LA MATERNIDAD SUBROGADA:

Consideraciones para su aprobación en México.

Andre Jair Cisneros Saldaña1

RESUMEN

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PALABRAS CLAVE

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Introducción.

Desde el surgimiento del hombre, la cohesión social, la vida en sociedad o

la agrupación en comunidades (primero hordas, después tribus, gens, etc.) ha sido
parte de la naturaleza innata del ser humano. Esto obedeciendo a razones
evolutivas y de supervivencia, al ser el hombre una especie altamente vulnerable
ante las inclemencias de los elementos.

Desde los inicios de la sociedad, el concepto de familia a estado presente

en el desarrollo del humano, pasando esta desde su estado mas primitivo (familia
consanguínea) a ser lo que actualmente concebimos como familia, teniendo esta
palabra diferentes acepciones dependiendo de la ciencia a través de la cual se
pretenda estudiar este fenómeno.

El derecho, como ciencia reguladora y normativa de la realidad de la

sociedad, no es ajeno a la familia, asi pues el derecho de familia ha sido
ampliamente desarrollado a lo largo de los años, siendo una de las ramas del

1
Estudiante de 4° Semestre de la Carrera de Derecho de la Universidad de Guadalajara.
derecho que han estado presentes desde el codigo de Hammurabi hasta hoy en
día.

Actualmente, con el avance de la ciencia y la tecnología reproductiva, el

derecho de familia enfrenta paradigmas nunca antes vistos, problemáticas y
situaciones ante las cuales la concepción de derecho de familia tradicional puede
verse obsoleta y es que, la reproducción de los seres humanos nunca había sido
tan compleja como lo es ahora. El surgimiento de técnicas de reproducción
asistida, la capacidad de remover de la ecuación de la procreación factores antes
dados por sentados, indispensables y sin los cuales era imposible la concepción y
procreación de los hijos (tales como el contacto entre el hombre y la mujer,
remover la idea de la procreación entre únicamente 2 personas), proponen nuevas
situaciones que deben implicar la creación de nuevos paradigmas en el derecho
de familia.

El presente trabajo pretende indagar en que posturas pueden ser

adoptadas por el derecho ante el surgimiento de TRA´s 2, limitando el estudio a una
sola de ellas la subrogación de vientre, enfocando el estudio en el debate ético y
jurídico que se suscita alrededor de esta TRA.

Justificación.

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MARCO TEÓRICO.

Con la intención de que el presente trabajo sea lo más claro posible, a

continuación, se pretenden definir y explicar diversos temas o conceptos cuya
comprensión, por lo menos de manera mínima, es de vital importancia para

2
Técnica de Reproducción Asistida.
comprender el debate jurídico que se pretende abordar en el desarrollo del
presente trabajo.

Maternidad.

La maternidad ha sido definida por la Real Academia de la Lengua como

“estado o cualidad de madre”, como lo podemos notar una definición como la
anterior no es lo suficiente para conceptualizar el alcance del concepto de
maternidad.

Podemos considerar la maternidad como un fenómeno tanto biológico como

social el cual solamente puede ser experimentado, lógicamente, por el sexo
femenino. Desde un primer aspecto biológico, de las ciencias médicas, podemos
identificar que la maternidad tiene que ver con la capacidad fisiológica de una
mujer para la gestación de nuevos seres de la especie, la embriología es la ciencia
especifica que se ha ocupado de describir los fenómenos biológicos, fisiológicos,
hormonales, etc. que experimenta una mujer que experimenta este fenómeno.
También la psicología describe los fenómenos psíquicos por los cuales una mujer
pasa a lo largo del proceso de embarazo, entendido en tres fases de idealización
de la maternidad, asi como los distintos trastornos de ansiedad que puede sufrir
una mujer a lo largo del proceso de embarazo asi como a lo largo del proceso de
crianza del bebe y la relación de afecto que surge entre madre e hijo y que se
considera necesario para un correcto desarrollo de bebe.
 Desde un segundo punto, el social, podemos decir que la maternidad no es
un fenómeno imperativamente fisiológico, sino que también está relacionada con
la tradición y la idea en torno a ella que se forma una sociedad. Como lo podemos
observar de la gráfica que se muestra, la cantidad de nacimientos en México a
decrecido considerablemente en los últimos años y esto se considera altamente
relacionado con el cambio que ha existido en la idea de la maternidad, antes esta
era deseada o no deseada, accidental o planeada, pero casi inevitable para las
mujeres que ejercían una vida sexual, pero con el avance de la tecnología, el
surgimiento de métodos anticonceptivos fue causando la disminución de
nacimientos y el numero de mujeres que ejercían la maternidad. Hoy cada vez
más, las metas de las mujeres en general, no se limitan simplemente a ser
madres, como lo fue en algún tiempo (ideología que seguramente estaba
relacionada con fenómenos evolutivos y de supervivencia e inclusive dogmáticos
insertos a lo largo de años en el subconsciente humano), sino que la realización
profesional, laboral, viajar, etc. son ahora metas más comunes para las mujeres
las cuales llegan a considerar la maternidad como una distracción inútil para el
cumplimiento de sus metas.
 Luego entonces, una vez que se ha definido brevemente el fenómeno de la
maternidad desde dos de sus aristas mas importantes, considero importante
contrastar la importancia de esta en el derecho. Uno de los tópicos mas
importantes del derecho de familia, si es que alguno es más importante que otro,
es sin duda el matrimonio. Precisamente el matrimonio es un fenómeno que surge
de la intención del sexo masculino de tener la certeza de que hijo que su pareja va
a dar a luz, es precisamente fruto de él, el matrimonio entonces, el derecho,
pretende dar la certeza al hombre, que la naturaleza no le da, de que hijo de su
mujer es suyo. Finalmente, tanto la maternidad como la paternidad son hechos
jurídicos que obligan para con el menor de edad incapaz, para proveerle su
subsistencia.

