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Resumen
El artículo analiza, en primer lugar las técnicas de reproducción asistida, sus anteceden-
tes, las existentes, su procedimiento y aplicación; como estas prácticas, no solamente son
diferentes en su procedimiento médico, sino en las incidencias frente a las consecuencias
jurídicas. En segundo lugar, se analiza, los Derechos Sexuales y Reproductivos y la aplicación
de estas técnicas. Finalmente realizamos un análisis del tratamiento de estas técnicas en el
caso colombiano, centrándonos en los pronunciamientos de la Corte Constitucional con
relación a acceso a estas técnicas y los efectos que implican sus pronunciamientos, y sus
vacíos jurídicos.
Palabras clave: Reproducción Asistida, Derechos Sexuales y Reproductivos, Salud Sexual.
Abstract
The article discusses assisted reproduction techniques. The first section deals with the back-
ground of these techniques, the existing procedures and associated implementations. This
section highlights the differences surrounding medical procedures and their legal conse-
quences in different countries. The second section analyzes Sexual and Reproductive Rights
and the application of these techniques. Finally, we draw an analysis of the treatment of these
techniques in the Colombian case, focusing on the rulings of the Colombian Constitutional
Court regarding access to these techniques and the effects addressed by this judicial body.
Keywords: Assisted Reproduction, Sexual and Reproductive Rights, Sexual Health.
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las técnicas de reproducción asistida, frente subrogada, para otros autores no es así, ya
a los pronunciamientos de la Corte IDH; que había un concepto de familia diferente
se utilizan fuentes primarias (providencias que se trataba de una familia poligámica.
judiciales, textos médicos, jurídicos) como En el año de 1978 se sorprendió al mundo
secundarias (artículos de revista, documentos con la noticia que los doctores Stepoe,
de internet) esta información documental se habrían desarrollado ya estos métodos de
revisó y se analizó directamente. manera más eficiente logrando así, el primer
niño concebido mediante la fecundación
Los Resultados y Hallazgos in vitro, en el momento llamado el “bebé
En los capítulos siguientes se hace el balance probeta” nació para ese mismo año. Se llama
de investigación Louis Brown, y en la actualidad está casada y
tiene descendencia, desde allí las técnicas han
1. Antecedentes de las técnicas evolucionado y cada vez son más eficientes,
de reproducción asistida desde ese entonces no es fácil establecer el
número exacto de bebes que han nacido por
Estas nociones parten de los antiguos egipcios
las TRA en el mundo.
quienes intentaban más que lograr la imple-
mentación de una técnica de reproducción Hoy por hoy se puede establecer claramente
asistida, el predecir falencias biológicas que le y sin dudas quien es la madre o padre con
impedían concebir a las mujeres de la época. una certeza que no deja un manto de duda,
Por otra parte en la cultura azteca se llegaron pasaría a la historia el dicho que trae Martí-
a utilizar varios tipos de plantas especiales nez – Pereda (2006):
que se creía lograban un fortalecimiento en “Lo real siempre se ha dicho que “madre hay
la fertilidad de la mujer que no era apta para una sola” (“madre no hay más que una”) y,
procrear. además, era cierta (mater certa est), lo que se
contraponía a la paternidad incierta, y de la
Desde sus comienzos el hombre no ha sido que se decía que “hasta el día del juicio final,
ajeno al deseo de engendrar su propia des- no sabremos de quién son los sermones, de
cendencia y de buscar mecanismos para quién es el dinero, y de quien son los hijos”.
su cuidado, como lo afirma Erades Medina (p. 16)
(1990):
La utilización de estas técnicas que cada
“Desde la más lejana antigüedad las nodrizas día son más utilizadas con resultados más
han vendido su leche, y este hecho ha sido efectivos, han generado una discusión en
calificado de muy distintas maneras, así los ámbitos médicos, éticos y tal vez no con
como en el Código de Napoleón les daba la misma intensidad en el derecho, el uso
privilegio para cobrar su aporte ante los de estas técnicas han generado que se alerte
deudores en dificultades. Por el contrario sobre la mercantilización de cuerpo y la
Rousseau en el Emilio las critica con vehe- genética del hombre, pues la falta de límites
mencia” (p. 715).
legales a estas prácticas han convertido a
Esta también documentado en las sagradas países en paraísos para las TRA donde no
escrituras que Abraham y Sara habrían tenido existe limitante alguna, solo lo que la ética de
la ayuda de Agar para tener su hijo Ismael, las personas que intervienen en el proceso le
este sería el primer caso de una maternidad quieran poner.
