumplen una funcin y que,
por algn motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarn a cabo la tarea asignada a los
primeros. De otro lado, podemos definir la maternidad de manera tradicional como "el estado o cualidad de
madre"([5]) en relacin al vnculo existente entre una mujer y un hijo nacido a partir de su vulos, engendrado
y parido por ella.
Cuando hablamos de maternidad subrogada, nos encontramos frente a un neologismo, creado con la finalidad
de conceptualizar una realidad meditica, surgida a partir de las necesidades que se vienen generando por la
disminucin de la fertilidad, por la propia esterilidad en las mujeres y las posibilidades que brindan los avances
en tecnologa reproductiva.
La maternidad subrogada, portadora o de alquiler ha sido definida por el informe Warnock([6]) como "la
prctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un nio para otra mujer, con la intencin de
entregrselo despus de que nazca".
Esta tcnica puede desarrollarse con las siguientes variantes:
1- La pareja comitente aporta el material gentico en su totalidad (vulo y espermatozoide) y la madre
sustituta o portadora recibe el embrin en su tero con la finalidad de llevar a cabo la gestacin y el
nacimiento;
2- La madre sustituta o portadora, adems aporta el material gentico (vulo), el cual podr ser inseminado
con esperma de la pareja comitente o de un tercero annimo o conocido([7]).
3- El material gentico es aportado por individuos (ambos o solo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y
a la madre sustituta o portadora, quien solamente cede su tero.
Para arribar a este resultado se emplea la tcnica de la fecundacin in vitro de manera tal que, una vez
verificada la fecundacin, el embrin resultante es implantado en la madre sustituta o portadora, quien llevara
adelante la gestacin y el parto. Una vez que el nio ha nacido, la madre sustituta o portadora cede su
custodia al esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado el esperma-
y renuncia a sus derechos de madre, ofrecindose, de esta manera, la posibilidad de que la cnyuge de este
ltimo pueda adoptar al nio.
Si bien es cierto que respecto de la maternidad subrogada la mayor complejidad se da a partir de que, por el
desdoblamiento de la funcin materna se presenten conflictos para la determinacin del vnculo filial([8]), el
objeto del presente ensayo es examinar la posibilidad de que la maternidad subrogada sea regulada desde
la ptica del Derecho Contractual. Esta inquietud nace, tal como se consigna en el ttulo del ensayo, a partir
de la lectura de un artculo que, concebido desde la ptica del Anlisis Econmico del Derecho, plantea dicha
posibilidad. Por tanto, es necesaria esta precisin a efecto de limitar los alcances que se hacen en el presente
trabajo de esta figura jurdica, as como de las conclusiones a las que se puede alcanzar..
El "contrato" de maternidad subrogada
ANTECEDENTES
Ms all de la historia bblica que ha servido como introduccin del presente ensayo, la primera referencia que
se tiene respecto de contratos para maternidad subrogada mediante el empleo de tcnicas de reproduccin
asistida proviene del bloque anglosajn. En el ao de 1975 en California, Estados Unidos, "un peridico de
esa ciudad publica un anuncio en el cual se solicita una mujer para ser inseminada artificialmente, a pedido de
una pareja estril, que por este servicio ofreca una remuneracin"([9])
Debemos recordar que al momento de publicarse este aviso periodstico, todava no se haba producido el
primer nacimiento mediante la tcnica de Fecundacin in Vitro([10]). Sin embargo, ya podemos encontrar en
el mismo, algunos de los elementos que caracterizan lo que vendra a llamarse el "Contrato para la
Maternidad Subrogada" como son la solicitud de llevar un embarazo por encargo de terceros, y la
contraprestacin por el servicio que se brinde.[11]
En los Estados Unidos comenzaron a aparecer un conjunto de agencias y compaas que ofrecan el servicio
de intermediar entre los padres que solicitaban el servicio, y las candidatas a madres sustitutas, ello a falta de
regulacin especfica, y en aplicacin de los principios del rigth to privacy y el rigth to reproduce([12]),
derechos que tienen rango constitucional. El desarrollo de dichos contratos pues, se llevara a cabo en forma
absolutamente privada, hasta que se presentara el primer conflicto entre los padres comitentes y la madre
sustituta.
No habra de pasar mucho tiempo para ello. El caso ms famoso y emblemtico es el de la nia llamada Baby
M. En el ao de 1985, el matrimonio Stern (Elisabeth, una pediatra de 41 aos, y William, un bioqumico),
contrat con Mary Whitehead, la gestacin para ellos de un nio, producto de una inseminacin artificial con
semen del seor Stern. El contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre portadora, de no crear una
relacin materno-filial con el bebe, no fumar, no beber, no tener relaciones sexuales que pudieran afectar la
fertilizacin ni el parto y la obligacin de abortar si de los test de amniocentesis surga que el feto presentaba
anomalas. La contraprestacin ofrecida era de U$S 10.000. El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento
de Baby M, pero la madre portadora (adems, duea del vulo) se neg a entregarla al matrimonio Stern y, el
seor Whitehead procedi a reconocer a la nia como hija suya. La madre gestante aduca no poder
desprenderse de su hija y, en efecto, un informe psiquiatrico determin que el consentimiento otorgado al
momento de suscribirse el contrato no haba sido dado con pleno conocimiento de la situacin y de las
consecuencias que de ello derivaran; asimismo, un estudio de su personalidad, determin la presencia de
ciertas connotaciones psicolgicas que le impediran desprenderse del bebe[13]El juez de New Jersey, que
actu en primera instancia, entreg la custodia de la nia al matrimonio Stern y determin que el contrato era
vlido. Esta sentencia fue apelada por la madre portadora y el tribunal supremo del estado procedi a la
revocacin del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque mantuvo la tenencia a favor de los Stern
alegando razones en virtud de las cuales estos podan proporcionar un hogar con mejores condiciones socio-
econmicas para Baby M, invocando el principio del inters superior del nio. Luego de diez aos, la Corte
reconoci a Mary como madre biolgica y se le concedi un derecho de visita.
De otro lado, en el ao de 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro
de Investigaciones de Tcnicas de Reproduccin), asociacin destinada a vincular a parejas estriles con
madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gest un nio para su
hermana gemela que padeca esterilidad. Esta Asociacin y otras creadas con la misma finalidad se
declararon ilegales, y tuvieron que disolverse, e inclusive las que no lo hicieron de mutuo propio, fueron
disueltas por orden judicial.
En 1987 en Gran Bretaa la seora Kim Cotton acept ser madre portadora, utilizando la tcnica de
inseminacin artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectu merced a las
gestiones realizadas por la agencia Surrogate Parenting Association que cobr la suma de 14.000 libras. Un
funcionario del Servicio Social Gubernamental realiz la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron
que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera.
Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidi que la nia deba ser entregada a la pareja
contratante mediante el correspondiente trmite de adopcin.([14])
En Australia, en el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeci un caso en el cual la madre gestante se neg a
entregar al nio a la pareja comitente. A raz de este caso, en el Estado de Victoria se ha aprobado
una ley que veda a los donantes de esperma u vulos reclamar el estado de paternidad o maternidad.
En 1994, un matrimonio japons al que por edad y problemas de salud se les haba negado la posibilidad de
adoptar un nio, contrat el vientre de una mujer norteamericana para gestar un embrin concebido in vitro
producto del vulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la legislacin
nipona prohibe este tipo de prcticas y, por ello, el esperma, que fuera crioconservado, debi viajar desde
Tokio a San Francisco para fertilizar los vulos donados para ser transferidos a una mujer de 30 aos.
Los costos por la aplicacin de esta tcnica ascendieron aproximadamente a 80.000 dlares.
La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz a su hermano gentico, ante
la imposibilidad fsica (fundada en problemas de salud) de su madre para sobrellevar el embarazo y que
deseaba tener un hijo de su nueva pareja. Acerca de este tema, la doctrina de ese pas expresa que, en virtud
de los principios instituidos en sucdigo civil, la maternidad exige el presupuesto del parto y, por ello, madre
ser quien ha llevado a cabo la gestacin. Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella
mujer que ha deseado tener al hijo (maternidad psicolgica) en franca oposicin con quienes remarcan con la
mayor de las trascendencias la relacin que se establece entre madre e hijo durante la gestacin, siendo esta
circunstancia la que debe primar en caso de conflicto entre madre gestante y madre biolgica. En este mismo
pas, el 17 de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma autoriz a una pareja a utilizar
los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos encontramos frente a una mujer que debido a una
malformacin en su aparato genital se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo, aunque si
poda producir ovocitos. Ello as, en 1995 la pareja mediante el mtodo de la fecundacin artificial, procedi a
congelar sus embriones a la espera de encontrar una mujer a quien implantrselos; una amiga se ofreci a
cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este tiempo, la Federacin de Mdicos Italianos,
sancionaba un cdigo deontolgico que prohibi expresamente la "maternidad subrogada". Ante esta
circunstancia, y debido al vaco legislativo en la materia, la pareja recurri a la justicia solicitando autorizacin
para que los embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la peticin, aduciendo que
la intervencin se llevaba a cabo "por amor y no por dinero" y porque los embriones ya haca cuatro aos que
estaban congelados. No obstante, segn la ley italiana, el nacido ser hijo de quien lo ha dado a luz, esta
mujer proceder a no reconocerlo y de este modo los padres genticos podrn adoptarlo.
Estos son acaso los casos ms sonados que se han producido a nivel internacional([15]), sin que por ello
puedan ser considerados los nicos. A partir de su lectura, podemos establecer las principales ideas que
habrn de iluminar la discusin sobre la validez de fijar pautas contractuales para afrontar la maternidad
subrogada.
La maternidad subrogada en el Per
El problema de la maternidad subrogada, de alquiler o sustituta, no es ajeno a nuestro pas.
La prensa nacional ya ha recogido e investigado el tema en distintas ocasiones y bajo pticas diferentes([16]).
Sin embargo, nada de lo que anteriormente se hubiera podido dar en nuestro pas tuvo las repercusiones del
caso de la Agencia "ngeles y Bendiciones", denunciado por los periodistas del canal Nou de
Valencia, Espaa el ao pasado.
En efecto, el canal valenciano Nou se enter de la oferta de vientres de alquiler en nuestro pas, a travs de
los anuncios de una agencia denominada "ngeles y Bendiciones", en la internet, y decidi enviar a dos
reporteros, quienes se hicieron pasar por una pareja de esposos. Los reporteros contactaron a una mujer
identificada como Mara Cisneros, quien les explic que operaba en Lima, en asociacin con "clnicas
especializadas". Luego de intercambiar varios correos electrnicos y fotos de posibles receptoras y de
menores nacidos bajo la modalidad de vientre de alquiler, los periodistas llegaron a nuestro pas en setiembre
del 2006. Una vez en Lima, Cisneros les pidi entre 24 mil 700 y 29 mil 100 euros por los servicios y les dej
claro que los contratos no podan ser asistidos por ningn abogado y que la transaccin tampoco sera
legalizada por un notario.
Acto seguido, los supuestos esposos escogieron a la persona que le alquilara su vientre, quien result ser la
propia Cisneros, y al mdico que le practicaran la inseminacin artificial, Augusto Ascenzo Aparicio, uno los
cuatro directores del Instituto de Ginecologa y Fertilidad de Miraflores (que funciona en la clnica Miraflores) y
que en el momento de realizarse la denuncia, era el presidente de la Sociedad Peruana de Fertilidad.
El ltimo eslabn de "ngeles y Bendiciones" es el gineclogo y obstetra Guillermo Benavides, quien labora
en la clnica San Borja y a quien se denunci por ser el encargado de facilitar los documentos falsos en los
que se otorga la paternidad del beb.
Hecha pblica la denuncia([17]), los doctores implicados negaron los cargos y su participacin
en procedimientos de reproduccin asistida que impliquen la subrogacin de la maternidad, pese a lo cual
fueron separados de sus cargos, y, cuando menos, conforme a lo manifestado por representantes del Colegio
Mdico del Per, habran de enfrentar una denuncia por faltas al Cdigo Deontolgico de la referida
institucin. En el debate pblico intervinieron diversos especialistas, e inclusive el Ministro de Salud, quien
dej establecido que las conductas denunciadas no constituan ningn tipo de delito, y que si bien no existe en
el Per legislacin especfica, la Ley General de Salud no permite ese tipo de prcticas([18]).
Luego del show meditico que signific la denuncia presentada, las aguas han vuelto a su cauce. Dado que el
"negocio" de la maternidad subrogada implica ofrecimientos de muchos miles de dlares, y conocida la
necesidad que afrontan grandes sectores de nuestra poblacin, es de suponerse que la prctica de los
vientres de alquiler en nuestro pas siga realizndose; eso s, con una mayor discrecin y cuidado por parte de
los implicados([19])
De otro lado, en la actualidad, las prohibiciones o barreras que se puedan establecer a la prctica de la
maternidad subrogada solo tienen aplicacin en el mbito territorial de los pases que as lo han establecido.
Como consecuencia de la Globalizacin y la difusin de Internet, podemos encontrar agencias
y empresas especializadas en la intermediacin de dichos servicios, a lo que se ha agregado la prctica del
llamado "turismo reproductivo", que ofrece a los potenciales clientes, paquetes completos a los distintos
lugares en el mundo, segn sea el servicio requerido y la permisividad legal necesaria, de manera tal que
acceder a la prctica de la maternidad subrogada termina siendo cada vez ms, un asunto que se puede
determinar segn la capacidad econmica de los solicitantes([20])
La posicin del Dr. Alfredo Bullard Gonzlez, expuesta en el artculo de la
referencia
Vista la realidad concreta que significa la prctica recurrente de la maternidad subrogada, que no puede ser
desconocida, podemos afirmar de manera concluyente que es un hecho social que, como parte integrante de
las tcnicas de reproduccin asistida, debe ser regulado normativamente([21]). Como parte de lo que debe ser
el proceso de implementacin de la legislacin especial correspondiente, y de ser el caso, las modificaciones
al Cdigo Civil, nos proponemos analizar la propuesta del Dr. Alfredo Bullar Gonzales respecto de que el
Alquiler de Vientre y la Maternidad Sustituta puedan ser objeto de un Contrato, tal como la plantea en el
artculo publicado en el libro Derecho y Economa.
En primer lugar, el Dr. Bullard expone lo que denomina "el problema", a manera de una pregunta en el sentido
de cuestionar si los "contratos de subrogacin" son efectivamente contratos regulados por el Libro
de Fuentes de las Obligaciones, o no pueden constituirse en acuerdos bilaterales con contenido patrimonial
plenamente exigible. Al referirse a estos "contratos", lo hace desde la ptica del Anlisis Econmico del
Derecho en adelante AED - que considera a los contratos como algo sujeto a la libre determinacin de las
partes; asimismo, a la posibilidad de que estos "contratos" puedan darse a ttulo oneroso o gratuito.
Hecho el primer cuestionamiento, el Dr. Bullard pasa a exponer uno de los conceptos centrales del AED,
aplicado al caso de la maternidad subrogada: El desperdicio de recursos. En efecto, es un planteamiento
clsico del AED que los recursos en el mercado son escasos, y que por tanto, el objetivo primero que debe
plantearse es el de evitar el desperdicio de dichos recursos; que la capacidad reproductora de las personas