Es precisamente la maternidad, uno de los pilares que se ve tambaleado

por el surgimiento de las TRA´s, pues anteriormente solo existía una forma para la
concepcion de un bebe, las relaciones coitales, pero el surgimiento de las TRA´s
nos abren a un nuevo panorama donde el dilema ¿de quien es verdaderamente la
madre de bebe nacido mediante estas tecnicas? Es algo constante y que abre un
debate tanto ético como jurídico, sobre la maternidad legitima de estos niños. Este
debate es algo a lo que los estudiosos del derecho han pretendido darle fin
simplemente proponiendo que existen diversos tipos de maternidad.

1. Maternidad plena: es la que une la relacion biologica (gestativa y genetica),

con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que
implican la maternidad.
2. Maternidad genetica: es la de quien se convierte en donante de óvulos.
3. Maternidad gestativa: cuando la mujer lleva adelante la gestacion de un
embrion a partir de un ovulo donado.
4. Maternidad legal: la de quien asume frente al hijo los derechos y
obligaciones inherentes a la maternidad sin que existan entre ellos vinculos
biologicos.

Como se mencionó el debate es constante y lo anterior no es completamente

satisfactorio, pues se plantea que un bebe pueda tener “más de una madre” o que
diversas mujeres “compartan la maternidad”, lo que no aclara diversos problemas
como si por ejemplo la madre que ejercita la maternidad gestativa pierde todo
derecho y obligacion al momento del parto o tiene algun derecho y obligacion
limitado con el hijo al que dio a luz, o problematicas de esa indole.

Ahora bien, el tema de la filiación, que nos podría dar respuesta a las
cuestiones antes mencionadas se tratará más adelante.

Filiación

Es un hecho y una verdad que el derecho deber ser y es, en la mayoría de

los casos, equitativo. La máxima “trata igual a los iguales y desigual a los
desiguales” es evidencia de la equidad que la ley pretende lograr. En ese sentido,
los menores de edad han sido considerados por el derecho, por sus condiciones
de incapacidad, como un grupo que requiere de especial protección de parte del
Estado.

Tan es así, que inclusive el interés superior de la niñez en Mexico, ha sido

elevado al rango de principio constitucional. Entonces, resulta claro y lógico
pensar que el Estado, con la intención de garantizar que exista quien asuma la
responsabilidad sobre el menor y le garantice los medios de subsistencia, se ha
visto en la necesidad de constreñir a sus padres al cumplimiento de dichas
obligaciones.

Asi pues, la filiación es una institución del derecho de familia, fundamental

para determinar quiénes serán los padres legítimos, es decir, aquellas personas
que asumirán las responsabilidades y obligaciones frente al menor de edad
indefenso e incapaz. La concepción clásica de la filiación que nos da María
Monserrat Pérez Contreras dice que la filiación:

“Es el vínculo jurídico que existe entre dos personas en la que una desciende de otra, lo
que puede darse como consecuencia de hechos biológicos y/o actos jurídicos. La filiación
que es reconocida por el derecho y regulado en la ley. Este vinculo se refiere al que existe
 entre padres e hijos. Como consecuencia de este vínculo, la ley reconoce derechos y
obligaciones para las personas unidas por relaciones filiales. En este caso estamos
hablando de paternidad y maternidad biológica, la que es reconocida para efectos legales y
entonces hablamos de paternidad y maternidad juridica. Por cuanto hace a la relación de

los hijos respecto a los padres, hablaremos de filiación en sentido estricto .”

En relación a la filiacion, en la ley se encuentra bajo la figura del parentesco

y el Codigo Civil Federal la explica asi:

“Artículo 293.- El parentesco de consanguinidad es el que existe entre personas que

descienden de un mismo progenitor.

En el caso de la adopción plena, se equiparará al parentesco por consanguinidad aquél

que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de
aquél, como si el adoptado fuera hijo consanguíneo.”

Entonces de ambos conceptos podemos definir la filiacion en dos sentidos,

una amplio o lato, que se refiere al vínculo jurídico que existe entre ascendientes y
descendientes sin limitación de grado y un sentido estricto, que se refiere al
vínculo jurídico que existe entre un hijo y su padre y madre 3. Y también se
distinguen dos tipos de filiacion, la biológica y la adoptiva o juridica. Este ultimo
tipo supera lo biológico para crear una relación de derecho que iguala al hijo
adoptado como si hubiere sido procreado por los adoptantes.

Como podemos notar, al igual que la concepción de maternidad, la

concepción “clásica” de la filiacion se ve cuestionada fuertemente e inclusive
obsoleta cuando las TRA´s son tomadas en cuenta como una nueva realidad
social a la que el derecho debe adaptarse. Lo que ocurre es que durante siglos la
procreación de hijos solo podía darse mediante las relaciones coitales de una
pareja por lo cual el derecho se vio obligado a crear figuras y presupuestos que se
adaptaran a esa realidad, pero dicha realidad ha sido superada por la ciencia
médica, lo que hace cuestionarse a los juristas cuales son los nuevos paradigmas
que deben ser adoptados por el derecho.

3
Notas de clase.
 Sin animo de alargarme en una parte que pretende ser meramente
explicativa e introductoria, el problema de la filiacion del hijo nacido mediante la
subrogacion de vientre se tratara en el desarrollo del presente trabajo.

De la esterilidad como causa de la necesidad de TRA´s

La Real Academia de la Lengua define esterilidad como: “incapacidad de un

ser humano o de un animal para reproducirse”. Esta pequeña definición nos
otorga un claro entendimiento de porque se pretende asociar la esterilidad con el
surgimiento de las TRA´s.

Durante la historia de la humanidad, el problema de la esterilidad ha sido

una constante. Desde textos tan antiguos como la biblia, se describe el caso de
Abraham y Sara, una pareja que imploraba a Dios por la capacidad de tener un
hijo e inclusive en algún punto la esposa de Abraham, Sara, le ofrecería una
esclava a su esposo para que ella tuviera a su hijo el cual criarían como propio.
Inclusive el codigo Hammurabi mencionaba que ante la esterilidad de la mujer que
el hombre haya tomado por esposa, este podría utilizar a las esclavas para la
procreación de hijos4. Podemos notar que la historia humana, está llena de
evidencias de que la procreación de hijos siempre ha sido uno de los fines del
matrimonio y del humano como especie.

