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DETERMINACION DE FILIACION EN LA
GESTACION POR SUSTITUCION

MICAELA BASSILION

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

Seminario Niños niñas y adolescentes en el CCYCN

Primer cuatrimestre

Tutora Dra. Milagros Olivos Vargas

05/07/2021
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Resumen

En la presenté investigación abordare la temática sobre la determinación de la filiación en

Niños/as concebidos por medio de gestación por sustitución (en adelante GS), será  necesario
tener como eje fundamental los pactos Internacionales, la Constitución Nacional, la normativa
introducida por el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), la doctrina y legislación en
la materia. Así mismo resulta interesante examinar jurisprudencia local que fue dando respuestas
a la problemática planteada, subsanando la falta de norma específica en el ámbito de la
subrogación gestacional y la determinación de la filiación de niños/as nacidos mediante estas
TRHA, será necesario tener presente las iniciativas en el ámbito legislativo para la regulación
correspondiente.
Se abordara la problemática realizando un recorrido desde el análisis de la filiación (concepto,
principios de la filiación en el CCyCN, legislación, jurisprudencia, fuente) hasta llegar a la tercer
fuente de filiación TRHA haciendo hincapié en la voluntad procreacional y consentimiento
previo libre e informado como elemento dominante para la determinación de la filiación de los
niños/as nacidos por medio de TRHA vinculadas con la plena efectividad del derecho a la
fundación de una familia en condiciones de igualdad. Así mismo y conforme a lo que nos
convoca tendré en cuenta el principio de celeridad en la determinación de la filiación en post de
satisfacer principalmente el interés superior del niño/a, abordar el derecho a la verdad y la
inconstitucionalidad del Art 562, relacionando estos temas con derecho y jurisprudencia
Nacional teniendo en cuenta  un marco temporal ubicado desde la sanción del Código Civil y
Comercial.

Abstract
In the present research I will address the issue of determining parentage in Children conceived
through surrogacy (hereinafter GS), it will be necessary to have as a fundamental axis the
International Covenants, the National Constitution, the regulations introduced by the Code Civil
and Commercial of the Nation (CCyCN), the doctrine and legislation on the matter. Likewise, it
is interesting to examine local jurisprudence that was giving answers to the problem raised,
correcting the lack of specific norm in the field of gestational surrogacy and the determination of
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the filiation of children born through these TRHA, it will be necessary to take into account the
initiatives in the legislative scope for the corresponding regulation.
The problem will be addressed by making a journey from the analysis of the affiliation (concept,
principles of affiliation in the CCyCN, legislation, jurisprudence, source) until reaching the third
source of TRHA affiliation, emphasizing the procreation will and free prior consent and reported
as the dominant element for determining the parentage of children born through TRHA linked to
the full effectiveness of the right to found a family under conditions of equality. Likewise, and in
accordance with what summons us, I will take into account the principle of speed in determining
parentage in order to mainly satisfy the best interests of the child, address the right to the truth
and the unconstitutionality of Art 562, relating these issues with national law and jurisprudence
taking into account a time frame located since the sanction of the Civil and Commercial Code.

Palabras Clave: Filiación - Gestación por Sustitución –Derecho a la verdad – interés

superior del niño

Key Words: Filiation - Surrogacy - Surrogacy - Procreation Will - Right to the truth - best
interests of the child
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INDICE

1-Introducción…………………………………………………………………………...…..pag 5

2- Los Avances en la Filiación y la realidad silenciada por la legislación..………..pag 7

2-1 Principios de filiación derivada del uso de las TRHA en el CCYC……...……..……pag 8

2-2 Interés superior del niño…………………………………………………………..........pag 8

2-3 ¿Derecho a la identidad o derecho a la verdad?……………………………….....….pag 11

2-4 Celeridad en la determinación legal de la filiación……………………………….…pag 14

3- Inconstitucionalidad del Art 562…………………………………………………….…pag 18

4- Palabras de cierre ……………………………………………………………..…..…....pag 20

5- Bibliografía……………………………………………………………………………...pag 21
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1 Introducción

Para poder abordar el presente trabajo será necesario tomar en consideración que la noción de
familia es dinámica, temporal y eminentemente mutable. El concepto de familia como el de
matrimonio y el de filiación, es una creación “cultural”, no “natural” o “esencial” y, por lo tanto,
cambiante (Kemelmajer, 2014).
La ciencia medica ha dado pasos agigantados en el campo de la medicina reproductiva, cómo
puede observase las TRHA son los  diferentes instrumentos que se han desarrollado con el
avance científico para facilitar el proceso reproductivo, distinguiéndose dos sectores: las técnicas
de baja complejidad y técnicas de alta complejidad. Cualquiera sea la técnica que se escoja,
podrá ser empleada en el marco de una práctica homologa o una práctica heterologa. La
diferencia fundamental que presentan ambas versa en cuanto a la verdad biológica y la voluntad
procreacional. En el primero de los casos coexisten armónicamente  la verdad biológica y la
voluntad procreacional, mientras que en el último caso hay una disociación entre verdad
biológica y la voluntad procreacional. 
Una de las formas de concebir las TRHA es mediante la gestación por sustitución, permitida por
los avances de la medicina, a la cual recurren las personas que no pueden gestar a sus hijos, las
cuales padecen alguna causa de infertilidad o esterilidad, o falta de capacidad gestacional y que
consecuentemente les impide tener hijos propios de forma natural o mediante otras TRHA, como
podría ser la fecundación in vitro.
En este caso, la pareja o persona soltera aporta su propio material genético o recurre a la
donación de gametos y, mediante las TRHA, se realiza la fecundación  del óvulo y la
consiguiente formación de un embrión, donde será implantado a una tercera persona llamada
“gestante” hasta el nacimiento del bebé. Dicha técnica es popularmente conocida como
maternidad subrogada o alquiler de vientre, pero es necesario, aclarar los motivos por los cuales
esa denominación no debe ser utilizada:
No se debe llamar “maternidad subrogada” por cuanto la maternidad engloba una