puede considerarse un bien cuyo desperdicio es susceptible de ser explicado en trminos econmicos, sin
que ello sea deshumanizante, planteando una serie de ejemplos de situaciones y conductas no patrimoniales
que son susceptibles de ser determinadas y predichas econmicamente como una justificacin de dicho
anlisis.
En cuanto al aprovechamiento de la capacidad reproductora de los humanos, el Dr. Bullard hace presente que
este depende de tres factores: la capacidad biolgica de los individuos, la tecnologa actual en materia de
reproduccin y la regulacin legal sobre la materia. En tal sentido, la determinacin de esta "capacidad
reproductora social" nos puede mostrar una serie de beneficios derivados de ella, como por ejemplo la
satisfaccin de ser padres: asimismo, los costos que para la sociedad puede significar un aumento de la
capacidad reproductiva social, conlleva, por ejemplo, una afectacin de las tasas de crecimiento demogrfico
que generen sobrepoblacin; tambin se considera como un "costo" social el hecho de que la legalizacin de
determinadas prcticas reproductivas como la subrogacin de la maternidad y los contratos de alquiler de
vientre, afecten la sensibilidad moral o religiosa de determinadas personas en la sociedad, o signifique un
perjuicio para la unidad de la familia o el bienestar de los menores. Por tanto, es la evaluacin de los costos y
beneficios que se derivan de esta situacin, la que ha de determinar los lmites dentro de los cules se
puedan llevar a cabo los convenios de alquiler de vientres.
Sigue el Dr. Bullard exponiendo acerca del Derecho Contractual y sus caractersticas, siempre en la lnea del
AED, As, el contrato es visto como un mecanismo mediante el cual los recursos existentes pueden asignarse
a usos ms valiosos, convirtindose en "un canal efectivo de intercambio de recursos escasos", cuya mayor
virtud es hacerlo sin la intervencin del Estado, que solo debe garantizar que los contratos sean exigibles,
consiguiendo de esa manera una adecuada satisfaccin de los intereses individuales. Siendo tal las ventajas
que plantea el Derecho Contractual, el Dr. Bullard se pregunta si dichas ventajas son o no aplicables a lo que
denomina un "recurso tan especial como la capacidad reproductiva del ser humano". En este orden de ideas,
se plantea el anlisis a partir de lo que se podra llamar la "oferta" reproductiva, que est del lado de aquellas
personas que pueden tener hijos a "bajo costo", vale decir, que tienen una capacidad reproductiva superior a
la que necesitan para satisfacer sus anhelos paternales o maternales; en el lado de la "demanda"
reproductiva, se sitan las personas que, deseando tener hijos, no pueden hacerlo a bajo costo, e inclusive a
ningn costo, surgiendo as la "necesidad" de satisfacer su anhelo de tener hijos.[22] A partir de la existencia
de oferta y demanda, se plantea la posibilidad de desarrollarse "mercados de capacidad reproductiva", que si
bien sera ideal y deseable se resolvieran por actos de solidaridad, no son viables en la realidad, porque esa
gratuidad generara una escasez de oferta, similar al caso de los transplantes de rganos, en los que se
daran casos de largos tiempos de espera, o "mercados negros" en los que los costos se elevaran de manera
tal, que solo seran accesible a lites con gran capacidad econmica. Por esta ltima situacin es que plantea
que solamente el libre intercambio de recursos en el mercado puede permitir generar una oferta capaz de
satisfacer las demandas existentes, y que esta situacin, que puede daar alguna conciencia moral, es mucho
menos injusta que dejar morir a las personas por falta de donantes o condenarlos a no tener hijos por no
poder recurrir legalmente a quien s podra ayudarlos a satisfacer dicho deseo. As, la primera "conclusin
preliminar" a la que arriba el Dr. Bullard en su artculo, es la de puntualizar como beneficio claro de la
legalizacin de la incorporacin contractual de los convenios de subrogacin de maternidad, la "satisfaccin""
de la necesidad de tener hijos que muchas parejas no pueden cubrir por s solas hoy en da.
En el lado de los costos que irrogue a la sociedad la legalizacin de este tipo de contratos, el Dr. Bullard
detecta tres sectores que se pueden ver afectados: Las partes, los Hijos y la Sociedad.
En cuanto a las Partes, esta son la Madre Sustituta y la persona o personas que la contratan. Los costos que
las afectan son varios. En primer lugar, a la madre sustituta , le afecta el riesgo de ser explotada, bien por los
contratantes, bien por instituciones creadas para intermediar en este tipo de contratos[23]tambin entran en
este campo, la reaccin de la madre sustituta luego del nacimiento del beb, que en muchos casos genera
la resistencia a la entrega del menor como consecuencia de la generacin de un instinto materno ms aun si
es ella quien ha aportado el vulo que fuera fertilizado -, o en todo caso cuadros depresivos de distinta
intensidad.
En cuanto a estos costos, se indica de manera expresa, que respecto del riesgo de surgimiento del instinto
materno y ante la posibilidad de negativa de entrega del nio, no existe "justificacin dentro de la doctrina
contractual que permita a un contratante dejar sin efecto su palabra", ni siquiera, bajo la consideracin de un
vicio de la voluntad por desconocimiento de la madre en el momento de la suscripcin del contrato respecto
de su situacin emocional al momento del parto; que atender dicha situacin seria un paternalismo que
sindicara a la madre sustituta como una especie de incapaz, adems de afectara las "legtimas expectativas"
depositadas por los contratantes de la madre sustituta. En cuanto a la posible explotacin de las madres
sustitutas, si bien reconoce que el riesgo es potencialmente realizable, dado que en la prctica siempre existe
un desequilibrio entre la madre sustituta por lo general de menor capacidad y carencias econmicas y los
contratantes que tienen una mayor capacidad de pago de "precios competitivos"; que las diferencias
econmicas se dan en diversos campos, como el laboral, sin que por ello se limite la contratacin alegando
riesgo de explotacin; por tanto, si bien admite "eventualmente" ciertos tipos de regulacin en esta clase de
mercados a fin de evitar excesos, ensalza la capacidad que tienen estos mercados de satisfacer las
necesidades humanas, dentro de ellas, las que afrontan las madres sustitutas.
De otro lado, se encuentran los contratantes, personas o parejas que requieren de la capacidad reproductiva
de las madres sustitutas, quienes tambin tienen que afrontar riesgos y costos. En primer lugar, el sufrimiento
emocional por su falta de capacidad reproductiva, por la frustracin de sus expectativas de ser padres, el
riesgo de explotacin, bien por parte de la madre sustituta, bien de las empresas intermediarias que vinculan a
las partes y brindan los servicios tecnolgicos para llevar a cabo la fertilizacin[24]Sin embargo, respecto de
ellos, se menciona en el artculo que cualquier costo queda opacado por el beneficio derivado de la
satisfaccin de ser padres.
El caso ms complejo que se analiza en el artculo es el de los menores involucrados. Respecto de ellos se re
conocen que sufren las "externalidades" generadas por las otras partes; tambin est el "costo" emocional
que puede significar el conocer su origen gestacional, as como los que se tuvieren que afrontar en caso de
presentarse conflictos entre la madre sustituta y los padres contratantes; finalmente, est el costo o riesgo que
pudiere presentarse para los menores, en caso de que los padres contratantes no resultaran "idneos" desde
el punto de vista econmico, social, moral o cultural para desempear dicha labor. Al respecto, seala el autor
que ante estos costos y/o riesgos, es mucho ms conveniente dejar a las partes la libertad de fijar los
trminos, y en todo caso, los beneficios que reporta el cautelar el derecho a la libre reproduccin son
superiores a dichos costos, los que, en todo caso, luego de la revisin de los casos no deseados que se
presenten, pueden ser menguados con ciertas limitaciones, que de ninguna manera justifican a su entender la
prohibicin total de los acuerdos de maternidad subrogada.
Finalmente, en cuanto a los costos que se generan para la sociedad, se indica que estos serian
de carcter moral, cultural, tico y/o religioso, por cuanto la comercializacion de un bien jurdico como la
capacidad reproductiva con las implicancias que ello conlleva puede resultar intolerable e inadmisible para
las convicciones de grandes sectores de la sociedad. Al respecto de esta objecin, el autor seala que los
principios de orden moral, cultural, tico o religioso, son variables y mutables en el tiempo, adems de no ser
absolutos a toda la sociedad, sino nicamente a grupos mayoritarios o no de ella; se mencionan ejemplos
de otras prohibiciones sustentadas en las mismas razones, y que a la fecha ya no existen como es el caso
del divorcio y que por tanto, en un futuro, podra ser posible lka variacin de dichos principios; asimismo,
que el aplicar reservas de orden moral, tico, religioso o cultural para la prohibicin de los contratos de
subrogacin de la maternidad violara el principio de libertad de conciencia y de religin, al imponer a toda la
sociedad las convicciones de un sector de ella.
Finalmente, el autor expresa, en la conclusin de su artculo, que la bondad o maldad de las cosas resulta ser
un tema relativo, en tanto que lo que es bueno para algunos no lo es para otros, y lo que es malo hoy, puede
no serlo maana. Y que el centro de la discusin no est en la bondad o maldad de este tipo de acuerdos,
sino en que existe un desperdicio o mal uso de recursos, siendo que, pese a todos los avances, la capacidad
reproductiva de los seres humanos es un bien escaso, y la experiencia de la paternidad es una de las ms
hermosas formas de realizacin humana, por lo que no permitir que dicha capacidad reproductiva sea puesta
al servicio de tan noble fin, no solamente sera econmicamente ineficiente, sino humanamente injusto.
Una breve aproximacin desde el Derecho Contractual tradicional y la
normatividad peruana
Cuando analizamos la maternidad subrogada desde la ptica del Derecho Contractual Tradicional, ni hay
mucho por decir: el denominado "contrato de alquiler de vientre" no es ni puede ser un contrato vlido. Los
argumentos son simples y sencillos: partiendo de lo que podramos denominar una definicin de lo que es
contrato, diremos que "es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial"[25]. Teniendo en cuenta la misma, diremos que los acuerdos para la subrogacin
de vientre no pueden ser contratos vlidos, por cuanto la concepcin, embarazo y nacimiento de un nio no
puede ser considerada nunca como una relacin jurdico patrimonial, ya que corresponde a la esfera
extramatrimonial del Derecho de Familia.
El segundo e igualmente contundente argumento se encuentra recogido en la Teora del Acto Jurdico,
especficamente en cuanto a la nulidad del acto, punto en el que de manera unnime, el Derecho Tradicional
o que en todo caso podramos decir de origen romano germnico castiga con la nulidad, vale decir, la
inexistencia, a aquellos actos en los que el fin es ilcito.
Frente a estos cuestionamientos, uno podra esgrimir el hecho de que i) los acuerdos podran ser a ttulo
gratuito, con lo que se desvirtuara la incompatibilidad con el carcter jurdico patrimonial; y ii) en el Per no
existe legislacin expresa, y que por tanto, en aplicacin de la norma contenida en el acpite a), numeral 24
del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, no siendo legal ni ilegal, no existe impedimento para su
prctica.
En cuanto al primero de estos argumentos resulta el ms slido a favor de algn tipo de reconocimiento
respecto de los acuerdos de maternidad subrogada, posicin que suscriben algunos tratadistas
nacionales[26]sin embargo, en la gran mayora de autores nacionales existe una cerrada posicin en contra
de contractualizar los acuerdos de subrogacin de la maternidad.
Vemos pues, una abierta contradiccin entre el criterio expuesto por el Dr. Alfredo Bullard y el Derecho
Contractual "Tradicional": no es nuestra intencin contraponer un criterio frente al otro, por cuanto se trata de
posiciones que en s, no van a conciliar una con la otra, de manera que lo expuesto en este punto tiene fines
meramente expositivos.
Nuestra Posicin
Creemos de manera formal que ms all de nuestra cercana con los predios del Derecho Contractual
Tradicional, que es necesario realizar un anlisis de la posicin del Dr. Alfredo Bullard, no sobre la base de los
postulados de este ltimo, sino a partir del propio AED. Las respuestas que hemos podido hilvanar traen
resultados que bien podran resultar poco previsibles, sino sorprendentes.
En primer lugar, creemos que el anlisis del Dr. Bullard, en su intento de simplificar las cosas, termina siendo
simplista y algo superficial, por cuanto no vislumbra todos los efectos, o como diramos en sus propias
palabras, todos los "costos" y "beneficios", todas las "externalidades" que pueden resultar de la
contractualizacin de la maternidad subrogada.
El primero concepto que debemos verter, y sobre el que hay que hacer un profundo anlisis, proviene de los
predios del AED. Esta teora parte de un supuesto en las relaciones entre los particulares: que todos somos
"maximizadores", que quiere decir, que pretendemos obtener lo ms por lo menos; un segundo concepto, es
que en las relaciones entre las personas, existen "asimetras de informacin", vale decir, que lo que uno sabe
de s mismo y sobre las circunstancias de la contratacin, no suele compartirlo con las otras partes,
precisamente por la conducta "maximizadora" que caracteriza a cada cual.
El Dr. Bullard plantea como primera inquietud, la pregunta acerca de si los contratos de subrogacin pueden
ser contratos vlidamente celebrables, con arreglo a las reglas de del Libro de las Fuentes de la Obligaciones.
Nuestra primera respuesta a dicha pregunta es contundentemente negativa, ello viendo la redaccin que en la
actualidad tiene el indicado cuerpo normativo. En efecto, conforme al artculo 1354 del Cdigo Civil, "las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carcter imperativo". Dicha norma, respecto de la maternidad subrogada existe y es, como ya hemos
sealado, el artculo 7 de la Ley General de la Salud, que exige que la maternidad gentica y la maternidad
gestacional recaigan en una misma persona, con lo cual, la totalidad de los acuerdos de gestacin por cuenta
de terceros devienen en acuerdos ilegales por contrariar al citado dispositivo. Adems, en los artculos 1355 y
1356 del acotado, se establece la posibilidad de establecer limitaciones de carcter tico al contenido de los
contratos, as como la supletoriedad de la ley respecto de la voluntad de las partes, salvo que sea imperativa.
La tica es una categora, que como bien puntualiza el Dr. Bullard, puede ser cambiante, sin embargo, hoy no
podemos aplicar lo que creemos ser la tica de maana, visin futurista que, por carecer de consideraciones
concretas que nos den pautas de lo que ser, bien podran caer en los predios de la Adivinacin. As pues,
luego del anlisis y revisin realizado, nuestra primera respuesta, a la primera pregunta que se plantea el Dr.
Bullard es negativa; los contratos de subrogacin de la maternidad, conforme a la actual legislacin civil
peruana, no pueden ser considerados contratos.
Distinto es si nos preguntamos sobre la conveniencia de que dichos tipos de acuerdo puedan ser
incorporados como contratos con todas las modificaciones normativas que ello conllevara dentro de la
legislacin peruana. En atencin a esta segunda pregunta, vamos a invertir la modalidad respecto de la
primera pregunta, dando en primer lugar la respuesta, y explicando seguidamente la fundamentacin a ella.
Dicho a priori, nuestra respuesta es negativa. Consideramos que los convenios de maternidad subrogada no
pueden ni deben ser categorizados como una modalidad contractual, ni sujetos a las reglas del derecho
contratual.
He aqu las razones que fundamentan esta respuesta. Partimos para ello, desnudando un "olvido" del Dr.
Bullard en su anlisis. Seala que "es difcil encontrar una justificacin dentro de la doctrina contractual que
permita a un contratante dejar sin efecto su palabra", cuando, precisamente en alguna doctrina contractual se
postula el principio del "Incumplimiento Eficiente de los Contratos", olvido que a decir verdad, resulta
absolutamente imperdonable en el Dr. Bullard, por cuanto es un principio que proviene de las canteras del
AED, y que l mismo ha esgrimido en ms de una ocasin.


Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos87/posibilidad-regulacion-legal-maternidad/posibilidad-
regulacion-legal-maternidad.shtml#ixzz2z7wWd6Ab
Hagamos una abstraccin respecto de las implicancias "externalidades" o costos dira el Dr. Bullard de
aplicar este principio contractual a los acuerdos de maternidad subrogada. En primer lugar, planteemos un
"Incumplimiento Eficiente" a cargo de la madre subrogada. Esta mujer, "maximizadora" ella, aprovecha las
condiciones especiales de quien resulta ser el donante de gametos masculinos, y partiendo del principio
filiativo en el Per, que acerca la filiacin a la realidad biolgica[27]podra pretender "incumplir" su prestacin
a efecto de reclamar algn mayor beneficio econmico del padre, o bien, para aprovechar y quedar con un
hijo que, por consideraciones genticas, resulta siendo ventajoso conservar para s.
Llevemos este criterio maximizador a los padres contratantes. Contratan a la mujer para que lleve adelante la
gestacin por cuenta de ellos, y durante el embarazo, surge una nueva tecnologa que permite superar las
causas de infertilidad que aquejaban a la pareja, a costos muy inferiores a los que les significara cumplir con
la prestacin acordada con la madre subrogada; entonces plantean el "incumplimiento eficiente", dejando a la
madre subrogada con una gestacin que no dese para s, y sin la contraprestacin en la que haba cifrado
sus esperanzas para salir de una situacin econmica agobiante. Este mismo criterio maximizador se podra
analizar en caso que, luego de implantado el embrin en la mujer, se detecte, de manera tarda, una posible
deficiencia gentica en el mismo; la pareja contratante, aplicando las reglas del "incumplimiento eficiente",
deja que la madre subrogada lleve para s la "carga" del nio que ha de nacer, pagando o no una mayor
contraprestacin, e inclusive, desconociendo cualquier obligacin de pago, por considerar que van a recibir un
"producto defectuoso".
Sobre las conductas maximizadoras de las agencias intermediarias y clnicas de fertilizacin, no hace falta
hacer ninguna abstraccin. Ya en la realidad hemos visto que su mayor preocupacin es percibir los
emolumentos que les toque, bien por intermediar entre los padres y la mujer a ser contratada, bien los
honorarios por llevar a cabo la fertilizacin y trmino del embarazo[28]
Finalmente, si hemos de considerar a los convenios para la subrogacin de la maternidad dentro del mbito
del derecho contractual, le seran aplicables todas las reglas, tanto las referidas a las disposiciones generales
de los contratos, en tanto que, habra que establecer reglas especiales que lo regulen, lo que de por s, ya
generara otro cmulo de potencialidad de conflictos y situaciones "trgicas", en las que, como tambin seala
el Dr. Bullard, el ms frgil, y que recibe todas las externalidades sin haberlas buscado, es el nio concebido.
A manera de conclusin
La Maternidad subrogada constituye una de las vertientes ms complejas en las cules el Derecho aun no ha
encontrado una solucin satisfactoria que pueda conciliar entre todas las partes involucradas, ni mucho
menos ha generado espacios de proteccin para ellas. En tal sentido, los anlisis y conclusiones superficiales
que podamos arribar sobre el tema, no contribuyen con la bsqueda de dichas soluciones. Tal es a nuestro
humilde entender el punto que podramos cuestionar en el artculo que ha sido materia de anlisis.
Lo que es una intuicin a priori, se convierte as, si bien, no en una conviccin, s en una certeza de que
cualquier solucin que se tenga que plantear merezca un trabajo de investigacin ms profundo y minucioso.
El Derecho Contractual no se puede reducir a un mero "asignador de recursos", sino que adicionalmente debe
buscar, como lo plantea el propio AED, en un modelador de conductas y un mecanismo para la reduccin de
la conflictividad.
No basta con reconocer que la capacidad reproductiva constituye un bien escaso. Debemos recordar que sta
es nuestra garanta de perdurabilidad como sociedad y como especie, de manera tal que debemos tener por
ella, la mayor de las consideraciones y cuidados para preservar no solo una esencia, sino adicionalmente
el respeto que nos debe merecer.
No es nuestra intencin desmerecer los alcances del AED, doctrina con la que podemos convenir o disentir,
guardando siempre el mayor respeto, sino evidenciar que es posible y necesario realizar un anlisis mucho
ms profundo antes de llegar a conclusiones, y que, como hemos visto, algunos de los planteamientos
realizados no pueden, en los trminos en que ha sido formulados, permitirnos alcanzar los que pueden ser
metas de nuestra sociedad: la convivencia pacfica, el ejercicio regular de los derechos y el reconocimiento
jurdico de las situaciones fcticas, con una regulacin que permita equilibrar los derechos de todas las partes
comprometidas[29]Se nos puede acusar desde el AED, de propiciar intervenciones estatales que resultan
ineficientes, sin embargo, el propio AED reconoce la necesidad de que, cuando se presentan distorsiones en
el mercado, debe realizarse dichas intervenciones para reestablecer su equilibrio . Creemos sinceramente que
este es uno de los campos en que se hace indispensable dicha intervencin.
Hagamos pues, como lo hemos hecho desde que nos hemos diferenciado como especie: Aprendamos de
nuestros errores. La experiencia que ya han vivido en distintas latitudes nos indica que es necesario prudencia
extrema para regular un tema tan conflictivo y polmico. Podremos arribar a soluciones "tragicas" pero nunca
debemos hacerlo a soluciones incoherentes o incompletas. Que ese sea nuestro reto y nuestro Norte.