La medicina siempre se ha ocupado del problema de la esterilidad, pero no

fue hasta el surgimiento de la ginecología, una ciencia especializada en el órgano
reproductivo femenino, que se acrecentó la búsqueda de soluciones científicas
para la esterilidad. Si bien es cierto que el estudio de la esterilidad e infertilidad ha
sido continuo en la historia de la medicina, en años recientes el avance de la
ciencia médica ha permitido sobreponerse a las distintas barreras biológicas que
impedían la procreación de las parejas dando lugar asi a las TRA´s. El 25 de junio
4
145.- Caso que un hombre haya tomado (por esposa) a una (sacerdotisa) naditum y ella no le haya
alumbrado hijos, si luego se propone tomar a una gugitum, que ese hombre tome a la shugitum, que la meta
en su casa; pero la shugitum no tendrá el mismo rango que la naditum. (Codigo de Hammurabi).
de 1978 que nace la primera niña en el mundo tras la fecundación in vitro 5 y
reimplantación embrionaria. Lo cual consideramos como un punto clave en el
surgimiento de la modalidad de subrogación de vientre de las TRA´s.

Como podemos ver, es claro que las TRA´s surgen por la problemática de
la esterilidad e infertilidad y que el logro que hoy se consigue en la ciencia médica
ha sido fruto de un trabajo continuo, que pretendía resolver y el día de hoy
resuelve una problemática que puede ser rastreada hasta alrededor de 1800 años
A.C. y me atrevería a suponer que inclusive a los mismos inicios de la raza
humana.

¿Qué es la subrogación de vientre?

De acuerdo a con el Instituto Nacional del Cáncer (Español) el embarazo

subrogado puede definirse como:

“Tipo de embarazo en el que una mujer lleva en su vientre un bebé, en lugar de otra
persona que no puede tener hijos, hasta dar a luz. En un embarazo subrogado, se forma
un embrión con espermatozoides donados que fecundan los óvulos de la gestante
subrogada o los óvulos de una donante. El embrión se implanta en el útero de la gestante
subrogada, quien continúa el embarazo hasta que nace el bebé. Es posible que el
embarazo subrogado sea una opción para hombres y mujeres que desean tener hijos pero
que recibieron determinados tratamientos contra el cáncer, como la quimioterapia y
radioterapia, que a veces causan esterilidad”.

De la definición antes citada, podemos distinguir dos tipos de subrogación

de vientre.

5
Fecundación in vitro.- Técnica de reproducción asistida en la que se trata de conseguir que un
espermatozoide fecunde el óvulo fuera del cuerpo de la hembra, en un laboratorio; una vez logrado el o los
embriones, el médico o técnico los transfiere directamente al útero para tratar de obtener un embarazo.
(Diccionario Google 2019).
 👫
Aquella en la que una pareja aporta
tanto óvulos como
espermatozoides los cuales son
fecundados in vitrio e insertados en
1.- una mujer que cargará y dará a luz
a un hijo con la carga genética de
los donantes

🤰🏻 Aquella en la que solamente el

varón aporta espermatozoides los
cuales son fecundados en la mujer
que cargará y dará a luz a un hijo,
con los ovarios de esta y tendrá la
carga genética del donante y la
mujer que presta su vientre

👫 🤰🏻
Imagen 1

2.-

Ahora bien, si bien es cierto que el fenómeno puede llegar a ser mas
complejo, con la intervención de más personas en el proceso de fecundación e
inseminación, nos limitaremos al primero de los dos tipos mencionados en este
capítulo, para su estudio.

DESARROLLO
 Ahora pues, habiendo aportado una explicación de los temas más
importantes y habiendo aclarado la TRA a la que se limitara el presente trabajo
para su estudio y cuestionamiento, toca abordar los temas anteriormente
expuestos desde sus implicaciones jurídicas y diversas consideraciones que
pienso se deben de tener en cuenta al tratar un tema tan controversial como lo es
la subrogacion de vientre.

¿Es la esterilidad conditio sine qua non para la optar por la subrogación de
vientre?

Como se sostuvo en el capítulo anterior, el surgimiento de las TRA´s ha

sido en función de permitir a las parejas que son estériles la procreación de sus
propios hijos. La íntima relación entre la esterilidad o infertilidad y la aplicación de
TRA´s nos hace preguntarnos ¿Estas tecnicas deben ser practicadas
exclusivamente por parejas que son incapaces de procrear a través del método
natural sin la intervención de procedimientos médicos? Desde mi punto de vista
probar la esterilidad de la pareja y la incapacidad para la procreación debe ser
obligatorio para optar por la modalidad de subrogación de vientre en las TRA´s.

Artículo 330. Los trasplantes de órganos, tejidos y células en seres humanos vivos podrán
llevarse a cabo cuando hayan sido satisfactorios los resultados de las investigaciones
realizadas al efecto, representen un riesgo aceptable para la salud y la vida del donante y
del receptor, y siempre que existan justificantes de orden terapéutico.

Lo que se sostiene en el primer párrafo de esta capitulo, se ve respaldado

por dispuesto en el artículo antes citado, de la Ley General de Salud

Podría pensarse que el limitar el acceso a la subrogación de vientre

únicamente a aquellas parejas que son incapaces de procrear es una medida
discriminatoria de todas la demás parejas que por motivos personales
pretendieran la ayuda de una mujer gestante para cargar su fruto genético sin ser
estériles o infértiles, pero una cosa que considero importante es, que como se
sostuvo con anterioridad las TRA´s son principalmente para aquellas personas
que por causas naturales son incapaces de procrear por si mismas un hijo y tener
acceso a un derecho a tener una familia plena, por lo tanto garantizar a este tipo
de parejas la capacidad de formar una familia, donde el hijo sea fruto genético de
ambos, como ocurriría en un estado natural, constituye una suerte de medida
afirmativa6.