realidad mucho más extensa que la gestación. En estos casos, la maternidad no se

subroga, sino la gestación, es decir, se gesta para otros. La gestante no tiene la voluntad
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de tener un hijo; lo que hace es justamente gestar para que el otro sea padre o madre. Por

ende, se debe dilucidar la división entre maternidad y gestación.

En los casos en que se denomina “alquiler de vientre”, se colma de un  contenido

patrimonial a una figura, que debería ser, a nuestro modo de considerarla, altruista y

solidaria, sin perjuicio de las compensaciones que pudieran llegar a otorgarse (Notrica,

Federico, & Cotado, Francisco, & Curti, Patricio Jesús 2017).

El contexto mundial actual presenta una amplia diversidad de regulación sobre GS e incluso de
vacío legal, lo que acarrea graves inconvenientes, la falta de regulación e invisibilidad no protege
a las partes intervinientes y a los niños nacidos mediante estas practicas. La lectura de la
modernidad  muestra una realidad social cambiante, dinámica y más compleja que el derecho no
puede ni debe ocultar. El derecho de las familias se vio atravesado por avances constantes
generados en el campo de la genética que posibilitan nuevas formas de procreación y de
determinación filial que no siempre se adaptan y encuadran en la normativa vigente.
En la redacción de la reforma del  Código Civil, presentado al poder ejecutivo el 27 de marzo de
2012, receptaba en su articulado la denominada “gestación por sustitución”, incorporando de este
modo, un novedoso mecanismo derivado de la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida, para determinar vínculos filiales de personas que por su condición biológica se
encuentran imposibilitadas de concebir dentro de su vientre. El proyecto se aprobó, pero con la
exclusión de este instituto.
Su exclusión del articulado finalmente aprobado por el Congreso de la Nación, se debió a

la falta de consenso en torno a la regulación de este tipo de prácticas, atendiendo a los

múltiples y complejos debates éticos y morales que derivan de su aplicación; toda vez que

implica una técnica en la cual la mujer puede ser la madre genética o la simple gestante

del feto concebido in vitro por los gametos de la pareja requirente, o bien por aquéllos de

un padre y de un tercer donante. Las conjeturas sobre los posibles conflictos derivados de

estas técnicas aún no llegan a dimensionarse en su totalidad. (González Magaña, Ignacio

2014)
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En razón de ello, el legislador optó por suprimir el Art 562 proyectando, modificando asimismo,
la redacción del Art 19 que establece el comienzo de la persona humana. 
La falta de regulación de esta práctica  no implica necesariamente su falta de reconocimiento
real, ni mucho menos, su prohibición, lo que genera una peligrosa laguna legal. 
En plena revolución reproductiva, como postula la Dra. Eleonora Lamm:
Gracias a las TRHA, es posible la reproducción sin sexo, y esta separación entre el

fenómeno reproductor humano y el ejercicio de la sexualidad viene a plantear una

problemática que desborda las estructuras jurídicas existentes y actúa como punto de

partida para un gran número de cambios.

Con esta breve explicación intento dejar en claro de qué hablamos, cuando nos referimos a GS.
La problemática específicamente del presente trabajo se centrará entonces en la consecuencia
que conlleva la falta de regulación legal de esta práctica, como afecta a la determinación de la
filiación de niños/as nacidos mediante esta TRHA y la inconstitucionalidad del art 562.
Para llevar a cabo la problemática será necesario traer a colación, los tratados internacionales que
impactan en nuestro bloque constitucional, aportes doctrinarios y jurisprudenciales que permitan
echar luz sobre la omisión que existe en el sistema legal argentino, desde una perspectiva de
niñez, teniendo como objetivo abordar el derecho a la verdad, a una filiación y al respeto
principalmente del interés superior del niño.