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la larga genera cierta discrepancia en la acep- bajo el entendido que esta es generadora de
tación y regulación del tema al interior de las contratos, mediante el cual se materializa
naciones debido al alto contenido cultural una responsabilidad jurídica de cumplir una
del cual derivan las diferentes posturas a las obligación.
que hace alusión. Sin embargo, este método A este respecto Sambrizzi (2001) exterioriza
de la subrogación de vientre en definitiva que:
busca brindar la oportunidad de dar vida a un
nuevo ser. “Para determinar la existencia o no de res-
ponsabilidad por parte de la madre gestante
La maternidad subrogada puede presentarse por su negativa posterior al convenio –antes
de varias maneras, y en cada una de ellas apa- o después de nacido el niño– a entregarlo,
recen implicaciones diferentes. En primera resultan determinantes las normas legales
instancia se tiene a la mujer que tiene pareja que rijan al respecto. Si las mismas aceptan
estable, casada o no, en la segunda la mujer como válida la maternidad subrogada, la ges-
soltera, viuda, separada o divorciada que tante debe entregar al hijo. Pero si no fuera
acuden a este tipo de técnicas y solicitan la así, resulta decisiva la solución que se admita
ayuda de una tercera persona que geste por con relación a la determinación de la mater-
ellas, mediante un contrato de gestación, para nidad: si según ella, quienes encargaron la
que lleven el proceso hasta el nacimiento, gestación y aportan los gametos tienen, por
debiendo entregar al recién nacido, previa esta última razón, un derecho preferente por
renuncia a la filiación materna, advirtiendo sobre el de la gestante, considerándoselos en
que el óvulo para el caso en concreto es de la virtud de ello como los padres del nacido,
mujer comitente. quien gesto al niño deberá entregarlo a los
requirentes y resarcirlos por los daños mate-
Frente esta TRA Tello Lorena, (2009) con- riales y morales que su negativa les hubiere
ceptualiza que: producido; sí, en cambio, se da preferencia
“La maternidad subrogada o “gestación por a la madre gestante, esta no estará obligada
sustitución”, “vientre de alquiler”, “mater- a entregar al niño, ni tampoco a resarcir al
nidad intervenida”, “maternidad disociada”, matrimonio que encargo la gestación por
“gestación por contrato”, “madre sustituta” los gastos en los que estos hubieran incu-
o “madre de alquiler” es el compromiso rrido con motivo del convenio efectuado,
entre una mujer, llamada “mujer gestante”, lo que en ese supuesto sería así debido a la
a través del cual ésta acepta someterse a prohibición del convenio circunstancia que
técnicas de reproducción asistida para llevar los inhibe para efectuar un reclamo de esa
a cabo la gestación en favor de una persona naturaleza” (p. 21).
o pareja comitente, llamados él o los “subro- En otro escenario que también puede incluir a
gantes”, a quien o a quienes se compromete la mujer con pareja estable casada o no, mujer
a entregar el niño o niños que pudieran
soltera, viuda, divorciada o separada, que
nacer, sin que se produzca vínculo de filia-
acude a las TRA, pero en esté, el contrato no
ción alguno con la mujer gestante, sino con
sólo incluye la subrogación de su vientre, sino
el o los subrogantes” (p. 11).
que también en este caso la mujer gestante
De esta manera se establece entonces que consiente que se fecunde su óvulo, en cuyo
esta TRA, se reduce en el campo jurídico, caso esta se convierte en madres gestante y
al compromiso de acuerdo de voluntades genética.
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En este orden de posibilidades que nos brinda circulo viciosos que muestra que no sólo la
la maternidad subrogada dan lugar a varias ciencia da lugar a la tecnología, sino además,
posibilidades como lo anota Chiapiero Sil- cómo ésta lleva a la creación de campos
vana (2012): científicos emergentes”. (p. 23)
a) Hijo de gametos de pareja, gestado por Situaciones emergentes que por épocas van
una segunda mujer. acreciendo y por tal motivo se vio la necesidad
b) Hijo de óvulo de la mujer de la pareja, de implantar estudios tecnológicos relaciona-
semen de donante y gestado por una dos con la ciencia, para frenar modificaciones
segunda mujer. irreversibles en aspectos genéticos de la
humanidad. Se exaltan de manera implícita
c) Hijo de óvulo donado, semen del varón
estos problemas de reproducción humana
de la pareja y gestado por la mujer de la
por trastornos o cambios orgánicos de ambos
pareja.
sexos, lo cual a la larga genera cambios socia-
d) Hijo de óvulo donante, semen del compa- les de diversas formas.