Podemos considerar que mientras el Estado no tome en cuenta el deseo de

las parejas infértiles de constituir una familia con hijos que sean fruto de sus
cargas genéticas, este tipo de parejas se considera en un estado de
discriminación porque existiendo los medios científicos suficientes y adecuados
para garantizarles su acceso al derecho de tener una familia el estado se
mantiene en un silencio legislativo que no permite el acceso de la pareja al
derecho de constituir una familia con hijos propios, limitando a estas parejas
únicamente a la figura de la adopción.

Para concluir, la práctica de la subrogación de vientre debe ser exclusiva de

las parejas que prueben su infertilidad y esterilidad, pues esta práctica pretende
garantizar a estas parejas en específico un derecho que por causas naturales no
pueden gozar. El ampliar el acceso a esta TRA a parejas que no son estériles o
infértiles va en contra del fin por el cual las TRA´s en general fueron desarrolladas
y da lugar a la perversión del fin de estas prácticas y a motivos egoístas para no
querer llevar a cabo un embarazo propio cuando la anatomía de la mujer si lo
permite.

¿La subrogación de vientre debe de ser a título gratuito?

6
Artículo 15 Séptimus.- Las acciones afirmativas son las medidas especiales, específicas y de carácter
temporal, a favor de personas o grupos en situación de discriminación, cuyo objetivo es corregir situaciones
patentes de desigualdad en el disfrute o ejercicio de derechos y libertades, aplicables mientras subsistan
dichas situaciones. Se adecuarán a la situación que quiera remediarse, deberán ser legítimas y respetar los
principios de justicia y proporcionalidad. Estas medidas no serán consideradas discriminatorias en términos
del artículo 5 de la presente Ley. (Ley federal para prevenir y erradicar la discriminacion).
 Un tema importante que debe ser considerado cuando hablamos de
subrogación de vientre, es efectivamente, si esta debe ser a título gratuito
motivada por un sentimiento de solidaridad y animo altruista o puede tener esta
practica fines de lucro y especulación.

Si bien en algunos otros países en donde se permite la subrogación de

vientre se permite a la mujer gestante cobrar por el “servicio” que presta (caso de
Estados Unidos), si analizamos el ordenamiento jurídico mexicano podría resultar
que el cobro por dicho “servicio” no sería armónico con los principios difuminados
en el derecho mexicano.

Si revisamos las disposiciones de derecho que establecen las reglas que

tiene una persona para disponer de su cuerpo y de su persona encontramos a
nivel federal las disposiciones de la ley general de salud que establece:

“Artículo 320. Toda persona es disponente de su cuerpo y podrá donarlo, total o

parcialmente, para los fines y con los requisitos previstos en el presente Título.

Artículo 327. Está prohibido el comercio de órganos, tejidos y células. La donación de

éstos con fines de trasplantes, se regirá por principios de altruismo, ausencia de ánimo de
lucro y confidencialidad, por lo que su obtención y utilización serán estrictamente a título
gratuito. “

Y también podemos considerar el Codigo Civil Federal cuando establece:

“Artículo 747. Pueden ser objeto de apropiación todas las cosas que no estén excluidas
del comercio.

Artículo 748. Las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por
disposición de la ley.

Artículo 749. Están fuera del comercio por su naturaleza las que no pueden ser poseídas
por algún individuo exclusivamente, y por disposición de la ley, las que ella declara
irreductibles a propiedad particular. “

Entonces podemos interpretar que tanto los órganos, como los tejidos,
como las células de las personas están fuera del comercio por disposición de ley,
de conformidad a los artículos antes citados y solo pueden ser trasplantados a
titulo gratuito, con un ánimo altruista y solidario. Por lo tanto, en el caso de la
subrogacion de vientre la mujer gestante deberá de seguir los principios que rigen
el derecho de disponer del cuerpo propio en México.

Continuando con el debate, si bien resulta algo impensable que alguna

mujer pudiera optar de manera altruista sin ningún beneficio monetario, no
debemos olvidar que dentro del derecho existen numerosas figuras jurídicas que
se fundan precisamente en el sentimiento altruista y de solidaridad como lo son el
usufructo gratuito, el derecho de uso, el derecho de habitación, la gestión de
negocios y el aval, por mencionar algunos ejemplos.

Por otro lado, aunque ha sido expuesto que la mujer gestante no puede
obtener un incremento patrimonial por servicio que presta, tampoco debería esta
verse afectada en su patrimonio económico, por lo tanto, su única obligación
debería ser la correcta gestación del no nato (tener los cuidados necesarios del
embarazo, puesto que la correcta gestación es hasta cierto punto algo que no está
dentro del control de cualquier madre) y cualquier gasto que pudiere generarse por
la práctica de la TRA, por la asistencia médica, por el parto, inclusive quizá la
alimentación, etc. debería ser cubierto por los donantes, futuros padres del bebe
que se esta gestando.

Bajo la idea de que la mujer gestante que actúa de buena fe, de manera
altruista y solidaria, no debería ver disminuido su patrimonio, debería de recibir si
bien no un pago, si una indemnización en caso de que el embarazo le cause
afectaciones a su patrimonio o afectaciones irreparables a su persona. Esto
considerando que tanto la pareja como la mujer gestante actúan de buena fe una
parte para con la otra y no pretenden ocasionarse daños entre ellos.

Para concluir con el presente capitulo, sostengo que el patrimonio de la

mujer gestante, al actuar esta por motivos altruistas, lo mínimo que debe
garantizarse para ella tanto por parte del Estado como de la pareja donante, es
que su patrimonio no se verá afectado negativamente, comprometiéndose la
pareja donante a subsanar cualquier tipo de afectación que pudiera surgir.
De la autonomía de la voluntad y el derecho a la libre determinación de la
mujer.