2. Los Avances en la Filiación y la realidad silenciada por la legislación

La filiación puede definirse como la relación jurídica que se establece entre padres e hijos, de la
que se derivan una serie de derechos y obligaciones, teniendo como presupuesto determinante el
vínculo natural (filiación por naturaleza o por TRHA) y filiación por ley. El CCyCN establece
que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana
asistida o por adopción. La normativa reconoce tres fuentes de filiación, todas las formas de
vínculo filiatorio tiene los mismo efectos legales. En su ultimo párrafo la ley establece que
ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la
filiación, es decir mantiene uno de los principios o máximas del derecho filial, cualquiera sea su
fuente, sin que importe su tipología o composición, de conformidad con el principio de igualdad
y no discriminación.
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El código originario, en sus comienzos solo comprendía como tipo filial, a la filiación por
naturaleza, que nacía como consecuencia de la procreación. En el año 1948 se reconoció a la
adopción como fuente generadora del vínculo filial. Por lo tanto, desde ese año, la normativa
reconocía dos vínculos filiales “la filiación por naturaleza” “filiación por adopción”.
Con la entrada en vigencia del CCYCN se incorporo en el campo de las “Relaciones de familia”
a las TRHA como tercera fuente de la filiación, generando los mismos efectos que la filiación
por naturaleza como la adopción en forma plena.
La cuestión se complejiza cuando hablamos de la filiación por TRHA mediante Gestación por
sustitución, es decir la determinación de la filiación en niños/as nacidos mediante esta técnica, no
es para nada sencilla, actualmente para su acorde determinación filial los comitentes necesitan
acudir a la justicia para el reconocimiento de la relación jurídica entre padres e hijos, de la que
deriva una serie de derechos y obligaciones.
Conforme a lo mencionado en el presente apartado, la filiación es un instituto que demostró estar
en constantes cambios como consecuencia del dinamismo social y los avances tecnológicos. El
derecho no fue ajeno a estas cuestiones, pues se destaca de manera progresiva como fue
plasmando en la norma las realidades que fueron surgiendo como consecuencia de las
transformaciones sociales. Merecedor de reconocimiento son todos los avances en materia de
filiación plasmados en la legislación, pero controvertible y problemático es la realidad
inexplorada, o mejor dicho, silenciada por la legislación en materia de TRHA y GS.

2.1 Principios de filiación derivada del uso de las TRHA en el CCYC

La normativa Argentina ha plasmado, en este sentido, diferentes principios constitucionales

convencionales (Arts 1° y 2° CCyCN) ellos sostienen y fundamentan la razón por la cual el
Código Civil y Comercial amplia la regulación del derecho filial incorporando, de manera
especial, la filiación derivada del uso de las TRHA y el modo de realización, respetando y
granizando principios fundamentales en la materia como:

2.2 Interés superior del niño

Se trata de un concepto al cual se puede llegar a él, mediante el análisis de la situación concreta,
de cada caso particular. Este posee raigambre constitucional (Art 75, inc 22) y a su vez, se
encuentra reconocido en la Convención de los Derechos del Niño y reproducidos por la Leyes
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locales. Es uno de los principios rectores de la Convención de los Derechos del Niño que lo ha
elevado al carácter de norma fundamental la cual hace que no haya distinciones respecto a las
diferencias culturales en cuanto a la protección integral de los niños.
La jurisprudencia se ha pronunciado de acuerdo a la recepción del principio, estableciendo que:
La atención primordial al `interés superior del menor´ a la que hace referencia el art. 3 de

la Convención sobre los Derechos del Niño (C.D.N.), apunta a constituirse en pauta de

decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional

destinada a su protección. Ese principio proporciona un parámetro que permite resolver

las cuestiones de los menores con los adultos que los tienen bajo su cuidado, y la decisión

final ha de ser la que resulte de mayor beneficio para aquéllos. (Interés Superior del Niño

2020 / 1a ed)

Asi mismo en materia local la ley de protección Integral de los Derechos de las Niños, niñas y
adolescentes (L° 26061) en el Art 3 se refiere al interés superior como la máxima satisfacción,
integral y simultanea de los derechos y garantías de dicha ley, respetando su condición de sujeto,
su derecho a ser oído y teniendo en cuenta su opinión, el respeto por el desarrollo personal en su
medio, edad, madurez, discernimiento, el correspondiente equilibrio entre derechos y garantías y
su centro de vida que es donde transcurre su existencia. Todo ello rige respecto a la patria
potestad, la filiación adopción, emancipación.

Para Bidart Campos... Felizmente, tres magistrados de un tribunal colegiado de familia de

instancia única se dieron cuenta de que el interés superior del niño y la protección integral

de la familia son principios constitucionales, con fuerte anclaje - además- en el derecho

internacional de los derechos humanos, que deben prevalecer sobre la ley cuando, en un

caso concreto, sus circunstancias conducirían a una solución “legal” intrínsecamente

injusta. Y, por supuesto, a una solución que por su injusticia sería inconstitucional! Nada

más y nada menos!

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“Con la muy buena argumentación usada en la sentencia se deja bien en claro que los

estándares de “interés superior del niño” y “protección integral de la familia” no son

slogans vacíos ni expresiones decorativas. Al contrario, cuando los jueces saben

emplearlos mediante una interpretación aplicativa a las circunstancias del caso que

resuelven, muestran que en la apertura de las fórmulas hay espacio para cuantos

contenidos hagan falta de acuerdo a la singularidad de cada situación”.

La corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Opinión consultiva 17/2002 indico

que el interés superior del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, en pleno
aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcance de las convenciones
sobre los Derechos del Niño.
Es sabido que la gestación por sustitución es un instituto controvertido y aun no resulto en el
mundo, países que lo aceptan, otros que lo rechazan y otros directamente nada dicen al respecto.
La cuestión se complejiza, sobre todo cuando se pretende argumentar a favor de ella utilizando
el principio del interés superior del niño, ya que los que argumentan en contra, también lo
utilizan a favor.
La jurisprudencia Argentina fundamenta sus decisorios a favor de la gestación por sustitución,
con argumentos, basados en el interés superior del niño. En varias ocasiones se expidieron a
favor, tal como fue el caso de la justicia de Cordoba en el año 2018 en autos caratulados “A.,P.A
Y OTROS-MEDIDAS URGENTES- “ en el cual se advierte y se peticiona en miras de
satisfacer el interés superior del niño , la necesidad urgente de hacer efectivo el Derecho humano
a su identidad y con ello a su registración inmediata conforme lo establecido en los Art 7 y 8 de
la C.D.N. Además el Art 9 de la CDN y el Art 11 de la ley 26061 exigiendo que aquel se ajuste a
la realidad biológica y familiar, pues permanecer en esta situación de incertidumbre se verían
afectados otros derechos de igual jerarquía como son el derecho a tener padres, ser criado por
ellos, a crecer y desarrollarse en su familia de origen, además de todos los derechos que por
añadidura le corresponde. El juzgado de la Ciudad de Córdoba hizo lugar a la petición y resalto
que no puede dejar de valorarse el interés superior del Niño, que se encuentra en crisis en la
situación del caso, ya que el menor carecía de identificación filiatoria que lo constituya social y
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legalmente como parte de la familia de los peticionantes, así mismo lo que es mas grave en la
violación de sus derechos, es la calidad de “indocumentado” y que es deber ineludible del Estado
solucionar por el procedimiento mas sencillo, rápido y de manera inmediata.
En conclusión la inmediata inscripción del niño con la filiación que le corresponde, hace cesar la
violación de sus derechos a la identidad, a la identificación, a la documentación y a la integración
familiar.
La situación varia según el caso particular y la violación de los derechos va cambiando según los
hechos facticos de cada caso, actualmente no se contempla con una decisión uniforme respecto
de la determinación de la filiación en casos de GS. La jurisprudencia Argentina ha mostrado en
sus sentencias resoluciones favorables, en miras de determinar la filiación biológica del niño/a
nacido mediante esta práctica para salvaguardar su interés superior, apartándose de la norma que
trataremos con posterioridad, la cual menciona que la atribución de la maternidad en el caso de
las TRHA en nuestro sistema jurídico es mediante la determinación de quien da a luz y la
voluntad procreacional.

2.3 ¿Derecho a la identidad o derecho a la verdad?

El derecho a la identidad lo encontramos en diferentes textos legales, entre ellos en la

Convención Americana de los Derecho Humanos (Art 75, inc 22). La convención sobre los
derechos del Niño, ya desde su preámbulo, consagra el derecho a la identidad como un derecho
fundamental. Establece que los Estados partes han tenido especialmente en cuanta la importancia
de las tradiciones y valores culturales de cada pueblo para la protección y desarrollo armónico
del niño. En este mismo orden de ideas, en el Art 8 de esta misma, inciso 11, establece que los
estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias
ilícitas. Es necesario advertir que los art. 6,7 y 8 con los art. 18,19.20 y 39 de la Convención
reconocen este derecho “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo
posible a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos” (art. 7). “Los estados partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Cuando un
niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad, o de todos ellos, los
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estados partes deberán prestar asistencia y protección apropiada con miras a restablecer
rápidamente su identidad” (art. 8).

El derecho a la identidad posee una gran protección no solo a nivel internacional como la
desarrollamos al comienzo de este apartado, sino que también a nivel local. De acuerdo al tema
en desarrollo, no se veria vulnerado el derecho a la identidad en casos de gestación por
sustitución.

Es necesario distinguir el caso de maternidad subrogada tradicional de la gestacional. En

el primer caso, se pacta la entrega de un hijo propio, lo cual conllevaría un objeto ilícito,

dado que sólo se puede entregar el hijo propio mediante el trámite de adopción. Pero en el

caso de la maternidad subrogada gestacional, la mujer gestante no pacta la entrega de un

hijo propio, dado que el niño no guarda ningún vínculo biológico con ella, no es su hijo ni

desde el punto de vista biológico ni desde el punto de vista de la voluntad procreacional,

dado que ha manifestado su libre consentimiento al respecto. Y en este caso se está

retribuyendo un servicio, el servicio de gestación (Krasnow, Adriana N. – Pitasny,

Tatiana 2015)

Por lo expuesto considero que no se ve afectado el derecho a la identidad ya que el niño no

guarda ningún vinculo biológico con la gestante, siempre y cuando la pareja no utilice su
material genético para realizar la práctica. No es su hijo, ni desde el punto de vista biológico ni
desde el punto de vista de la voluntad procreaciónal.. Es fundamental que el consentimiento no
se encuentre viciado y que la gestante comprenda el sentido de sus actos.