Autor:
Mauricio Luque

[1] Publicado en Derecho y Economa, Bullard Gonzales Alfredo, Palestra Editores, Lima 2003
[2] El relato bblico seala que el ngel de Dios ayud a Ismael y Agar en el desierto, y que Dios prometi a
Abraham que su hijo sera padre de doce tribus. De hecho, se dice que de la simiente de Ismael naci el
pueblo rabe, tanto es as que Mahoma considera a Abraham como padre y patriarca del pueblo rabe
[3] Y es que, debe puntualizarse que en la mayora de sociedades y civilizaciones de la antigedad en las
predominaba el sistema de filiacin patrilineal, la esterilidad era atribuida por lo general a la mujer, inclusive,
considerndolo una especie de castigo divino, de manera que, siendo ella la culpable, deba consentir la
unin de su esposo con otras mujeres, a efecto de garantizar la descendencia. Podemos ver en la propia
lectura del Gnesis, como Abraham expresa a Dios su temor a quedar sin hijos y respecto del destino de sus
bienes Seor Yave, qu me vas a dar? Yo voy a morir sin hijos y mis pertenencias pasaran a Elizer de
Damasco (Gen. 15: 2)
[4] Los siguientes son los preceptos del Cdigo de Hammurabi que tratan el tema 144.- Si uno tom una
esposa de primera categora y si esta esposa dio una esclava a su marido y esta ha tenido hijos, si el marido
quiere tomar una nueva esposa ms, no se le permitir y el hombre no podr tener otra mujer ms
(suggetum). 145.- Si uno tom una esposa de primera categora y si esta esposa no le dio hijos, y se propone
tomar otra mujer (suggetum), tomar esta otra mujer y la llevar a su casa, pero no ser igual que la esposa
de primera categora. 146.- Si uno tom una esposa de primera categora y ella dio una esclava a su marido, y
si la esclava tuvo hijos, si luego esta esclava es elevada (en el aprecio del esposo) a igual categoria que la
patrona por haber tenido hijos, su patrona no la vender, la marcar y la tendr entre sus esclavas. Extrado
de http://www.incorporatedoffshore.net/codigo_de_hammurabi.htm el 04-12-2007.
[5] Extrado de Microsoft Encarta 2007. 1993-2006 Microsoft Corporation
[6] El Informe Warnock fue elaborado por la "Comisin de Investigacin sobre Fecundacin y Embriologa
humana" (1982-84), presidida por Mary Warnock, que fuera creada por el gobierno britnico a efecto de
investigar sobre las entonces - nuevas tcnicas de reproduccin asistida en humanos. Dicho informe es
particularmente significativo por haber extendido el trmino Pre Embrin para denominar al producto de la
concepcin anterior a su implantacin (fijada a partir del da 14 despus de la unin del vulo con el
espermatozoide). Dicho informe habra de servir como fundamento para la dacin de la normatividad en
reproduccin asistida del Reino Unido, conocido como la Human Fertilization Embriology Act de 1990.
[7] Algunos consideran que este supuesto no constituye maternidad subrogada por cuanto, recayendo en la
misma mujer la condicin de madre gentica y madre gestacional, su maternidad es plena.
[8] : Por un lado tendremos la maternidad gentica que corresponde a la mujer que ha aportado el vulo (sea
o no la mujer comitente o contratante); por otro lado se presenta la maternidad gestacional que corresponde
a la mujer que cede su vientre y lleva el embarazo; finalmente, en los casos que el vulo es aportado por
tercera persona distinta de la mujer comitente, esta se convierte en una madre de deseo .
[9] Cita realizada en el artculo BREVE APROXIMACION EN TORNO A LA PROBLEMTICA DE LA
MATERNIDAD SUBROGADA, de Mara Eleonora Cano, extrado de
http://www.revistapersona.com.ar/cano.htm, en fecha 04 de diciembre del 2007.
[10] Que tuviera a cabo en el ao de 1978, correspondiente a la nia Louise Brown, con el concurso de los
doctores Edwards y Steptoe, en la ciudad de Londres, Inglaterra.
[11] El trmino "maternidad subrogada", fue acuado en 1981 por Noel Keane, un abogado de Dearbom,
Michigan, que fue el primero en reclutar "mujeres criadoras" para atender la solicitud de parejas infrtiles.
Informacin extrada del artculo ETICIDAD DE LA PROCONCEPCION de http://encolombia.com/etica-
medica-capitulo-VIII.htm el 02 de diciembre del 2007
[12] Vase al respecto en Moran de Vicenzi, Claudia; El Concepto de Filiacin en la Fecundacin Artificial, Ara
Editores, 2005, pag. 208.
[13] Cabe hacer presente que la agencia que intermedi entre la familia Stern y la Sra. Whitehead conoca de
los resultados del indicado test psicolgico antes de que se produjera la fecundacin in Vitro e implantacin
del embrin, sin embargo dadas las dificultades de encontrar otra candidata a madre sustituta, olvidaron
informar este pequeo detalle, para no perder la comisin que les corresponda en el contrato.
[14] Conforme a la Human Fertilization Embriology Act de 1990, la maternidad subrogada solo es permitida si
se lleva a cabo a ttulo gratuto y bajo la supervisin de la Human Fertilization and Embriology Authority, luego
de verificar la imposibilidad de la madre comitente de llevar adelante la gestacin. Cfr. Moran de Vicenzi,
Claudia; Op. Cit. Pag 207.
[15] Extrados y editados del artculo BREVE APROXIMACION EN TORNO A LA PROBLEMTICA DE LA
MATERNIDAD SUBROGADA, de Mara Eleonora Cano, citado anteriormente.
[16] Vase al respecto la Revista "Domingo" de la Repblica de fecha 09 de mayo del 2004 aparece como
artculo de portada "Se alquila vientre" sobre el problema de la maternidad subrogada que ya se presenta en
el Per.
[17] Que en nuestro pas fue recogida por el diario La Repblica, que hiciera toda una campaa sobre el tema,
conjuntamente con el canal de noticias Amrica Televisin. Una entrevista con la mujer intermediaria aparece
en la versin on line del indicado diario de fecha 14 de diciembre del 2006 en el link
http://www.larepublica.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=134963&Itemid=0, consultado el
04 de diciembre del 2007.
[18] Ley General de Salud N 26842, Artculo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la
condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de
tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin
de seres humanos. (el resaltado es nuestro).
[19] Se ha podido constatar, por los avisos que siguen publicndose en Internet, as como los distintos foros y
blogs que tratan el tema, que en la actualidad, se siguen solicitando y ofreciendo los servicios de vientres de
alquiler, en la casi totalidad de los casos mediando retribucin econmica. Ver por ejemplo
http://foros.hispavista.com/alquiler_de_vientre/10805/785402/m/busco-vientre-de-alquiler-en-peru/ y
http://www.info-centro-24.com/clasificado/peru/contactos/45-07381.html.
[20] Al respecto pueden consultarse sitios web como http://www.surrogatealternatives.com/; mucho ms
explicito resulta el contenido de http://www.iarc-spanish.com/CM/Custom/Home.asp, en el que se ofrece
asistencia amplia y completa en todos los asuntos vinculados a la maternidad subrogada, con un gran
despliegue publicitario y especificidad de todos los servicios ofrecidos, as como una velada, pero no por ello,
menos importante limitacin de su responsabilidad..
[21] En el Per, el proyecto de regulacin ms completo es el elaborado por la Universidad de Lima,
encabezado por el Dr. Enrique Varsi Rospigliosi. Tambin se trata el tema, aunque de manera mucho ms
limitada, en el proyecto de reformas urgentes al Cdigo Civil, cuya publicacin fue dispuesta por Resolucin
Ministerial N 043-2006-JUS, y realizada en separata oficial del diario oficial El Peruano en fecha 11 de abril
del 2006. Un amplio comentario a dichas propuestas puede verse en Castillo Freyre, Mario: Porqu no se
debe reformar el Cdigo Civil, Palestra Editores 2007.
[22] Al respecto de estos altos costos de reproduccin, el Dr. Bullard tambin seala los casos en los que,
para algunos, es muy costoso pasar por las incomodidades de la maternidad, por lo que su requerimiento de
la capacidad de reproduccin ajena es solo para evitar dichas incomodidades, y no porque carezcan de
capacidad reproductiva, lo que reconoce como un caso lmite en los que se pueda despertar dudas y
controversias.
[23] No lo seala el Dr. Bullard en su artculo, pero en el caso de Baby M, la agencia intermediaria cobr
efectivamente su contraprestacin, y no la devolvi, pese a que su gestin no fue, cuando menos en inicio, un
xito, y report enormes gastos judiciales a la pareja contratante..
[24] Ya hemos mencionado el caso de Baby M, en el que la intermediaria no brind toda la informacin a la
pareja contratante respecto de las especiales caractersticas psicolgicas de la Sra. Whitehead.
[25] Definicin contenida en el artculo 1325 del Cdigo Civil
[26] Vase Espinoza Espinoza, Juan Derecho de las Personas Editorial Huallaga Tercera Edicin 2001, pag.
85; otros autores, sin aceptarla de manera explcita, sealan que es necesario pronunciarse sobre los efectos
del acto: Rubio Correa, Marcial; Las Reglas del Amor en Probetas de Laboratorio, Biblioteca de Derecho
Contemporneo Volumen 2, Fondo Editorial de la PUCP Primera Edicion 1996; igualmente en Castillo Freyre,
Mario; Por qu no se debe reformar el Cdigo Civil, Palestra Editores Primera Edicin 2007.
[27] Recogido en las Casaciones 1078-05-JUNIN, publicada en Dilogo con la Jurisprudencia nmero 98 de
Noviembre del 2006; igualmente se hace referencia en la Casacin 2390-2005-ICA, publicada en Dilogo con
la Jurisprudencia nmero 97 de Octubre del 2006
[28] No es redundante volver a mencionar el citado caso de Baby M, emblemtico sobre el tema, pero
lamentablemente, no el nico.
[29] Ni siquiera es posible alcanzar con ellos el tan mentado Optimo de Pareto, ese Paraiso del AED, en el
que es posible que todas las partes involucradas alcancen el mayor estado posible de bienestar respecto de
su situacin interior. Los riesgos desnudados nos indicaran todo lo contrario.


Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos87/posibilidad-regulacion-legal-maternidad/posibilidad-
regulacion-legal-maternidad2.shtml#ixzz2z7wfnpf1




LA MATERNIDAD SUBROGADA POR SUSTITUCIN EN LA
GESTACION
Problemas en la Determinacin de la Filiacin: Alternativas y Propuestas.
Por: Ana Lizbeth Araujo Rodrguez*
1. INTRODUCCIN
La filiacin constituye una de las instituciones pilares del Derecho de Familia, es por ello que
ha sido desarrollada por numerosos y prestigiosos juristas. Sin embargo, por lo general se ha
dedicado una atencin especial a los mltiples problemas relacionados a la paternidad, tanto
as que sorprende cuan descuidada ha estado la cuestin de la maternidad, no obstante
presentar sta ms problemas de lo que prima facie pudiera parecer, tanto de tipo conceptual
como funcional dentro de nuestro ordenamiento, amn de ser presupuesto y tener relacin
estrecha con la paternidad y su determinacin.
En cuanto a la maternidad, su clsica y repetida certeza (Mater Semper Certa Est) resulta en
algunos casos menos segura de lo que parece, adems de tener una inteligencia y alcance
distintos de los que suele drsele.[1]
Y es que el paso del tiempo aunado a los avances cientficos han ido desvirtuando y
planteando retos al Derecho, como herramienta normativa.
Ante dichas dificultades tanto la doctrina como la jurisprudencia brindan soluciones aplicables
a hechos concretos, sirviendo de este modo de inspiracin y marcando los lineamientos
necesarios para futuras regulaciones e invitando al mismo tiempo, a realizar determinadas
modificaciones.
En el caso especifico de la maternidad, la ciencia ha permitido que se de realidad aquello que
se denomina maternidad subrogada y que no es mas que el acuerdo para que sea una mujer
quien geste a un nio que no necesariamente sea genticamente idntico a ella. Esta tcnica
se presenta en varias modalidades y frente a su aplicacin y los mltiples casos en los que ya
se ha puesto en prctica se han evidenciado lagunas en los diversos ordenamientos jurdicos.
Asimismo, prestigiosos juristas se han manifestado al respecto planteando su aceptacin o
rechazo a esta tcnica.
Otro tema ha pasado a ser muy controvertido, el llamado contrato de alquiler de tero, segn
muchos juristas y esto apoyado por diversos fallos internacionales estipulan que sera nulo
todo acuerdo de ese tipo ya que no se puede contratar con partes del cuerpo humano por ser
ste indisponible ni tampoco con el status de familia, llegando a ser ilcito para contravenir el
orden publico y las buenas costumbres, por otro lado ms all de que sea nulo o no, hay otro
factor mas importante y que es el de determinar la filiacin de ese nio nacido por este tipo de
fecundacin asistida.
Reconocidos juristas entre ellos Juan Espinoza[2], Gustavo Bossert[3], Zannoni entre otros,
establecen que la maternidad subrogada a titulo gratuito seria licito y que si se podra aceptar
en nuestro ordenamiento jurdico ya que all si se estara cumpliendo con una finalidad, que es
la de darle una familia a aquella mujer que por circunstancias de la naturaleza no puede, ante
la solidaridad de una mujer que presta su vientre para gestar a ese bebe, no convirtiendo as
esta situacin en algo aberrante al ver un fin econmico en medio de ello, lo cual trastoca
valoraciones ticas que maltratan al nio y degradan a la mujer[4] y al nio porque se le
conceptualiza como mercanca, como un simple producto de consumo que debe cubrir todas
las exigencias del gusto de los potenciales padres. O la mercantilizacin de la fecundacin
uterina que conlleva a la degradacin de la mujer concebida como una incubadora o como una
fbrica de hacer nios.
Pero esta discusin acerca de la licitud de la maternidad subrogada es una mera evasin del
problema, no podemos tratar de tildar jurdicamente de imposible lo que es posible en la
realidad y consecuentemente el hijo que nazca de tal contrato de alquiler de vientre no es nulo
sino que tiene una personalidad y debe tener una filiacin que debe ser definida
jurdicamente.[5] Porque el nio no tiene responsabilidad alguna en la forma en que fue
procreado[6]. Al embrin, y luego al nio que nazca, nadie deber perjudicarlo, ni siquiera por
errores o mala aplicacin de los convenios, pues est protegido por el Derecho[7].
Adems, la maternidad subrogada ya esta planteando problemas jurdicos en la realidad,
casos presentados en otros pases lo demuestran y el nuestro no es ajeno a ello.

2. LA MATERNIDAD EN EL MARCO TRADICIONAL DE LA FILIACIN.
La palabra madre procede del latn "mater/matris", la cual a su vez deriva del griego
"matr/matrs", cuyo significado es madre. En principio, la idea de maternidad no se asociaba
a esta palabra, pues el ttulo de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta, todas ellas
reputadas diosas vrgenes. Por este motivo, dicho trmino sirvi para denominar a la mujer
que viva honestamente y conforme a las buenas costumbres, sin importar si era soltera,
casada o viuda, nacida libre o liberta.[8]
Con posterioridad, en Roma se denomin con el trmino materfamilias a la esposa del
paterfamilias, no con el objeto de conferirle el mismo status dentro del ncleo familiar, sino
simplemente como indicativo de ser la cnyuge de aqul.
En materia de Filiacin el ordenamiento jurdico peruano proviene del Derecho Romano, en
especial del Corpus Iuris, que es el cuerpo jurdico de la poca del emperador Justiniano en
los aos 527 565 de nuestra era; enriquecido con las aportaciones del Derecho Cannico y
llegado hasta nosotros por la doble vertiente del antiguo derecho espaol y del Derecho
Francs, sobre todo por el Cdigo de Napolen de 1804.
La filiacin nos dice Cornejo Chvez[9] es la que vincula a una persona con todos sus
antepasados y descendientes (filiacin en sentido genrico) y ms restringidamente, la que
vincula los padres con sus hijos (filiacin en sentido estricto).
Segn el ordenamiento jurdico tradicional, que an constituye la base de nuestro Cdigo Civil,
la filiacin se basa en un dato de hecho: el vnculo biolgico[10].
Es as que se ha concebido a la filiacin como aquel estado jurdico que la ley asigna a
determinada persona, deducido de la relacin natural de procreacin que la liga a un
tercero.[11]
De all que la filiacin est determinada por la paternidad y la maternidad a manera tal que el
ttulo de adquisicin del estado de hijo tiene su causa en la procreacin.[12]
En cuanto a la maternidad el axioma tomado por Paulo del Digesto Mater Semper certa est
etiam si vulgo concepterit, reafirma ese vinculo biolgico entre la madre y el recin nacido al
decir que la madre es siempre cierta y que por lo tanto la maternidad era siempre indubitable,
y que su prueba era sencilla.[13]
La maternidad siempre apareci unida al vnculo biolgico que se establece entre la madre y
el hijo durante el periodo de gestacin[14]. El vnculo biolgico que determina la maternidad
resulta del parto. Los romanos decan que el parto sigue al vientre (partus sequitur
ventrem)[15]. La voz vientre, toma el significado de madre. Se dice que el parto sigue el
vientre para significar que el hijo sigue la condicin de la madre[16]. Y por eso decan que la
maternidad es siempre cierta (Principio Mater Semper Certa est).
El ordenamiento jurdico Peruano siguiendo los principios romanistas, lo estipula en el Artculo
409 C. C. La maternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente
cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.[17] As tambin es regulado por
diferentes pases entre ellas: Argentina (art. 242 del CC)[18], Chile (art. 183 el CC)[19],
Venezuela (art 197 del CC)[20], Colombia (art 335 del CC)[21].
Incluso ante la impugnacin de la maternidad las nicas pruebas para demostrar la misma son
el hecho del parto y la identidad del hijo.