Uno de los debates de derecho más importantes que surgen al pensar en la

subrogación de vientre es el concerniente al derecho de libre determinación de la
mujer y a la autonomía de la voluntad, derechos que considero básicos para que
una práctica como la subrogación de vientre pueda tener vida como una práctica
permitida por el derecho.

Para comenzar, pienso que es importante distinguir que en un embarazo

normal y tradicional concurren únicamente dos elementos, el biológico y el
genético, es decir se logra mediante relaciones coitales y el embrión que se forme
será fruto genético de la pareja que sostuvo dicha relación coital. Sin embargo, un
embarazo logrado a través de TRA´s y más específicamente en el caso de la
subrogación de vientre, hay un imperio total de la voluntad, pues se entiende que
ninguna persona que no este de acuerdo tanto con donar sus células
reproductivas como con gestar a un embrión que no es fruto de sus genes ni de
sus relaciones sexuales no puede ser forzada a ello. Entonces en los embarazos
logrados mediante TRA´s existe un tercer elemento, la voluntad, este elemento
voluntivo es aquel que determina la capacidad de llevar a cabo cualquier tipo de
TRA´s, y en el caso de la subrogación de vientre, es trascendente tanto la de los
donadores como de la mujer que gesta al no nato.

Ahora bien, es importante pensar cual es el alcance de dicho derecho de

las dos partes del trato, entendiendo que la forma por excelencia para pactar la
voluntad de los contrayentes seria mediante un contrato. ¿Cuáles serían los
límites que la ley debería de establecer para que la voluntad de las partes sea
respetada? Pienso que este caso existe una clara sobreposición del derecho a la
autodeterminación de la mujer que gesta al bebe, a la voluntad de los donadores.
La voluntad de los donadores de llevar a cabo la TRA jamás podrá estar por
encima del derecho de la mujer gestante y obligarla a llevar a cabo un
procedimiento que ella no aprueba, que pone en riesgo su salud, o que
sencillamente decide no continuar(abortar) y esta distinción es clara, pues podría
decirse que los donantes solamente renuncian, ceden o donan un parte de sus
cuerpos que no son vitales (los óvulos de la mujer son desechados mensualmente
de manera natural y para el hombre la producción de esperma no supone ningún
riesgo ni dificultad), por lo que podemos afirmar que aquello que los donantes
aportan a la ecuación (en un sentido biológico) es realmente algo que no cuesta
mas que poco o nada, mientras que la mujer gestante es la que realmente ve
reducidas sus libertades.

Pienso importante traer a colación que, dentro del ordenamiento jurídico

mexicano, si bien no hay una disposición expresa que muestre que la autonomia
de la mujer se sobrepone también al derecho del bebe que carga, si podemos
decir que existe un antecedente de este debate en la exposición de motivos de la
reforma al Codigo Penal del D.F. y a la Ley de Salud del D.F. en la cual se
despenaliza el aborto, en la reforma misma (promulgada el 26 de abril de 2007 en
la gaceta oficial del D.F.) y en la postura de la SCJN con relación a dicha reforma.
Dentro de la SCJN se sostuvo que:

“La penalización de la interrupción voluntaria de un embarazo menor de doce semanas,

discrimina en razón de género… Se discrimina en razón de edad…Se discrimina en razón
de condición social…Se discrimina por motivos de salud…Se discrimina por motivos de
religión, opinión o preferencia…Se discrimina por el estado civil… Se atenta contra la
dignidad de las mujeres y se menoscaban sus derechos y libertades porque en el momento
en que el Estado impone la continuación de un embarazo por la vía penal, restringe una
serie de derechos y libertades que la colocan en una marcada situación de desigualdad
social que trasciende a su dignidad de persona humana.”7

Entonces, podemos ver que dentro del debate contenido dentro de la

resolución de la accion de inconstitucional 146/2007 y su relacionada 147/2007 se
propone por ministro Genaro David Góngora Pimentel que el derecho a la libre
determinacion de la mujer (voluntad) esta por encima de inclusive la naturaleza
misma, entonces resulta lógico pensar que si esta encima de un hecho jurídico
como lo es el embarazo también lo está por encima de un acto jurídico como lo es
7
VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MINISTRO GENARO DAVID GÓNGORA PIMENTEL EN LA ACCIÓN
DE INCONSTITUCIONALIDAD 146/2007 Y SU ACUMULADA 147/2007
el contrato. Dicho lo anterior, también es cierto que la ley emitida por el Legislativo
del D.F. limitaba la decisión de continuar o no el embarazo a las primeras 12
semanas, según la exposición de motivos para no poner en riesgo la vida de la
mujer.8

Si bien es cierto que la ley que hemos comentado en párrafos anteriores

tiene competencia únicamente en la ahora Cdmx, toda vez que los debates y
planteamientos contenidos dentro de la accion de constitucionalidad han sido
hechos por un órgano de competencia federal considero que dichos debates
deben ser tomados en cuenta a nivel nacional para la regulación de las TRA´s en
especial a que nos ocupa.

Finalmente, de la interpretación anterior reitero que la voluntad de la mujer

gestante tiene un imperio total, entonces tomando en consideración las
disposiciones legales antes mencionadas, en el caso de la subrogación de vientre,
considero que dentro de las primeras 12 semanas, después de iniciado el
embarazo, la mujer gestante puede, por el simple deseo de su voluntad terminar
con el embarazo que en un inicio pretendía llevar a cabo, lo anterior, sin perjuicio
de que existan otras razones como riesgos su salud, deformidades en el no nato,
etc. que la obliguen a dar por terminado el embarazo. Considero entonces que
cualquier ley que pretenda regularizar la subrogación de vientre deberá de
mantener a salvo el derecho de la mujer gestante para tomar la decisión unilateral
de continuar o no con el embarazo.