El derecho a la verdad y a conocer sus orígenes se refleja con el acceso a la información de

niño/a nacido mediante esta técnica cuando adquiera edad suficiente (como se cita en R.,L.A y
otros- Sumaria, 2020) en el mismo se contempla el derecho a la identidad, el cual corresponde
garantizarle al niño/a eventualmente nacido mediante la GS autorizada, el acceso al expediente y
a conocer sus orígenes, como se expresa en el art 596 del CCYC de modo que se insta a los
accionantes para que hagan conocer a su hijo/a su realidad gestacional, cuando tenga edad y
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grado de madurez suficiente para comprender su historia vital. Que el niño/a obtenga
información se fundamenta en la calidad de sujetos de derechos.

En este sentido la Comisión N° 6 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil se

pronuncio por unanimidad en el sentido de que “el nacido por GS con edad y grado de madurez
suficiente, tiene derecho a conocer su realidad gestacional y acceder al expediente judicial”.

Considero conveniente ampliar la legislación mencionada al respecto de estos derechos, ya que

en consonancia con el ordenamiento jurídico internacional, a nivel local encontramos la ley
26061, la cual protege el derecho a la identidad en su Art 11 estableciendo que los niños/as
tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de
quienes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad. Otro Art
interesante y de susceptible relación es el Art 28 de la presente ley, el mismo establece el
principio de igualdad y no discriminación, las disposiciones de esta ley son aplicables a todos los
niños y niñas de la Nación sin distinción alguna. Del mismo infiero que no se deberá realizar
distinción de trato ni discriminación de acuerdo a las fuentes de filiación ya sea por naturaleza,
mediantes técnicas de reproducción humana asistida o por adopción.

El Máximo Tribunal de la provincia de Buenos Aires destacó en la sentencia “N.N.0 s/

inscripción de nacimiento” que el derecho a la identidad biológica de una persona se encuentra
en la base de la personalidad misma del individuo. En la misma causa citada, el Juez Pettigiani
opinó

Toda persona posee el derecho de conocer la verdad sobre su origen y quiénes en realidad

son sus progenitores. El derecho a la verdad guarda especial relevancia en el proceso

filiatorio. Cierto es que en materia de filiación no existe una única verdad, sino que hay

muchas: la afectiva (verdadero padre es el que ama), la biológica (los lazos de sangre), la

sociología (que genera la posesión de  estado). La de la voluntad individual (del que

quiere ser padre o madre) la del tiempo (que vivifica y refuerza el vínculo con cada nuevo

día) y que al lado de la realidad biológica existe otra verdad, sociológica, cultural social,

afectiva, que también hace a la identidad de la persona humana, mas todas ellas reciben
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suficiente tutela por el ordenamiento jurídico en el art. 33 de la Constitución Nacional, así

como en numerosos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (arts. 75,

incs. 22 y 23, Constitución Nacional; 7º y 8º de la  Convención sobre los Derechos del

Niño; XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6º de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3º y 19 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—; 16 y 24 del Pacto

Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10.3º del Pacto Internacional por los

Derechos Económicos, Sociales y Culturales), también en  nuestra Constitución

provincial (art. 12.2º, Constitución provincial), y en las leyes de  fondo, que reglamentan

su ejercicio (arts. 253, 255 y concs., Código Civil; 1º, 2º, 3º, 5º, 11  y concs., ley 26.061;

1º, 4º y concs., ley 23.511; etc.).

Conforme al derecho a la verdad, Eleonora Lamm menciona:

Así como sucede en la adopción, los comitentes deben comprometerse a que revelarán a

su hijo que éste ha sido concebido gracias a la ayuda de la gestación por sustitución.

Además, y para el supuesto que los comitentes no cumplan con este compromiso una vez

que el niño ha alcanzado la edad y madurez suficiente, podrá acceder al expediente que,

como se vio, deberá conservarse por el organismo judicial (E.Lamm 2012)

Por todo lo expuesto los progenitores tiene la obligación de hacer conocer al niño/a sobre su
origen gestacional de acuerdo a su capacidad progresiva. La institución que realizo la practica
tendrá la obligación de mantener reservada toda la documentación correspondiente a la práctica
medica realizada a fin de que se encuentre disponible cuando lo requieran los progenitores y el
niño/a.

2.4 Celeridad en la determinación legal de la filiación

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Los derechos que son llevados al proceso deben verse protegidos o amparados por la
jurisdicción, pero esa tutela no es “de cualquier modo” ya que para calificarse como eficaz o
efectiva, requiere de la satisfacción de otra garantía especifica que hace a esa eficacia, la de la
celeridad, o la garantía constitucional del plazo razonable. Este principio trae aparejado uno de
los deberes mas importantes que recae sobre los jueces, dictar sentencias en plazos razonables,
como consecuencia de ello se lesionarían innumerables cantidades de derechos en materia del
derecho de las familias.