3. MATERNIDAD SUBROGADA

3.1. CONCEPTO
El termino maternidad subrogada[22] tiene diversas acepciones, en ocasiones se
conceptualiza parcialmente haciendo referencia solo a una de sus clases, por ello es
necesario recapitular los conceptos dados por reconocidos juristas y luego discernir y delimitar
las distintas manifestaciones de esta Tcnica de Reproduccin Asistida. Cabe aclarar que
otro termino usado y que incluso es mas difundido, es la denominacin de: vientre de
alquiler, que podra definirse como el proceso en el cual una mujer ofrece su vientre para
gestar un beb. Una vez que el nio es dado a luz, es entregado a la pareja en cuestin, y la
mujer que lo ha gestado debe renunciar a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el
beb.
En la maternidad subrogada debe ser importante saber quin es la que aporta el vulo, ya que
a este aspecto no se le ha dado la debida importancia, pues si la solicitante no aporta el
material gentico, o sea, el vulo, entonces cmo puede alegar ser la madre del nio. Podra
serlo slo si lo adopta, de acuerdo a lo que la ley seale. En cambio, si la solicitante es la que
aporta el vulo, se crean lazos muy fuertes entre ella y el beb: la consanguinidad, la
herencia, las caractersticas fsicas y de personalidad.[23]
Peralta Anda[24] define la maternidad subrogada como el convenio por el cual una mujer se
compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrin fecundado
extracorpreamente, ya en forma homloga o heterloga, para luego entregar la criatura
despus del parto. Ello implica una serie de deberes y derechos que debieran reglamentarse.
Por su parte, Juan Espinoza define a la madre sustituta como aquella mujer que ofrece su
tero para que se desarrolle en ste el embrin concebido extracorpreamente, para despus
entregar al nio a sus verdaderos padres[25].
Segn Clara Mosquera, la maternidad subrogada es un fenmeno de la ltima dcada que se
presenta principalmente en pases desarrollados, y que consiste en que una mujer es
"contratada" para que sea inseminada con el semen del marido de una mujer infrtil o con e!
de un cedente y procrear de esa forma un hijo. Al nacer ste, lo entrega al matrimonio que la
"contrat", cediendo la custodia del menor en favor del padre y renunciando a sus derechos
materno-filiales para que el nio pueda ser adoptado por la esposa del padre.
Petzol Pernia explica a travs del siguiente caso:[26] Un ovulo extrado a A, esposa de B es
exitosamente fecundado in Vitro con los espermatozoides contenidos en el semen aportado
por B, y posteriormente el embrin es implantado en el tero de otra mujer.
Para Michele Sesta[27], la maternidad subrogada es la situacin por la cual una mujer
adquiere la obligacin de llevar al trmino un embarazo por cuenta de una pareja estril a la
que se compromete a entregar al nio. En estos casos la mujer que se presta a ello puede ser
fecundada con el semen del marido o puede recibir el implante del embrin concebido in Vitro.
Kadagand considera la maternidad subrogada cuando la mujer que acepta ser inseminada en
general o artificialmente con el esperma del marido de la mujer estril, lleva el nio durante el
embarazo y lo entrega al nacimiento. Se tratar por tanto de una madre biolgica tanto como
gestadora. Kadagand[28] define separadamente el arriendo de tero en el caso de que el
matrimonio contratante ponga los gametos y el embrin resultante es implantado en una mujer
extraa quien gestar y dar a luz un nio con el compromiso de entregarlo a los solicitantes
al nacer.
3.2. CLASES
De las definiciones sealadas en los prrafos precedentes, podemos deducir dos clases de
maternidad subrogada:
Madre por subrogacin propiamente tal.- Se presenta cuando una mujer acepta ser
inseminada artificialmente con el esperma del marido de una mujer estril, y entrega el nio al
nacer ste; por tanto es madre biolgica, gestadora y generadora.
Madre portadora.- Aqu, la mujer, lleva un embrin genticamente ajeno implantado en su
tero. El embrin puede ser de la pareja contratante como de donantes. En este marco
pueden presentarse seis variantes[29]:
- Cuando tanto el semen como el vulo provienen de la pareja "contratante"
- Cuando el vulo proviene de la esposa "contratante" y el semen de un cedente.
- Cuando el vulo pertenece a una cedente y el semen al esposo "contratante.
- Cuando tanto el vulo como el semen provienen de cedentes.
- Cuando tanto el vulo proviene de la "madre de alquiler" y el semen del esposo
"contratante".
- Cuando el vulo proviene de la "madre de alquiler", y el semen de un cedente.
Por otra parte, Fernando Alarcn[30], desarrolla dos modalidades de la maternidad por
sustitucin:
La maternidad por simple sustitucin que consiste en que la mujer que gesta y da a luz,
aporta al proceso el material gentico puesto que es la productora del ovulo fecundado.
La maternidad por sustitucin en la gestacin, que consiste en que la mujer que gesta y da
a luz no aporta al proceso su material gentico puesto que no es la productora del ovulo
fecundado.
La maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin se da cuando dos esposos aportan
su material gentico para la fecundacin del nuevo ser, esposo aporta su espermatozoide y la
esposo aporta su vulo respectivamente, Luego se le implanta a la mujer en su vientre para
que pueda llevar a cabo el proceso de gestacin y luego el parto.[31]


















3.3. DISOCIACIN DE MATERNIDADES
Este tipo de procreacin ha desmembrado la llegada a la vida en varias etapas, logrando que
diferentes personas participen, es decir, que gracias a la sustitucin en la gestacin ahora se
habla de las disociaciones de la maternidad.
La doctrina ha clasificado segn los grados de intervencin de cada una de las mujeres en la
procreacin. As han llegado a identificar las siguientes modalidades con relacin a la
maternidad:
Maternidad plena: es la que une la relacin biolgica (gentica y gestativa), con el ejercicio
de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican a la maternidad. En este
presupuesto no hay inconveniente en la determinacin de materna, pues se trata de la misma
mujer la que realiza tanto el aporte del vulo, as como la gestacin del embrin. Este tipo de
madre tendr garantizada su situacin jurdica respecto del nio, en virtud del principio Mater
Semper Certa Est y la prueba biolgica.
Maternidad Gentica: comprende aquella mujer que aporta el material gentico, que tiene
lazos de identidad y correspondencia gentica por el hecho de brindar el vulo, y as
proporcionar el 50% de la informacin gentica del concebido.
Maternidad Gestativa: comprende aquella mujer que porta el embrin durante todo el tiempo
que dura la gestacin, generando en ella sentimientos (emociones y afectos) hacia el ser que
crece, se desarrolla en su vientre, y que luego nacer. Marcial Rubio la denomina madre
biolgica[32].
Maternidad legal: comprende aquella mujer que asume frente el hijo los derechos y las
obligaciones inherentes a la maternidad sin que exista entre ellos vnculos biolgicos.
Bsicamente este tipo de maternidad esta determinada por la figura de la adopcin.
En el Informe espaol de la Comisin especial de estudio de la fecundacin in vitro y de la
inseminacin artificial humanas[33], se manejan diferentes trminos para referirse a los
tipos de maternidad que han originado las nuevas tcnicas, en especial por la que es
materia de estudio, la maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin. Se distingue,
segn los casos:
Maternidad Biolgica: plena si aporta vulo y organismo, no plena si slo se aporta uno de
esos elementos;
Maternidad Educacional o Afectiva, que puede coincidir o no con alguna de las biolgicas;
Maternidad del deseo, que ni siquiera tiene que ir unida a la biolgica;
Maternidad legal, la aceptada por las leyes como tal.
Tienen distinto rango con relacin al hijo? Se pregunta incluso cul es la ms humanizada, la
ms profunda, importante e influyente en la referencia materno-filial.
La respuesta de la Comisin a sus propias interrogantes ha sido la maternidad que lleva a
cabo la gestacin.

4. EL PRINCIPIO MATER SEMPER CERTA EST FRENTE A LA MATERNIDAD
SUBROGADA POR SUSTITUCIN EN LA GESTACIN
Hasta hace unos aos el Principio Mater semper certa est pareca ser inmutable, madre era
determinada por el parto y alumbramiento, y no haba otra prueba para determinar la
maternidad.
Con los avances de la tecnologa y su repercusin en la sociedad cabe preguntarse si es que
se le puede atribuir la maternidad a una mujer por el slo hecho de gestar y dar a luz al nio,
hay que sealar que los romanos nunca se imaginaron que una mujer pudiese alumbrar un
nio que genticamente no es suyo[34].
Hoy en da s es biotecnolgicamente posible que una mujer lleve adelante el proceso de
embarazo de un nio que genticamente es de otra mujer[35]. Lo que se conoce como
maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin.
Esto se evidencia cuando dos esposos acuerdan con una tercera persona, para que sta
conlleve el embarazo y les entregue a nio cuando ste nazca. Como se puede observar en
este caso, la calidad jurdica de madre para el Derecho y en virtud de la aplicacin del
Principio Mater Semper Certa Est, madre sera la tercera mujer que llevo a cabo el proceso de
gestacin. Pero si se hiciera alguna prueba gentica a ella y al menor, este no tendra ningn
vnculo con la mujer que lo pari.
Ante ello han surgido diversos problemas, los cuales versan especficamente sobre la
incertidumbre de a quin se le puede atribuir la maternidad, ese vinculo jurdico llamado
filiacin con el nio, a la madre que lleva el proceso de gestacin o a aquella que aporta con
su vulo para la fecundacin y con ese deseo de ser madre ante la imperiosa impotencia de
no poder ella gestar.
En tiempos modernos como los que se vive hoy en da no se puede dejar de lado los avances
de la ciencia y el Derecho tiene que ofrecer una respuesta ante las divergencias que se
presenten.
La filiacin es un concepto que ya no solo contiene el elemento biolgico como antes, hoy
existe la llamada maternidad voluntaria, ese deseo intenso de una mujer para tener un hijo y
poder criarlo con la misma dedicacin si ste es nacido natural o artificialmente.
Tambin la doctrina, respecto a la determinacin de la maternidad, ha planteado interrogantes.
La madre subrogada solo estara gestando y pariendo al nio que biolgicamente seria de otra
pareja. Pero puede reducirse lo biolgico al simple aporte de gametos? La gestacin dentro
de un cuerpo genera vnculos particulares que van ms all de lo biolgico? Ante la
participacin de varias mujeres surge la interrogante Quin es la madre?

5. REALIDAD BIOLGICA, REALIDAD SOCIAL, REALIDAD JURDICA EN LA FILIACIN
La filiacin no es solamente elemento biolgico sino tambin es jurdico, gentico y hasta
voluntario. La realidad de la filiacin, refleja elementos y caracteres que van ms all de lo que
pueda establecer la norma, las relaciones materno-filiales son an ms complejas, puesto que
en la realidad existen demasiadas incoherencias en su determinacin.
El elemento biolgico no es, sin embargo, el nico fundamento de la relacin de filiacin, sta
es mucho ms rica y compleja, se incorpora elementos varios: afectivo, espiritual, social. El
elemento afectivo pesa jurdicamente en forma de Inters del hijo, de notable trascendencia
a la hora de resolver cuestiones de filiacin.[36]
Se tiene pues fundamentalmente una base biolgica inexcusable, sobre la que se levanta en
principio la institucin. No hay, sin embargo, equivalencia plena entre relacin biolgica y
jurdica de filiacin; la procreacin no siempre crea una filiacin jurdica trascedente para el
derecho. Y as, hay progenitores no padres (jurdicamente) y padres para el derecho que
no son progenitores.
La doctrina cientfica, especialmente la francesa, resalta sobre todo el elemento espiritual
voluntario que comporta toda filiacin los dos fundamentos esenciales de la filiacin son el
lazo de sangre y la voluntad constitutiva de los padres, la filiacin no es slo un lazo de
sangre; comporta tambin una parte de voluntad.[37]
Lo cual, lleva a analizar la idea de filiacin, en la que se entrecruzan factores y condicionantes
mltiples y variados que disciplinan e influyen en su determinacin.[38]
Placido[39] afirma que la filiacin se trata de una relacin no meramente fsica o conforme a la
naturaleza, sino jurdica, basada en ciertos presupuestos sociales.
El elemento biolgico no es el nico elemento determinante para establecer la filiacin existe
tambin un elemento volitivo que implica la voluntad de ser madre. Ello en funcin al Inters
Superior del nio, ya que ms all de si es que le corresponde al maternidad o no est el
entorno familiar, el hogar que merece todo nio, y esto no puedo ser obviado por las normas
del ordenamiento jurdico.