Luego entonces, podemos notar que existe una falta de certeza para la
pareja donante que pretenda la ayuda de una mujer gestante para la gestación de
su fruto genético, toda vez que el derecho a la libre determinacion de esta puede
dar por terminado el proceso de embarazo de manera unilateral. Es por eso que
en caso de que se dé por terminado anticipadamente el embarazo, la razón por la
que esto ocurra es sin duda alguna trascendente para determinar si existe o no

8
“…manejamos un tiempo límite de 12 semanas ya que este ha sido aceptado por el mayor número de
médicos de que no se pondrá en peligro la vida de la mujer.” (Exposición de motivos).
responsabilidad de la mujer gestante y si tiene o no obligaciones para con los
donantes y futuros padres del embrion que se pierde. Considero entonces que, si
la mujer gestante decide dar terminación al embarazo de manera anticipada, por
causa imputable a ella sin ser justificada, deberá esta por lo menos recuperar a la
pareja donante los gastos que estos hubieran hecho.

Ahora, ¿Qué ocurriría si la pareja donante es la que decidiera que no quiere

o no pudiere continuar con el embarazo?, esto podría ocurrir dentro de dos
periodos: 1) dentro de las 12 semanas que esta permitido el aborto; 2) fuera del
plazo de 12 semanas donde no sería permitido el aborto. Esto a su vez podría ser
por dos motivos: 1) por causa justificada; 2) por el simple deseo de la voluntad, es
decir por causa no justificada. A continuación, se plantea que solución se podría
dar en estos casos.

Por el simple deseo de la voluntad.

Si la pareja donante decidiera dentro de las primeras 12 semanas de

embarazo, que no desean ya seguir con este por el simple deseo de su voluntad,
al decir que hay un cambio en su plan de vida o cualquier otro motivo, podría
haber un conflicto de derechos: el derecho al plan de vida y planificación familiar
de la pareja donante y el derecho a la autodeterminacion de la mujer gestante, en
el sentido de que la pareja se vería “afectada” por un bebe que ya no desean y
que a la mujer gestante no puede ser sometida al aborto del feto más que por su
propia voluntad, sin que la pareja donante la pueda forzar.

En este caso en particular, el aborto del embrión pareciera ser la mejor

solución, pero esa decisión recae únicamente en la mujer que carga al embrión,
por lo cual en el caso de que esta no quisiera llevar a cabo el procedimiento, no
podría ser obligada y en el caso de que la mujer gestante en su derecho se niegue
a someterse a un procedimiento de aborto y que se lleve a cabo el alumbramiento
del bebe, los derechos del niño a tener una familia, recibir alimentos y afecto,
deberían ser proporcionados por los padres donadores que en un inicio pretendían
ser los padres, pero que sin causa justificada pretendían eximirse de esa
obligación.

Si se considera que aun dentro del plazo de 12 semanas, donde el aborto

es todavía una opción más o menos viable para evitar el nacimiento de un hijo y
por ende el nacimiento de una relación filial (que conlleva derechos, pero
mayormente obligaciones para los padres), y que el mero deseo de los padres
donantes no es suficiente para coaccionar a la mujer gestante a un aborto, resulta
impensable que pasado ese plazo la obligación sea renunciable de cualquier
forma únicamente por deseo de la voluntad de los donantes.

Pienso que debería considerarse que la obligación de la pareja donante

para con el niño en gestación, nace y se reconoce de manera irrenunciable a partir
de la concepción (si es que pudiera considerarse como tal la FIV y la
reimplantación embrionaria), lo que brindaría certeza tanto para el niño como para
la mujer gestante de que alguien va a hacerse cargo de la subsistencia del no
nato.

Por causa justificada.

Determinar que es una causa justificada, es siempre una cuestión difícil,

son juicios que pueden estar cubiertos de subjetivismos que ocasionan cierta
incertidumbre. Para mi una causa justificada, seria la imposibilidad real o por
disposición de ley de asumir la responsabilidad sobre los hijos.

Ahora bien, que ocurriría si dentro del plazo de las 12 semanas, existiera
una causa justificable, como la muerte de uno (o ambos) donantes, lo que hiciera
que el cónyuge supérstite no quisiera continuar con el procedimiento. En el caso
de que solo uno de los donantes pereciera el que permanezca deberá de asumir la
responsabilidad sobre el bebe que nacerá, como ocurriría en un embarazo normal
en caso de la muerte del padre.
 a no ser que este acredite que es incapaz de proporcionar los medios
mínimos de subsistencia, en cuyo caso pienso que la mujer gestante tendrá que
elegir entre abortar o continuar con el embarazo y conservar ella al bebe como si
fuera su madre legitima.

En el caso de muerte de ambos donantes la mujer gestante tendrá que

elegir entre abortar o continuar con el embarazo y conservar ella al bebe como si
fuera su madre legitima, en ambos situaciones en caso de que la mujer decida
abortar los gastos deberán ser cubiertos por los donantes, en el caso de muerte
de ambos la mujer gestante tendrá derecho a reclamar de la masa hereditaria los
gastos que ella hubiere hecho para llevar a cabo el procedimiento de aborto.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

El problema de la filiación del hijo nacido mediante la subrogación de

vientre.

Como se puede advertir, determinar la filiacion, quiénes son

verdaderamente obligados para con el no nato, es un tema delicado y complicado.
El tema puede ser abordado tanto desde un tema puramente jurídico, como
inclusive médico y filosófico.

En un primer término, considero prudente aclarar, que como se mencionó

en el marco teórico, la determinación de la filiacion históricamente se vio regulada
mediante los medios con los que el derecho contaba en determinado momento de
la historia. En un primer principio el matrimonio fue la forma de garantizar que el
hijo al que una mujer diera a luz sería de su marido, bajo el principio de
exclusividad y débito carnal del matrimonio. Después, el derecho se vio forzado a
realizar una serie de presunciones en favor del matrimonio y sus principios para
determinar la filiacion.