Sabido es, que la GS no fue incorporada en el CCyCN, tampoco fue prohibida, quedando a
discrecionalidad judicial y cobrando especial relevancia el interés superior del niño y el derecho
a la identidad y la verdad con argumentos de peso fundamentales, a favor del reconocimiento del
vinculo filial. La falta de un marco legal que otorgue seguridad jurídica a las situaciones
judiciales y el hecho de hacerlo con posterioridad al nacimiento del niño/a transcurriendo
necesariamente un plazo hasta que se determine la filiación a favor de los comitentes, da lugar a
una serie de violaciones a distintos derechos de los niños/as nacidos con la ayuda de esta técnica.
La jurisprudencia subsana de alguna manera la falta de una norma que regule este aspecto de las
TRHA, pero no por ello evita que se produzcan vulneraciones a los derechos de los niños/as
nacidos por GS, en espacial si se tiene en cuenta los motivos que llevan a la judicialización.

El CCyCN en su Art 558 reproduce lo que el código derogado de Vélez establecía, agregando
una fuente de filiación. La norma es clara respecto de estas cuestiones, estableciendo que no hay
diferencia entre la filiación que surge de la relación sexual y la que surge de las practicas
medicas de reproducción asistida , adquiriendo relevancia para la determinación de la filiación,
en este caso, la idea de la voluntad procreaciónal como modo para atribuirla.

La problemática fundamental que relaciona la determinación de la filiación de los niños/as

nacidos mediante esta técnica y el principio de celeridad conduce al análisis del Art 562, el
mismo menciona “el recién nacido será hijo de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que
también ha prestado su consentimiento previo, libre e informado, con independencia de quien
haya aportado el material genético”. Este Art conjuga la voluntad procreación y el hecho del
parto, como circunstancias que atribuyen la filiación en los casos de la utilización de técnicas de
reproducción humana. como podemos observar en el Art 562 aun en las TRHA, sigue regida la
determinación de la maternidad por le principio de “es madre quien da a luz”, es decir,
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aferrándose al lazo biológico o natural del parto, pero agregando la voluntad procreaciónal
expresada a atreves de consentimiento.

Eleonora Lamm en la Comisión nº 6, Familia: “Identidad y filiación” menciono que una de las
estrategias legales, consiste en no inscribir al niño/a nacido por GS hasta tanto se pueda
determinar la filiación a favor de los comitentes. Esto implica que si bien en los hechos el/la
niño/a vive con quienes se comportan como sus padres y/o madres, quienes lo quisieron y
provocaron su nacimiento, la realidad legal es que jurídicamente no solo, no está determinado
ese vinculo jurídico con ellos, sino que además el niño/a no tiene DNI, con lo que se viola su
derecho a estar inmediatamente inscripto, a tener vinculo filial, y a su identidad, y con ello, su
derecho a la salud, a la vida privada y familiar, a la educación, entre muchos otros. La falta de
DNI puede significar una barrera para acceder a una importante variedad de derechos de distinto
tipo. Otra estrategia consiste en impugnar la maternidad de la persona gestante por no ser la
madre biológica y luego reclamar la maternidad de la comitente. Esta estrategia, aunque a
diferencia del supuesto anterior el niño sí tiene DNI, igual se violan otros aspectos de su derecho
a la identidad. Sucede que no permite determinar la filiación respecto de la comitente sino hasta
luego de la sentencia que así lo reconoce.

Merecedor de análisis es la sentencia de La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y

Laboral de gualeguaychu, Entre Ríos, Argentina del año 2010 “B.,M.A.c/F.C.,C.R.” Uno de los
primeros casos que coloco sobre el escenario judicial una realidad silenciada para ese entonces.
En este caso la mujer que aporto el material genético, quien también contaba con la voluntad
procreacional, planteo la impugnación de la maternidad de la gestante que dio a luz, que aparece
como madre legal del niño en la partida de nacimiento, por no ser ella la titular del material
genético femenino utilizado. El juez de primera instancia declaro improponible la demanda y la
actora apelo calificando de arbitraria la resolución, por obstruir el acceso a la justicia y la
brusquedad de la verdad objetiva. Fundo la necesidad de flexibilizar los principios procesales
que rigen a la materia, partiendo de la idea que esta en juego la identidad de la persona.

La cámara revoco el decisorio de primera instancias, resolviendo favorablemente la cuestión de

la legitimación y remite el caso primera instancia para que, oportunamente, dicte sentencia sobre
el fondo del asunto. Cabe destacar que en el presente caso, se demoro casi 4 años, con todos los
perjuicios que ellos implica; Violando el derecho a tener vinculo filial, a la mayor celeridad en
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la determinación legal de la filiación, a la identidad, en cuanto el DNI no se corresponde con la

realidad familiar del niño, entre otros.

Otra sentencia merecedora de análisis es el amparo colectivo e individual deducido por el

defensor del pueblo de la C.A.B.A., la F.A.L.,G.B.T. y los señores D.R y G.S.M. La sala 1 de
la cámara de Apelaciones en lo Contencioso, administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires ( en adelante CCAyT) en 4 de agosto de 2017 hizo lugar a una medida cautelar en el marco
de un amparo colectivo e individual, deducido tanto por el defensor del Pueblo de la C.A.B.A., la
Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (en adelante F.A.L.G.B.T) y los
señores cuyas iniciciales son D.R y G.S.M.