6. TEORAS SOBRE EL PRESUPUESTO DETERMINANTE DE LA MATERNIDAD
Existen diferentes corrientes que buscan sustentar el presupuesto que debe predominar en el
momento de determinacin de la filiacin. En base a ello, se presentan posiciones doctrinarias
para determinar la maternidad en los casos de sustitucin en la gestacin[40]:

6.1. TEORA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL ELEMENTO
BIOLGICO
La doctrina civil mantiene un parecer inalterable, sosteniendo que en la determinacin en la
maternidad, el presupuesto o elemento biolgico de la gestacin y el parto, es y debe ser el
criterio fundamental para designar legalmente a la madre[41].
Trabucchi, afirma que tratndose de la maternidad, la determinacin de la misma se efecta
mediante la comprobacin del hecho del parto al margen de cualquier otro factor tipo
sociolgico[42].
Para Trabucchi, se es madre por naturaleza, A diferencia de lo que sucede en la paternidad, el
elemento natural en la maternidad tiene tal importancia que hace pasar a un segundo plano
cualquier investigacin sobre otros aspectos.
Por lo tanto, la maternidad es una figura que no puede ser desdoblada, ay que en este caso el
elemento responsabilidad est estrechamente unido a la veracidad que se muestra como
fundamento suficiente para determinar la posesin de la madre.
Trabucchi afirma que la labor de la mujer gestante no es una labor para otros, sino que est
destinada a la formacin y el desarrollo del propio hijo. De manera que la responsabilidad por
esta relacin vital frente a la sociedad y al nacido, debe ser enteramente asumida por la mujer
que da a luz, sin que pueda tener calor alguno los acuerdos celebrados con otras personas.
La mujer gestante desempea el papel de una primera causa eficiente ab extrnseco en la vida
del nacido. De manera que para negar la maternidad de la mujer que da a luz se debera
demostrar una causa negativa para excluir la relevancia social que sobre la humanidad del
nacido tiene la mujer que lo ha trado al mundo.
Este jurista concluye estableciendo los diversos papeles que juega el elemento de
responsabilidad en las relaciones parentales, mientras que la madre es por fuerza de la
naturaleza, al padre se le reconoce en virtud de una construccin social.

6.2. TEORA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL ELEMENTO
VOLITIVO
Vercellone[43], reconoce la presencia del elemento voluntario en la maternidad. De acuerdo
con el principio de voluntad por la creacin, madre es la mujer que guarda algn tipo de
relacin biolgica con el recin nacido, pero que adems tambin desea el hijo para s. En
consecuencia debe descartarse la responsabilidad por la maternidad de la mujer que se limit
donar su ovulo, o la de quien slo llev adelante una gestacin y dio a luz un hijo con aporte
del material gentico y por encargo de otra.
Las tesis voluntaristas han implicado un cambio sobre la tradicional consideracin del criterio
determinante de la maternidad: el parto. La doctrina actual reconoce que la misma se puede
determinar legalmente con prescindencia de todo vnculo biolgico o gentico con el nacido y,
que, puede ser una relacin fundamentada exclusivamente en la intencin o el deseo.

6.3. TEORA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE EL ELEMENTO
GENTICO
GORASSINI alega que la lgica segn la cual la gestacin crea un vnculo ms fuerte con el
nacido, es desmentida por la lgica del sentido comn. Si el vulo de una mujer negra gestado
por una mujer blanca no hace blanco al nacido, tampoco la mayor duracin del embarazo
garantiza que la mujer blanca sea mejor madre que la negra. De igual manera, la madre
gentica puede vivir con mayor intensidad la gestacin que la madre uterina, as como el
padre no tiene un vnculo afectivo menor con el concebido por no llevarlo en su seno[44]. A
ello se aade que siempre es tcnicamente posible crear una mquina para la gestacin
artificial, de manera que es posible que exista nacimiento sin parto, supuesto en el cual este
dato pierde su utilidad para determinar la maternidad, a menos que se piense atribuir la
maternidad a tal mquina incubadora[45].
Aparece entonces, a favor de la madre gentica, el argumento de la realidad biolgica; porque
el nio se parecer genticamente a ella. A favor de la madre portadora, aparece el proceso
de gestacin que produce un vnculo intenso e intimo entre la gestadora y la criatura que crece
en sus entraas y el acto inigualado del alumbramiento[46].
Marcial Rubio Correa[47], defiende la constitucin del vnculo de maternidad a favor de la
madre gentica, pero si se cumple con dos requisitos, ciertamente excepcionales: que la
madre subrogada sea soltera (o que el marido logre negar su paternidad), y que la mujer en el
parto o, que a partir de el, quede fsicamente imposibilitado para asumir la maternidad.

7. CASISTICA COMPARADA Y FALLOS RESPECTIVOS
Entre los casos ms destacados tenemos:
En Kentucky, EEUU 1982 una madre sustituta despus de dar a luz un nio, se neg a
entregarlo a la pareja que haba entregado sus servicios. El caso se resolvi cuando el marido
contratante declaro que su mujer no poda tener hijos porque era transexual y se haba
sometido a una operacin de cambio de sexo. El tribunal dio custodia a la madre sustituta y
neg todo contacto con la pareja contratante[48].
En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de
Tcnicas de Reproduccin), asociacin destinada a vincular a parejas estriles con madres
subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gest un nio para
su hermana gemela que padeca esterilidad.
Caso Baby M [49] La menor naci el 27 de marzo de 1986. Primero hubo un fallo de
primera instancia en marzo de 1987 y finalmente el Tribunal Supremo del Estado de New
Jersey, fall: que la madre de "Baby M" (quien dio a luz y aporto su material gentico) tuviera
derechos de visitacin sobre ste, an cuando permiti la adopcin del menor por la esposa
del padre natural. El lazo maternal con el menor no fue cortado. Luego de 10 aos, la madre
que aport el tero fue finalmente reconocida como madre biolgica, pero nada ms. "Baby M"
qued con la pareja que reclam que se cumpliera el contrato.
En 1987 en Gran Bretaa la seora Kim Cotton acept ser madre portadora, utilizando la
tcnica de inseminacin artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se
efectu merced a las gestiones realizadas por la agencia Surrogate Parenting Association que
cobr la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realiz la
denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia
del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la Corte Superior
Civil de Londres decidi que la nia deba ser entregada a la pareja contratante mediante el
correspondiente trmite de adopcin.
La Corte de Casacin Francesa en mayo de 1991. la convencin por la cual una mujer se
compromete an a ttulo gratuito a gestar y traer al mundo un nio y abandonarlo a su
nacimiento contraviene tanto el principio de orden pblico de la indisponibilidad del cuerpo
humano como el de la indisponibilidad del estado de las personas. la adopcin es la ltima
fase de un convenio nulo que atenta al orden pblico y que por lo tanto en inters de la ley no
puede ser aceptada.
Arredondo vs. Departamento de Salud de la Ciudad de Nueva York La Corte Suprema del
Condado de Queens en Nueva York, determin que la madre gentica, a la cual le removieran
el vulo para fertilizarlo con la esperma de su esposo, era la madre de los gemelos nacidos
por subrogacin.
Caso Twigg vs. Mays[50] (agosto de 1993) en el Estado de Florida EE. UU. En la que se
utiliz la prueba de perfil gentico para determinar la maternidad biolgica de la nia Arlene,
demostrndose genticamente que era hija del matrimonio Twigg y no de Roberts Mays (caso
de sustitucin en la gestacin).
Jhonson vs Calvert En el Estado de California en 1993, Aqu el juez de primera instancia
resolvi que Mark y Crispina (cnyuges y aportantes del material gentico) eran el padre y la
madre genticos, biolgicos y naturales y que el contrato de maternidad sustituta era valido y
exigible, por lo que dio por finalizada la orden que permita el rgimen de visitas. La Corte
entendi que no es contrario al orden pblico el contrato de maternidad subrogada celebrado
entre las partes por cuanto:
- Considera que el contrato no es contrario al orden pblico porque no establece elemento de
coaccin alguno ya que permite a las partes el aborto
- No explota la condicin de las mujeres de menos recursos en un grado mayor que las
explota la necesidad econmica en general al inducirlas a aceptar empleos menos
remunerados o que son desagradables por otras razones.
- No considera a los nios mercancas.
- Negar valor al contrato impide que la mujer gestante tenga la libertad personal de obtener un
beneficio econmico de la manera que lo desee.
- Estos contratos no afectan el inters del nio porque el inters de los nios tan pequeos
coincide con el de los padres.
La maternidad la establece no por el hecho del parto ni por la realidad gentica sino por la
intencin, expresa que la intencin de las partes fue traer al mundo el nio de Marc y Cristina,
esta es la causa eficiente del contrato. Si bien la funcin gestativa que Anna lleva a cabo fue
necesaria para provocar el nacimiento del nio, se puede asegurar que Anna no hubiera
tenido oportunidad de gestar o de dar a luz el nio si ella antes de la implantacin del cigoto,
hubiera manifestado su propia intencin de ser la madre del nio. No existe ninguna razn por
la cual el posterior cambio de opinin de Anna debiera invalidar la Conclusin de que Crispina
es la madre natural del nio. ya que entendi que no es contrario al orden pblico el contrato
de maternidad subrogada celebrado entre las partes por cuanto: Los pagos hechos en el
contrato, tenan como objetivo compensarla de sus servicios en gestar el nio y el someterse a
las labores de parto, antes que compensarla por renunciar a sus derechos de madre, respecto
del nio.
En 1994, un matrimonio japons al que por edad y problemas de salud se les haba negado
la posibilidad de adoptar un nio, contrat el vientre de una mujer norteamericana para gestar
un embrin concebido in vitro producto del vulo de una donante y del esperma del marido
contratante. Cabe acotar que la legislacin nipona prohibe este tipo de prcticas y, por ello, el
esperma debi viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17 vulos
donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a una mujer de 30 aos. Los
costos por la aplicacin de esta tcnica ascendieron aproximadamente a 80.000 dlares
Juez del Tribunal Civil de Roma, Chiara Schettini[51], el 17 de febrero de 2000 permite
maternidad subrogada, da luz verde al profesor Bilotta para que implante los embriones
congelados en la segunda mujer. Ante la falta de normativas, la juez ha autorizado la
intervencin porque sta se lleva a cabo por amor y no por dinero y porque los embriones
ya llevan cuatro aos congelados.
El 4 de abril de 2000 surge un caso Ex Parte en la Corte Superior de Nueva Jersey, Division
Chancery del Condado de Bergen. Caso A.H.W. y P:W. vs G.H.B. y John J. Farmer, La Corte
Suprema determin que los padres biolgicos de un no-nacido cargado en el vientre de una
subrogada, no eran acreedores de poner sus nombres en el Certificado de Nacimiento
inmediatamente despus que el nio naciera. Algo muy interesante en este caso es que no se
usa el nombre de madre subrogada, la corte siempre se refiere a subrogada, la sujeto es
subrogada y no madre subrogada. En el presente caso a diferencia de "Baby M", la madre
subrogada compareci en la peticin junto a los padres biolgicos o genticos, a solicitar los
derechos de estos.
J.R.M.R. y W.K.J. vs. El Estado de UTA, El 5 de abril de 2002 la corte determin, que el
Estatuto de Utah de paternidad subrogada, el cual conceda automticamente a la cargadora
gestacional subrogada el status de madre legal, era inconstitucional aplicado a los padres
genticos-biolgicos y los contratos y adopciones.
La Corte de Apelaciones de Pars cas un fallo de la Corte de Apelaciones de Potier El
cnyuge de una mujer que sufra una esterilidad absoluta don su esperma a otra mujer, quien
trae al mundo a un nio, que es inscripto a su nombre y es reconocido como hijo natural del
padre gentico. La madre gestante cuando nace el nio autoriza la adopcin de este por la
cnyuge del reconociente, pero en ese momento los cnyuges se separan y la mujer del padre
gentico se va del hogar con la criatura e inicia el juicio de adopcin de la nia. La Corte de
Potier hace lugar a la adopcin simple teniendo en cuenta el desinters de la madre gentica y
que la criatura haba convivido con quien pretenda la adopcin. No obstante lo cual la Corte
de Casacin anula la sentencia por iguales motivos que los dados en el fallo plenario, con lo
cual la nia se queda sin madre ya que la gentica la haba abandonado y a la madre social
se le niega la posibilidad de adoptar, restndole solo la posibilidad de darse en adopcin al
momento de la mayora de edad.
Una madre de alquiler rompe el trato (realizado en el 2004) y un ao despus vende el beb
a otra pareja. Contact por Internet con un matrimonio que le pag 5.000 euros ms que los
padres biolgicos.
Cinco, al precio de ninguno. una madre de alquiler de los EE UU. Teresa Anderson se ofreci
como portadora de los vulos fecundados de una pareja de inmigrantes mexicanos que iban a
pagarle 15.000 dlares. Pero los 5 vulos fecundados que le implantaron se desarrollaron, por
lo que conmovida por lo que se le vena encima a la humilde pareja mexicana, decidi no
cobrarles. El 26 de abril de 2005 nacieron los 5 bebes en Phoenix, Arizona.
El 25 de octubre de 2007 la justicia francesa reconoci a Sylvie et Dominique sus derechos
como "padres" de las gemelas que tuvieron gracias a una madre de alquiler californiana.
En nuestro pas, el 6 de Marzo del presente ao[52] se evidenci la prctica clandestina de
este tipo de tcnica que pone al descubierto una mafia peruana que estafaba a extranjeros,
hacindoles creer que obtendran un hijo, a cambio de un monto determinado.
Esta noticia no hace ms que ratificar la existencia, en la actualidad oculta, de mujeres que se
dedican a sta practica, otra evidencia de ello es el titular publicado el 12 de Diciembre del
2006, al expresar una mujer Yo he dado mi vientre de alquiler y no es ningn delito.[53]