Son precisamente esas presunciones jurídicas que la ley en un momento se

vio obligada a crear e imponer, las que hoy en día causan problemas con la
concepción de la filiación. Y es que, si bien en un momento histórico del derecho,
esas presunciones eran la única manera de “sujetar” a un hombre para ejercer la
paternidad, hoy en día la ciencia médica ha superado la necesidad de
presunciones para determinar la verdadera paternidad biológica de un niño.

Para aclarar y ejemplificar lo que se menciona en el párrafo anterior se

transcribe el siguiente articulo del Codigo Civil Federal.

“Artículo 324.- Se presumen hijos de los cónyuges:

I. Los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde la celebración del
matrimonio;

II. Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio,
ya provenga éste de nulidad del contrato, de muerte del marido o de divorcio. Este término
se contará en los casos de divorcio o nulidad, desde que de hecho quedaron separados los
cónyuges por orden judicial.”

Por lo tanto, de la interpretación del articulo anterior podemos decir que

todos los hijos que nazcan dentro del periodo de 180 después de la celebración
del matrimonio y 360 después de la terminación del matrimonio, serán legalmente
hijos del marido, sea esa la realidad biológica o no.

180 días duración del matrimonio 360 días

Línea de tiempo9

Entonces que ocurriría si la mujer gestante fuera casada, la presunción de

la filiacion que la ley hace nos obligaría a decir que el bebe fruto genético de los
dos donantes de células reproductivas, es hijo legitimo de la mujer gestante y su
esposo.

Como podemos ver, la concepción clásica de que el hijo de un matrimonio

es hijo legitimo de ese matrimonio, crea candados mentales que están

9
La primera flecha marca el inicio del matrimonio, la segunda el termino de los primeros 180 días, la tercera
el termino del matrimonio. El color verde marca el tiempo en el que cualquier hijo nacido se presumirá hijo
de los cónyuges.
fuertemente arraigados en la tradición juridica, dichos candados hacen que resulte
difícil el encuadrar la filiacion de un hijo nacido mediante la subrogacion de vientre,
que en un principio se pretende que sea de los padres donantes y no de la mujer
gestante.

Otra postura relevante es contenida en el siguiente criterio emitido por la

primera sala de nuestro máximo tribunal

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO A LA IDENTIDAD. LA AUSENCIA DE

VÍNCULO BIOLÓGICO EN LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL NO ES SUFICIENTE PARA
SUSTENTAR LA IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD.

Al establecer el contenido y alcances del artículo 4o. de la Constitución Federal, esta

Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que aunque existe una tendencia a
que la filiación jurídica coincida con la filiación biológica, la coincidencia no siempre es
posible, sea ya por supuestos tales como la filiación adoptiva o procreaciones asistidas por
donación de gametos, por ejemplo, o porque el ordenamiento hace prevalecer en el caso
concreto otros valores o intereses que considera más relevantes. Así, la verdad biológica
no es el único principio rector de los procesos filiatorios. En la legislación civil de la Ciudad
de México, ello se desprende con claridad de la existencia de diversas acciones para
impugnar o modificar estados filiatorios, como el desconocimiento de paternidad previsto
por el artículo 330 del Código Civil para la Ciudad de México para el caso del cónyuge
varón o la anulabilidad del reconocimiento de paternidad hecho por un menor, previsto por
el diverso artículo 363. Lo mismo ocurre respecto de la acción de nulidad de
reconocimiento de paternidad fundada en incapacidad o error. Todas las acciones
mencionadas establecen plazos de caducidad, cuya racionalidad es impedir que el estado
anímico o la mera voluntad de los involucrados sea el factor determinante en la
conservación de las relaciones familiares, cuyos derechos y obligaciones se han asumido a
conciencia de la inexistencia del vínculo biológico. Lo anterior es congruente no sólo con la
lógica interna del Código Civil como base de la familia, sino con una visión tutelar del
derecho a la identidad que persigue proteger la conformación de la auto-percepción –como
faceta identitaria– y no sólo de necesidades de carácter prestacional. De ahí que el artículo
4o. de la Constitución Federal no implique una facultad irrestricta a los sujetos involucrados
en las relaciones familiares para que éstas sean modificadas en todo momento al amparo
de la verdad biológica. Por el contrario, obliga al Estado mexicano a establecer
mecanismos para la coincidencia de la verdad biológica y la filiación jurídica, pero al cobijo
de plazos firmes que pretenden dotar de certeza a las relaciones familiares. En este
sentido, la ausencia de vínculo biológico en las relaciones paterno-filiales no resulta
suficiente per se para sustentar la impugnación de paternidad, en tanto resulta acorde con
la Constitución Federal que exista un plazo para el ejercicio de esa acción, superado el
cual se privilegie un estado de familia consolidado en el tiempo.

Dejando fuera cualquier consideración de carácter procesal hecha en la

tesis antes transcrita, la suprema corte ha determinado que la filiacion no siempre
coincide con la realidad biológica, ejemplos de esto, lo son la adopción en un
sentido más tradicional y las TRA´s como modelo más novedoso.
 El problema que en mi consideración representa el caso de la subrogacion
de vientre, es que como se mencionó en el capítulo anterior, en esta existen dos
elementos biológicos que están separados: el genético (que es aportado por la
pareja donante) y el biológico relacionado a la gestación (que es aportada en parte
por la mujer gestante). Como se mencionó con anterioridad, de estos dos
elementos se considera claramente superior el relacionado con la gestación, pero
el factor que desde mi punto de vista es clave para la determinacion de la filiacion
de un hijo nacido mediante subrogacion de vientre es precisamente la voluntad.

El considerar que la voluntad es el elemento esencial para la determinación

de la filiacion, podría considerarse contradictorio con la tesis antes citada, en la
parte que dice:

“…Todas las acciones mencionadas establecen plazos de caducidad, cuya racionalidad es

impedir que el estado anímico o la mera voluntad de los involucrados sea el factor
determinante en la conservación de las relaciones familiares, cuyos derechos y
obligaciones se han asumido a conciencia de la inexistencia del vínculo biológico…”

Entonces pareciera que, en el derecho mexicano, la voluntad no puede ser

el elemento determinante de la filiacion, pero eso no es del todo cierto, lo que la
corte pretende esclarecer es precisamente que en aras de proteger el interés
superior de la niñez una vez que la obligación ha sido reconocida, exista o no
un vínculo biológico entre un hijo y su padre y madre, no puede ser repudiada por
mera voluntad.