El amparo tuvo como objeto ordenar al Gobierno de la ciudad de Buenos Aires a inscribir a los
niños nacidos por TRHA de alta complejidad atreves del método de la gestación por sustitución,
sin emplazar como progenitores a la personas gestante, por carecer esta de voluntad
procreacional.

La CCAyT revocó el rechazo del amparo y, haciendo lugar a la medida cautelar, ordenó al

Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal (en adelante
RECCP) a que inscriba provisionalmente a los niños nacidos a través de las TRHA en la
denominada gestación por sustitución, a favor de los comitentes con voluntad  procreacional, sin
emplazar como progenitora a la gestante ya que ésta había expresado  previamente no tener
voluntad procreacional. Asimismo, se ordena que sean incorporados los datos de la gestante en el
legajo  base a fin de respetar el derecho de identidad de los niños nacidos bajo la utilización de 
estas técnicas (TRHA y GS).

De acuerdo a la sentencia del a quo, es necesario mencionar que no es el GCBA el que estaría
impidiendo la inscripción de los menores como se pretende, sino que  ello es la consecuencia
derivada de una decisión tomada por el Poder Legislativo al  momento de sancionar el art. 562
del CCCN, que establece sin lugar a dudas que los nacidos por las TRHA son hijos de quien dio
a luz y de la persona que también ha prestado su consentimiento previo informado y libre.

Realice una mención a este fallo porque me pareció importante resaltar que la GS en Argentina
es una práctica que ocurre de forma habitual y que las partes involucradas en el proceso acuden a
los  Tribunales para salvaguardar derechos propios y los intereses del menor nacido  mediante el
 18

uso de las TRHA. En el presente fallo se evidencia que los padres sustitutos presentan sus
pretensiones ante el organismo judicial utilizando distintas figuras jurídicas (impugnación de
maternidad, medidas precautorias, inscripciones de nacimientos e incluso amparos tanto
colectivos como individuales) siendo todas acogidas, reconociéndose la práctica y haciendo lugar
a las demandas que la contienen.

3. Inconstitucionalidad del Art 562

El art 562 nos menciona que los nacidos por las TRHA son hijos de quien dio a luz y del hombre
o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre, sin importar
cual de ellas haya aportado los gametos. Si bien el CCYC reconoce como fuente de filiación el
vinculo derivado de las técnicas de reproducción asistida, teniendo su fundamento en la voluntad
procreaciónal, Se puede observar del Art mencionado que aun en las técnicas medicamente
asistidas, sigue regida la determinación de la maternidad por el principio de que “es madre quien
da a luz”, es decir, aferrándose al lazo natural del parto, pero agregando la voluntad
procreacional expresamente a través del consentimiento.

Este Articulo vino a solucionar determinadas situaciones que presentaban desregulación en el

anterior código pero ha ocasionado mayores problemas a la hora de determinar la filiación dentro
de la figura de la GS, ya que insiste en considerar madre a la mujer que da a luz en el caso de la
reproducción humana asistida. Es fundamental analizar de acuerdo a este articulo la voluntad
procreacional como elemento volitivo de los comitentes.

Kemelmajer, Lamm, Herrera, nos dice que:

Mientras en la filiación biológica el elemento “naturaleza” es definitorio para determinar

el vínculo jurídico, en la filiación por TRHA, se observa un rol secundario, siendo la

voluntad procreacional el principio fundamental, aunque con connotaciones o

consideraciones diferentes a las que tiene en la adopción, todo lo cual amerita una

regulación específica, so pena de incurrir en el error de tratar igual a situaciones

claramente diferentes. (Kemelmajer, Lamm, Herrera, 2012)

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En la filiación derivada de las TRHA precisamente encontramos la voluntad procreacional, la

cual, constituye un elemento fundamental para que una persona nazca, se la cuide, proteja y
desee, podría decirse que lo mismo ocurre en la filiación por adopción, pero de acurdo a
Kemelmajer, Lamm y Herrera, la diferencia entre la filiación por adopción y la filiación
originada en las técnicas de reproducción asistida está dada, en que en la adopción, la voluntad se
presta respecto de una persona ya nacida, mientras que en la reproducción asistida el niño o niña
nace, es concebido, como consecuencia de esa voluntad procreacional expresada.

En el Art 565 se menciona como principio general que en la filiación por naturaleza, la
maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido y el Art 562 en
relación a los hijos nacidos por técnicas de reproducción humana asistida, serán hijos de quien da
a luz. Tal situación haría impensada la posibilidad de aplicar la gestación por sustitución como
una opción de gestar un niño a través de una técnica medica asistida, ya que la madre seria
considerada la mujer que gesta al bebe y no los comitentes que declararon su voluntad de ser
padres.