8. ALTERNATIVAS PARA DETERMINAR LA FILIACIN MATERNO FILIAL EN EL CASO
DE SUSTITUCIN EN LA GESTACIN
Del problema planteado podemos establecer las siguientes alternativas para poder establecer
la filiacin en el caso que se de la maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin:
Que se le otorgue la relacin materno filial a la madre biolgica, en virtud de ser sta la que
puede probar el hecho del parto, a la luz del Principio Mater Semper certa est, y negndole de
ese modo cualquier derecho a la madre que aporto el vulo.
En la alternativa anterior se pueden dar dos posibilidades:
- Primero: que ni la madre gentica, ni el hijo, ni ningn otro interesado puedan impugnar la
maternidad.
- Segundo: que pueda caber la posibilidad de impugnacin de la maternidad.
Aquella en la cual se va a otorgar la filiacin a la madre que aporto el vulo y que por lo tanto
es genticamente idntica al menor. Esto conllevara que la madre gestante, pierda los
derechos que le hubiese correspondido. Por lo tanto es madre para el Derecho quien aporto el
ovulo.
Otra alternativa es la llamada maternidad compartida aqu existen dos posibilidades:
- Que se le otorgue la filiacin a la madre gentica pero se le conceda a la madre gestante
algunos derechos, como los de visita por ejemplo, para que pueda tener contacto con el
menor.
- tambin que se le otorgue la filiacin a la madre biolgica y que se le conceda algunos
derechos a la madre gentica.
En el caso especifico de que la madre gestante se desentienda totalmente del nio, y por ende
no quiera hacerse cargo, y que la madre gentica este imposibilitada de poder obtener
jurdicamente la maternidad; aqu el procedimiento seria la adopcin.
En el mismo supuesto, otra alternativa lo constituira la imposibilidad incluso de poder adoptar,
esto segn la regulacin del instituto de la adopcin que no permitira tal supuesto.


9. PROPUESTAS ESPECFICAS PARA LA RESOLUCIN DEL PROBLEMA EN LA
DETERMINACIN DE LA FILIACIN
Ante las diferentes alternativas para determinar la relacin materno-filial en el caso de
maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin, y despus de haber confrontado las
diversas teoras existentes, las propuestas especficas en este caso son:

9.1. Que ante la imposibilidad en nuestro ordenamiento jurdico de poder otorgarle la filiacin a
la madre gentica, ello puesto que rige el Principio Mater Semper Certa Est, sea el operador
jurisdiccional quien tome en cuenta los diferentes elementos de la filiacin para poder
establecer la relacin materno filial en casos de maternidad subrogada por sustitucin en la
gestacin, ya que el elemento biolgico no debe ser el nico elemento determinante para
establecerla, existen dos elementos ms, como lo son el elemento volitivo, constituido por esa
voluntad intensa en una persona de ser madre o de ser hijo segn sea el caso; y el otro
elemento, el gentico que consiste en la identidad gentica entre la madre y el menor.
9.2. Que en el caso de que la madre biolgica se desentienda totalmente del menor, proceda
el proceso de adopcin por parte de la madre gentica, ello en virtud del Principio del Inters
Superior del Nio, para lo cual el juez deber ofrecer los criterios de aplicacin del mismo.
Caso contrario, si la adopcin no pudiera otorgarse estaramos dejando sin filiacin al menor
nacido por este tipo de tcnicas.
9.3. Que el juez segn el Principio Iura Novit Curia no deje de aplicar el derecho por vaco o
deficiencia de la ley; y que acorde al Principio de Inmediacin establezca un vinculo personal y
directo entre las partes, que haya una intervencin inmediata, que le permita tener al juez
contacto con los elementos subjetivos y objetivos que integran el proceso. Y en merito a dicha
evaluacin el juez pueda resolver de mejor manera. Por ejemplo, en el caso concreto de
maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin, en que la madre biolgica de por
cumplido el acuerdo y se desentienda del menor, y la madre gentica muestre inters por
obtener legalmente la calidad jurdica de madre adems porque sta ha velado por el menor
desde su nacimiento. En este caso, si cabra la posibilidad de un anlisis profundo del juez
para que pueda otorgar la maternidad a quien no solo rene el aspecto gentico, sino tambin
volitivo y que se ha comportado como verdadera madre. En el ltimo de los casos si, ello no
fuera posible, si debera permitrsele adoptar al menor.
9.4. Que se contemple la posibilidad que el menor llegado a los 18 aos de edad, tenga
legitimidad para poder impugnar la maternidad biolgica, puesto que l es la persona mas
indicada para poder establecer su filiacin en base a criterios genticos, volitivos y afectivos.
Adems por ser l, el mayor interesado en su filiacin.

stas propuestas que se basan principalmente en Principios consagrados por el Derecho
como lo son el Principio del Inters Superior del Nio, Principio Iura Novit Curia, etc. Que
ayuden a resolver algn tipo de controversia que se pueda presentar en casos de maternidad
subrogada por sustitucin en la gestacin; delimitado al supuesto nico, para efectos del
anlisis, en la cul la madre que desea el hijo aporta el ovulo para su fecundacin, dejndole a
una tercera mujer el papel de gestarlo.
Las propuestas presentadas son algunas salidas q se pueden adoptar para poder resolver los
problemas jurdicos en cuanto a la determinacin de la maternidad en los casos de sustitucin
en la gestacin. La viabilidad y el desarrollo de estas propuestas corresponden en un inicio al
criterio del juez y luego, al legislador, todo esto porque el Derecho no puede ser ajeno ante
una realidad vertiginosa.

Trujillo, Agosto de 2008.

*Estudiante de la Escuela Profesional de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Nacional de Trujillo. Miembro fundador de la Asociacin Civil AD JURIS, Accin Desarrollo Jurdico Social,
asociacin conformada por estudiantes de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNT.
[1] RIVERO HERNANDZ, Francisco. Mater Semper certa est? Problemas en la Determinacin de la Maternidad
en el ordenamiento espaol. Anuario de Derecho Civil. Nmero L 1. Enero 1997. Publicacin del Boletn Oficial
del Estado BOE. Madrid Espaa.
[2] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas.4 ed. GACETA JURDICA. Lima Per. 2004
[3] BOSSERT Gustavo. Fecundacin Humana Asistida en el Derecho Civil de nuestro tiempo. Pg. 109
[4] MOSQUERA VASQUEZ, Clara. Derecho y Genoma Humano. 1 Edicin 1997. Pg.48
[5] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ponencia: El Derecho frente a los desafos que plantea la ciencia y la
tecnologa moderna. Fecha: 28 de Junio 2008. IV Congreso Nacional de Derecho Civil organizado por la Facultad de
Derecho - UNT, Asociacin Advocatus Ad Veritas y el Instituto Peruano de Derecho Civil.
[6] RUBIO CORREA, Marcial. Retos que la reproduccin humana asistida presenta al futuro de los Derechos
Humanos. En: Derechos Humanos en el umbral del tercer Milenio. Retos y proyecciones. Comisin Andina de
Juristas. Lima-Per. 1997.pag 271
[7] VERGARA VIGO, Cesar. Vulneracin del Inters Superior del nio y del adolescente en los casos de violencia
fsica, psicolgica y sexual. Tesis para optar por el grado de maestro. 2007. pg. 26
[8] ARMBULA REYES, Alma. La Maternidad Subrogada. Servicio de Investigacin y Anlisis. Poltica Exterior,
Cmara de Diputados. LX Legislatura. Mxico D.F. Mxico. Agosto de 2008. Pg.10
[9] CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Sociedad Paterno filial. Amparo Familiar del
Incapaz. 5ed.Librera Studium Ediciones. Lima Per.1988. pg. 11.
[10]MENDIETA GARCA, Carmen. Mater Semper certa est? En Portal Fiesta de la Patria. Montevideo
Uruguay.2004
[11] MENDEZ COSTA, Mara Josefa. LA FILIACIN. Rubizal Culzoni Editores. Buenos Aires - Aregntina1986. Pg.
13
[12]VILA-CORO BORRACHINA, Mara Dolores; Introduccin a la Biojurdica. Madrid, Universidad Complutense de
Madrid- Espaa 1995. Pg. 154.
[13] VARSI ROSPILGIOSI, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. GRIJLEY. Lima Per. 2004 Pg. 118.
[14]MORAN DE VICENZI, Claudia. El concepto de Filiacin en la fecundacin artificial. Ara Editores. Piura- Per.
2004. Pag. 191
[15]BOSSERT, Gustavo; ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Quinta. Astrea. Argentina. 1998. pag.
442.
[16] MATOZZO DE ROMUALDI, Liliana. Madre subrogada o esposa subrogada? En: Revista Jurdica del Per Ao
LI N 21. 2001. Pg. 159
[17] Cdigo Civil Peruano de 1984.
[18] Artculo 242 del Cdigo Civil Argentino: La maternidad quedara establecida aun sin mediar reconocimiento
expreso, por la prueba del nacimiento e identidad del nacido.
[19] Artculo 183 del Cdigo Civil Chileno: La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el
nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del registro civil.
[20] Artculo 197 del Cdigo Civil Venezolano: La filiacin materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta
de la declaracin del nacimiento escrita en los libros del registro civil.
[21] Artculo 335 del Cdigo Civil Colombiano: La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera
madre del hijo que pasa por suyo, podr ser impugnada probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al
verdadero.
[22] Esta denominacin constituye la mas acertada a nivel doctrinario, sin recalcar que por si constituye una falacia.
Rubio Correa expresa que su sola expresin es ya una irona, algo as como una mueca. RUBIO CORREA, Marcial.
Las reglas del amor en Probetas de laboratorio. PUCP. Lima Per. 1996. pg. 124
[23] DELGADO CALVA, Ana Soledad. La Maternidad Subrogada: un Derecho a la Reproduccin Humana a la luz
del Derecho Mexicano, Tesis para obtener el grado de Maestro en Derecho. Escuela Nacional de Estudios
Profesionales Aragn, Divisin de Estudios de Posgrado e Investigacin, Programa de Posgrado en Derecho,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004.
[24] PERALTA ANDIA, Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil.2004 Pg. 372
[25] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de Personas. Lima Per. 2004. pag.121
[26] PETZOL PERNIA, Hermann. El principio Mater in iure semper certa est frente a la transferencia de embriones
humanos, en el Derecho Civil Venezolano.
[27] SESTA, Michele. Pruebas genticas, favor veritatis e inters del menor: hacia nuevos equilibrios? En:
Familia, Tecnologa y Derecho. Universidad del Externado de Colombia. Bogot- Colombia. 2002 Pag. 118
[28] KADAGAND LOVATON, Rodolfo y CABRERA DE LOVATON, Fiorella. Mtodo cientfico del ADN aplicado a la
criminologa y paternidad. Portocarrero. Pg. 49
[29] MOSQUERA VASQUEZ CLARA. Derecho y Genoma Humano. 1 Edicin 1997. Pg.48
[30] ALARCON ROJAS, Fernando. La maternidad por sustitucin. En: Familia, Tecnologa y Derecho. Universidad
Externado de Colombia. Bogot - Colombia. 2002. pg. 130
[31] Para efectos del anlisis posterior, se graficar este tipo de maternidad puesto que es de acuerdo a sta
clasificacin que se desarrollar los presupuestos para la determinacin de la filiacin.
[32] RUBIO CORREA, Marcial. Retos que la reproduccin humana asistida presenta al futuro de los Derechos
Humanos. En: Derechos Humanos en el umbral del tercer Milenio. Retos y proyecciones. Comisin Andina de
Juristas. Lima-Peru. 1997.pag. 258
[33] Informe espaol de la Comisin especial de estudio de la fecundacin in vitro y de la inseminacin artificial
humanas. p. 41. Citado en: MORO ALMARAZ, Mara de Jess. Aspectos Civiles de la Inseminacin Artificial.
Coleccin. Librera Bosch. Barcelona - Espaa, 1988.
[34] MOSQUERA VSQUEZ, Clara. Derecho Y Genoma Humano. 1 ed. Editorial San Marcos. Lima Per. 1997.
Pg. 49.
[35] MEDINA, Graciela. Maternidad por Sustitucin. En htp//: www. Graciela medina. com
[36] RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presuncin de paternidad legtima. TECNOS. Madrid Espaa. 1971
Pg.27.
[37] RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presuncin de paternidad legtima. TECNOS. Madrid Espaa. 1971
Pg.27.
[38] RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presuncin de paternidad legtima. TECNOS. Madrid Espaa. 1971
Pg.28
[39] PLACIDO V, Alex. Manual de Derecho de Familia. 2 ed. Gaceta Jurdica. Lima Per 2002. pg. 275
[40]MORN DE VICENZI, Claudia. El concepto de la filiacin en la fecundacin artificial. Ara Editores. Universidad
de Piura. Pg. 193
[41]MORAN DE VICENZI, Claudia. El Concepto De Filiacin En La Fecundacin Artificial. Ara Editores. Universidad
de Piura. Pg. 193
[42]TRABUCHI, procreazione artificiale e gentica umana nella propectiva del iurista. Comunicacin al Congreso
de Verona. Italia. Octubre, 1986. En Procreazione artificiale e interventi nella genteica umana. Padova 1987. Pg.
501.
[43] VERCELLONE, Paolo. Tratado di diritto civil italiano, La filiazione, Vol. III, Tomo II, De. Utet editore. Torino,
Italia, 1987, p. 319.
[44] GORASSINI (Procreazione artificiale eterologa..., cit., p. 1251)
[45] BALDINI. Citado por: Morn de Vicenzi, Claudia. El concepto de filiacin en la Fecundacin Artificial. Ara
Editores. Pg.196
[46] BOSSERT, Gustavo. Fecundacin Humana asistida. En: Derecho civil de nuestro tiempo. Gaceta Juridica. Lima-
Peru. 1995. Pag. 109
[47] RUBIO CORREA, Marcial. cfr. ob. cit. p. 129
[48] KADAGAND LOVALON, Rodolfo. El Metodo Cientifico del ADN aplicado a la criminologa y la paternidad. .
Portocarrero. Pag. 52
[49] LUJAN ESPINOZA, Gladys M. La inseminacion artificial y el Derecho de Familia. Tesis para optar por el grado
de Maestro. 2005. pag. 47
[50] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. 4 ed. GRIJLEY. Lima Per. 2001
[51] Diario El mundo. Acceso on line: http://www.el-mundo.es/noticias/2000/4/1/sociedad/954570246.html
[52] LA REPBLICA de fecha 6 de Marzo de 2008.
[53] LA REPBLICA de fecha 12 de Diciembre de 2006.


