Entonces el reconocimiento de la obligación, es también un punto toral y

como se propuso en el capítulo anterior, esta es reconocida de manera
irrenunciable al momento de la “concepción” de un hijo procreado mediante la
subrogación de vientre.

Otro argumento para considerar a la mujer gestante como la madre legitima

del menor, tiene que ver con un tercer elemento de la filiación que no se ha
considerado hasta el momento y es el que tiene que ver con el afecto, la relación
afectiva que surge entre los padres y su hijo. Este es quizá uno de los puntos mas
subjetivos del debate, pues si bien la ciencia médica, la psicología en específico,
explica la formación de un creciente vinculo afectivo entre la madre y su hijo,
resultaría apresurado y probablemente erróneo asegurar que solamente ella siente
afecto por el menor en gestación, pues la pareja donante también crea un vinculo
afectivo con el no nato, al pensar y concebir ese bebe como hijo propio,
independientemente de que no sea la mujer de la pareja donante la que geste al
bebe.

Como se puede notar, existen diversos argumentos que suponen que la

filiación del menor debe ser para con la madre gestante, pero de ser así,
finalmente la práctica de la subrogación de vientre no sería mas que una adopción
plena, donde la pareja donante adopta al hijo de la mujer gestante. Esta demás
decir que a mi consideración la subrogación de vientre supone un tema mas
complejo, dicha complejidad es aportada, tanto por el procedimiento de FIV y
reinserción del embrión, por el elemento de la voluntad.

Considerando que todo el proceso de la subrogacion de vientre tiene un fin

último, que es garantizar a las parejas estériles la capacidad de constituir una
familia, y que ese fin es el que motiva tanto a la madre gestante a cargar con el
bebe de alguien más, de manera altruista y solidaria y que motiva a los donantes a
mantener mínimos de subsistencia para facilitar el embarazo a la mujer que gesta
a su futuro hijo. Y existiendo en general una gran incertidumbre para la pareja
donante, el derecho debería como mínimo de garantizar la filiación de los
donantes, debería garantizarse el cumplimiento de la voluntad que ambas partes
tenían al iniciar el procedimiento.

Si bien a lo largo del presente trabajo, se ha pretendido mencionar las

condiciones bajo las cuales la práctica de la subrogacion de vientre seria armónica
con lo ya establecido dentro del derecho mexicano es precisamente por lo
propuesto en el párrafo anterior, que considero que la subrogacion de vientre
rompe completamente con el paradigma del derecho en materia de filiacion, y que
mi postura en relación con este debate es a todas luces contraria.

No es solo que el hecho de garantizar la filiacion a los padres donantes es

la mejor forma de preservar la teleología de la subrogacion de vientre, según lo
que se ha expuesto con anterioridad, sino que también considero que esta
presunción, es la más practica y la que más certeza brinda a la mujer gestante y al
hijo que se dará a luz.

Un ejemplo de porque sería más benéfico para tanto para el niño como para
la mujer gestante es el siguiente: supongamos un caso de muerte de los padres
donantes durante la duración del embarazo, después del plazo que la ley permite
el aborto, si consideráramos a la mujer gestante como madre del hijo que porta,
seria obligada a mantener al menor que ella porta, sin que esa fuera su intención
en ningún momento y sin importar realmente lo que ella opine, sin embargo si
consideráramos que el hijo es hijo de los padres donantes, este hijo al nacer
tendría acceso a la masa hereditaria de los donantes, lo que le podría garantizar
medios de subsistencia. Ahora bien, en cuestión de quien conservaría la patria
potestad o la custodia del menor en este caso, podría modificarse mínimamente el
orden ya establecido por la ley, y agregar a la mujer gestante a la altura de los
abuelos10, esto porque la mujer gestante pudo haber creado un vínculo afectivo
con el feto lo suficientemente fuerte para considerar asumir la obligación en
ausencia de los padres. La decisión que pudiera tomar un juez en relación a la
custodia, en este caso deberá estar sujeta siempre a la idoneidad de las partes
para ejercer la patria potestad.

La voluntad fluctuante y la flexibilidad del dercho de familia

De los donantes, imperio de la voluntad. Distinción de inseminación

heteróloga.

Los derechos del menor: derecho a la identidad.

10
Artículo 414.- La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los padres. Cuando por cualquier
circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, corresponderá su ejercicio al otro.
A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este ordenamiento, ejercerán la
patria potestad sobre los menores, los ascendientes en segundo grado en el orden que determine el juez de
lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso. (Codigo Civil Federal)
Forma

Posibles riesgos de su permisión.

El perfil de la mujer que presta su vientre.

La subrogación de vientre en el derecho comparado.

La subrogación de vientre en la legislación mexicana.

El debate bioético.

CONCLUSIÓN
A manera de conclusión, a continuación, se presentan los lineamientos bajo
los cuales debería de ser regulada la subrogación de vientre en México.
1.- Debe ser una práctica únicamente para las parejas que acrediten ser
estériles o infértiles.
2.- Debe ser a titulo gratuito, la mujer gestante no tendrá derecho a un
pago, mas si a una indemnización en caso de afectaciones patrimoniales.
3.- La voluntad es el elemento esencial que rige la practica de esta TRA por
lo cual debe de ser respetada por el Estado.
4.- La voluntad de la mujer gestante esta por encima que la de los
donadores.
5.- El hijo nacido mediante la practica de esta TRA será hijo legitimo de los
donantes que aportaron su material genético y que erogaron todos los
gastos del procedimiento.
6.-

REFERENCIAS

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Extraido de: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3270/12.pdf