Distintos casos jurisprudenciales muestran que en los casos que los comitentes y mujer gestante
aptaron por recurrir a la GS sin previa autorización, tuvieron que recurrir, luego del nacimiento
del menor, a la impugnación de la maternidad de la mujer gestantes, debiendo los comitentes
probar su vinculación genética y su voluntad procreaacional a demás de la falta de interés de la
mujer gestante en ser madre.

En el año 2015 el juzgado de Familia de Lomas de Zamora declaro la inconstitucionalidad del

art. 562 del CCYC “H.M. y otro/a s/medidas precautorias (art 232 del CPCC) 2015”. Para
resolver el presente caso la jueza tuvo en cuanta varias cuestiones que motivaron su decisión,
declarando la inconstitucionalidad del Art 562 del CCYCN en cuanto no reconoce la maternidad
de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado,
sino la de la mujer que da a luz, constituyendo una barrera para el ejercicio de los derechos
humanos y fundamentales reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos
de la máxima jerarquía jurídica. En el fallo en cuestión la actora titulariza con su pareja, en
igualdad de condiciones con los demás, el derecho fundamental y humano de recurrir a los
procedimientos y técnicas de gestación por sustitución sin discriminación alguna, conforme a la
 20

prueba otorgada había quedado suficientemente acreditado con la documentación médica que, en
su caso, la única forma de garantizar efectivamente ese acceso deriva en la denominada técnica.

Frente a la imposibilidad de llevar adelante la gestación por ausencia del útero, la GS que
realizaría otra mujer (su hermana) se convirtió en la única TRHA idónea.

En la sentencia se estableció que la acción declarativa constituye una vía admisible en supuestos
donde existe una situación de incertidumbre acerca de la norma a aplicar para resolver el caso
planteado, ya que el CCyCN no prevé la gestación por sustitución por haber sido eliminada del
texto normativo en vigencia.

Kemelmajer, Herrera y Lamm (2012) han sostenido que si bien el concepto jurídico del interés
superior del niño es indeterminado, no es menos cierto que “el niño no estaría en este mundo de
no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una o dos personas que desearon
fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro método
recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo (legales, económicas, fácticas, etc.).

4. Palabras de cierre

La incorporación de esta tercer fuente filial, que hemos desarrollando, es una de las grandes
modificaciones previstas en la sanción del Código Civil y Comercial que no hace mas que
receptar el principio de realidad y pluralidad que se manifiesta en el reconocimiento de una
multiplicidad de tipos de organización familiar, sin embargo su regulación no fue suficiente para
abracar la totalidad de las TRHA existentes, sobre todo en la GS contemplada en el proyecto de
reforma y posteriormente suprimido, generando desregulación, incertidumbre y sobre todo
vulneración de derechos de los niños/as nacidos mediante esta técnica

Ni la prohibición expresa ni el silencio de la ley evitan que la práctica se realice en los centros de
salud, por tal motivo es importante no desmerecer la labor jurisprudencial como consecuencia de
la falta de un marco jurídico. Los jueces se presentan frente a casos concretos que exigen
celeridad y dan una respuesta adecuada a fin de proteger el interés superior del niño y legitimar
de esta manera los acuerdos de gestación subrogada. La GS se practica y genera conflictos que
parodian ser evitados con una regulación legal que controle la practica y resuelva los problemas
que ocasione.
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Frente al conflicto suscitado en cuanto a la determinación de la filiación de GS, recobra vital

importancia la celeridad procesal, ya que en materia del derecho de las familias adquiere un rol
fundamental, no es un principio abstracto, muy por el contrario; es el alma del servicio de
justicia. Los tiempos corren muy rápido para los niños, se debe tomar conciencia real de la
ferocidad del factor tiempo en este tipo de procesos intentando respetar todos los principios
propios del derecho de familia resguardando derechos y garantías de los niños nacidos mediante
estas técnicas. Dar lugar a la GS expande sin medida los alcances de la voluntad procreacional,
conforme a esta practica será necesario tener en cuenta que de acuerdo a los hechos la mujer que
da a luz no es la madre, ya que ella no aporta material genético y tampoco tiene intención de ser
madre, su propósito es el de ayudar a que los comitentes e interesados sean padres y formen una
familia; ni siquiera debería renunciar a su vinculo jurídico filial con el recién nacido porque en
realidad no lo hay. En mi opinión considero que la voluntad procreacional es el elemento
fundamental a tener en cuenta en la atribución de la filiación.

Garantizar el interés superior del niño, implica tutelar efectiva y oportunamente, el derecho a una
filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes del proyecto familiar.
Así mismo, el derecho a la identidad precisamente no se vera afectado, la mujer que da a luz
( mujer gestante) no pacta la entrega de su hijo propio, dado que el niño no guarda ningún
vinculo biológico con ella. Mediante esta práctica, creo conveniente resaltar que el derecho a la
verdad y acceso a la información recobra vital importancia en estos casos, los niños/as nacidos
tienen derecho a conocer su realidad gestacional, cuando tenga edad y grado de madurez
suficiente para comprender su historia vital.

En conclusión considero que regular la gestación por sustitución es la solución que mejor
satisface el internes superior del niño. Contar con un marco legal brindara seguridad jurídica y
garantizara una filiación acorde a la realidad volitiva.

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