Determinacin de Filiacin en los casos de Maternidad Subrogada

Por Nibya Galarza Mario
Abogada - Maestra Derecho Empresarial
En general, todo ser humano desea en algn momento de su vida tener descendencia,
perpetuar la especie, y de esta forma verse proyectado de alguna manera en ese hijo
(a) que llevar indudablemente nuestra carga gentica y que por lo tanto, heredar de
nosotros caractersticas fsicas, psquicas, costumbres, tradiciones, etc.
La reproduccin humana es un hecho natural y biolgico por el cual hombre y
mujer procrean un nuevo ser fruto de su unin sexual, dentro de los vnculos
matrimoniales o extramatrimoniales.
Esta reproduccin de descendencia, en principio se entenda realizada dentro
de la unin conyugal, es decir ambos progenitores contaban con lazos matrimoniales
que los unan y por lo tanto el nacimiento del nuevo ser se daba dentro de la
presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant, presuncin del Derecho Romano
que consagra que el hijo nacido dentro del matrimonio tiene como padre al marido.

Posteriormente con los cambios de la sociedad, y la consecuente implantacin
de nuevos usos sociales, se instituyeron legalmente las uniones de hecho, dndoseles
un tratamiento en cuanto a los aspectos patrimoniales y en cuanto a los aspectos de
filiacin, a fin de proteger de manera eficaz a estas uniones y a las relaciones que se
generan dentro de ellas y con terceros.

De esta forma, la generacin de vnculos de filiacin, tanto a nivel matrimonial
como extramatrimonial, parece no tener inconvenientes pues se asume que entre la
filiacin biolgica y la filiacin legal existe una correlacin intima y no existe
contraposicin entre ambas.

Sin embargo, con el avance de la ciencia se han descubierto tcnicas por las
cuales los seres humanos que de forma natural no pueden crear vida (tanto hombre o
mujer ya sea por deficiencia en la calidad o cantidad de sus gametos) pueden, con la
ayuda de la ciencia mdica lograr tener descendencia. Ests tcnicas son las llamadas
TERAS, Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, definidas como mtodos
destinados a suplir la infertilidad en los seres humanos, logrando satisfacer el derecho
a la procreacin, entendido como aquella facultad individual que tiene la persona para
procrear con quien quiera, cuando quiera y como quiera
1

Estas tcnicas, se clasifican en:
A) Inseminacin Artificial.- Tcnica usada cuando el problema radica en el
hombre, y que consiste en poner el semen del hombre dentro de la vagina
de la mujer, dejando que la fecundacin se produzca de manera natural.
B) Fecundacin Extracorprea.- Tcnica usada cuando el problema radica en
la mujer, y que consiste en extraer los gametos masculinos y femeninos
para realizar la unin en una probeta, fuera del ambiente natural.

1
Medina, Graciela, Derecho a la procreacin (versin facilitada por la autora por la autora), citado por
Varsi Rospigliosi Enrique, en Derecho Gentico, Cuarta Edicin, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 252.

A su vez, ambas tcnicas pueden ser:
A) Homloga o Interconyugal.- Cuando se realiza entre personas que estn
unidas por vnculos conyugales o de concubinato.
B) Heterloga o Supraconyugal.- Cuando se realiza usando material gentico
aportado por un tercero, un cedente distinto a la pareja de cnyuges o de
concubinos.
C) Mixta.- Se realiza usando y mezclando material gentico del esposo o del
concubino con el de un cedente.
Mediante el uso de las tcnicas heterloga y mixta se crean distorsiones en
cuanto a la paternidad legal y la biolgica, por cuanto en la primera el padre biolgico
ser diferente al padre legal, y en la segunda por cuanto no existe certeza de a quien
pertenece el material gentico que ha logrado fecundar al vulo.

Adems, con el uso comn e indiscriminado de las TERAS, tratando de lograr a
toda costa la anhelada concepcin, se han generado varias interrogantes sobre el
establecimiento de los vnculos de filiacin que deben ser resueltas por el Derecho,
ms an con el surgimiento de casos como el de la crioconservacin de embriones, la
clonacin, y la maternidad subrogada.

Ante estos nuevos casos, el Derecho se enfrenta a nuevos retos a fin de ofrecer
una proteccin adecuada a la persona, y establecer la legitimidad o no de la
procedencia de stas tcnicas a la luz de los derechos involucrados.
Sobre el caso de la maternidad subrogada, a decir del Dr. Enrique Varsi
Rospigliosi, se admiten cuatro formas
2
:
A) Madre Portadora.- La mujer genera vulos pero tiene una deficiencia
uterina o fsica que le impide gestar por lo que debe buscar una mujer que
colabore con ella en dicha labor biolgica. Es un caso de prstamo de tero,
dndose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneracin
humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de vulo de su
mujer y 3) la madre gestante es una tercera.
B) Madre Sustituta.- La mujer ni genera vulos ni puede gestar, es decir, hay
deficiencia ovrica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla
con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de
gestacin. Es el caso de una maternidad integral. Se produce un caso de
pregeneracin humana: 1) espermatozoides del marido, y 2) inseminacin
en tercera mujer.
C) Ovodonacin.- La mujer tiene una deficiencia ovrica, no genera vulos
pero s puede gestar por lo que necesita una mujer que slo le ceda vulos.
Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneracin
humana 1) espermatozoides del marido, 2) vulo de una mujer cedente y,
3) gestacin de la mujer. La madre procreante no es la misma que la
gestante.
D) Embriodonacin.- El problema es de infertilidad completa de la pareja. La
mujer ni genera vulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovrica y
uterina y el hombre es infrtil por lo que deben buscar un cedente de
esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de
gestacin. Es un caso especial de procreacin humana integral. Se produce

2
Varsi Rospigliosi, Enrique, Derecho Gentico, Cuarta Edicin, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 264.
un caso de multigeneracin humana: 1) el embrin es de una pareja
cedente, 2) el marido es infrtil, y 3) el embrin es gestado por su mujer. La
madre procreante no es la misma que la gestante, a lo que se suma el
problema de la paternidad que no le corresponder al marido.

En la legislacin nacional la Ley N 26842, Ley general de salud en su artculo
7 establece lo siguiente:
Artculo 7o.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as
como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin
de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y
por escrito de los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la
clonacin de seres humanos.

Entonces, si bien no existe una prohibicin expresa, ni tampoco se encuentra tipificada
como delito la maternidad subrogada; se desprende de acuerdo al artculo 7 arriba mencionado,
que la ovodonacin, la embriodonacin, y la maternidad portadora se encuentran prohibidos, ya
que en esos tres casos la madre gentica no coincide con la madre gestante.
No siendo de aplicacin para el caso de la maternidad sustituta, ya que en este caso la
maternidad gentica y la gestante coinciden.

Ahora bien, en general para el caso de la maternidad sustituta no existe un
pronunciamiento en nuestra legislacin a pesar que debido a tener un fin ilcito, y a atentar contra
el orden pblico y las buenas costumbres, sea a todas luces un acto jurdico ilcito.
Es por eso que a estos actos por los cuales la mujer que da a luz al nuevo ser renuncia a
sus derechos de madre y entrega al fruto de su gestacin a la pareja contratante a cambio de una
contraprestacin econmica, no pueden considerados como lcitos y el Derecho debe ejercer el
control sobre su aplicacin.

Al ser actos cuyo fin es ilcito, no son exigibles pues son actos jurdicos nulos
3
. Es decir mal
podra alguna de las partes exigir el cumplimiento de la contraprestacin, pero ms all de este
hecho, existe de por medio el tema de la filiacin, tema delicado y de vital importancia para
determinar las relaciones jurdicas de las que formara parte el nuevo ser nacido.
Actualmente los actos de maternidad subrogada se vienen realizando y los nacidos bajo
estos mal llamados contratos de alquiler de vientre nacen con el inherente problema de no poder
determinar su filiacin de modo claro, viendo vulnerado de esta manera su derecho a la identidad,
su derecho a conocer el propio origen biolgico, y su derecho a la identidad gentica.
El derecho a conocer el propio origen biolgico a decir del Dr. Enrique Varsi Rospigliosi es
una facultad propia y natural del ser humano que, sustentada en el principio de la verdad
biolgica, le permite el ejercicio de averiguar quin es su progenitor que, por distintas causas,
puede ser desconocido, estar en discusin o ser debatible (patre nullu natus)
4
.
El derecho a la identidad gentica es la posibilidad cientfica de indagar y afirmar la
paternidad o maternidad, a travs de pruebas biogenticas.
Con estos mtodos especiales se busca determinar el origen de la huella gentica de un
sujeto de manera tal que se encuentre su verdadera relacin filial
5
.

Es as que, ante estos nuevos actos de la ciencia, el principio del Derecho Romano mater
semper certa est etiam si vulgo concepterit, por el cual el hecho de la maternidad resultaba
indubitable y se demostraba con el solo hecho de la gestacin, resulta inaplicable en nuestros das

3
Vase articulo 219 del Cdigo Civil
4
Varsi Rospigliosi, Enrique, Derecho Gentico, Cuarta Edicin, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 225
5
Varsi Rospigliosi, Enrique, Derecho Gentico, Cuarta Edicin, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 227
por cuanto se dan casos en los que la mujer que ha dado a luz no es la misma que ha aportado el
ovulo.
Cabe preguntarnos entonces, si la madre biolgica podra impugnar la maternidad, y si el
hijo podra solicitar la investigacin de su filiacin, determinndose la identidad de la cedente en
las tcnicas usadas para su procreacin.
Negarle al hijo esta posibilidad, significara discriminacin, desproteccin a los derechos del
menor, que dada su naturaleza se sobreponen a cualquier otro derecho involucrado, como es el
derecho de la privacidad en la identidad del cedente de material gentico. Al respecto,
consideramos que prevalece indudablemente el derecho del menor a conocer su propio origen
biolgico.

Por lo tanto, partiendo de lo normado por la Ley General de Salud, que prohbe la
ovodonacin, la embriodonacin, y la maternidad portadora, se debe buscar la proteccin integral
de la procreacin como acto natural y biolgico, determinndose la maternidad por el hecho del
parto, y prohibindose la embriodonacin.

De esta forma, vemos que el uso de las TERAS no puede ser un uso indiscriminado, se debe
reglamentar su aplicacin, estableciendo los casos en los que procedera el uso de las TERAS
heterlogas, y determinando los requisitos, derechos y obligaciones del cedente de material
gentico. Protegiendo por sobre todo a la persona, su unidad en la filiacin, su derecho a la
identidad, y su derecho a conocer el propio origen biolgico.