ñero y gestado por una tercera mujer.
f) Hijo de óvulo de donante –que es, a su 4. Derechos sexuales y
vez, la gestante- y semen del miembro de reproductivos y las TRA
la pareja. Adentrarnos en los derechos sexuales y
g) Hijo de óvulo de donante, a su vez ges- reproductivos es ir en procura del estableci-
tante, semen de donante. miento de derechos para la mujer, parte de
Hijo de óvulo y semen de donante, gestado la historia muestra que se han tenido como
por la mujer de la pareja” (p. 92) objetos de reproducción y que su papel en
la sociedad era solamente el de servir para la
La reproducción asistida en las últimas reproducción de la raza, oficios o quehaceres
décadas ha evolucionado a grandes pasos, de la casa y sometidas a la segregación.
permitiendo que la humanidad tenga expec-
tativas frente a un resultado genético, de esta La mujer ha venido conquistando cada día
manera existen variedad de técnicas para más protagonismos en la vida social, política y
llegar a resultados positivos y es por ello que económica en los países, sus continuas luchas
vale mencionar frente a la fertilidad de una han logrado que se les reivindiquen derechos
pareja, lo postulados de Flores - Blazquez ellas, como a la familia que ellas conforman
(2012), en donde retoma los cambios radi- y en este mismo sentido, han logrado reivin-
cales en cuanto a la reproducción humana dicar derechos para los hombres que en su
afirmando: condición de homosexualismo, se han visto
también segregados.
“(…) La primera década del siglo veintiuno,
constituye un claro ejemplo de cómo las
Las conquistas se han materializado en exi-
tecnologías reproductivas contribuyen al gencias a los estados en diferentes encuentros
avance del conocimiento dando lugar a y conferencias, instan por un reconocimiento
nuevos campos de la investigación científica, socio-jurídico de la mujer en sí misma y su
cuyas aplicaciones dan pie a nuevas pregun- condición sexual, cualquiera que esta sea, que
tas, que conducen a una mayor comprensión se le respete su decisión de formar una fami-
de los procesos biológicos involucrados con lia con otra mujer o el de ser madres solteras,
la reproducción humana, creándose así un acudir a las técnicas de reproducción asistida,
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a poder por si sola adoptar, a poderse realizar La realidad social y los hechos nos han
un cambio de sexo, estas reivindicaciones se demostrado que estas reivindicaciones
han venido dando paulatinamente a nivel del sociales en materia de derechos humanos, no
mundo occidental con grandes cambios en son solamente para las mujeres sino que han
las legislaciones. abierto un camino para toda una sociedad,
En la las conclusiones del programa de donde la discusión está abierta con todas las
Acción Regional para las Mujeres de la Unión implicaciones que ello trae, voces a favor y en
Europea, aprobado en por Europeean Regio- contra, pero los hechos sociales están a la luz
nal Preparatory Conference, Viena1. de la sociedad y, tanto el estado, el derecho,
la biotecnología, la bioética etc., deben estar
Las conferencias, encuentros sobre temas prestos a la discusión para aportar en cada
relacionados con los derechos sexuales y campo de las ciencias que están involucradas
reproductivos ha venido dando frutos en en estos temas.
diversas partes del mundo podemos rela-
cionar que en la Conferencia Internacional 5. Salud sexual y reproductiva en
sobre la población y el desarrollo realizada en Colombia y las TRA
el Cairo se discutió sobre la expresión: Para el caso concreto dentro de la polí-
(…) “conceptos de familia”, que Irán solicito tica nacional y reproductiva del estado
cambiar por “formas de Familia”, en tanto la colombiano, se ha enfocado más hacia los
unión Europea y la Santa Sede y otros países adolescentes, la maternidad segura, la pro-
se inclinaron por mantener el “concepto”. tección y prevención de enfermedades de
Al final fue “formas” lo que se aprobó, que- transmisión sexual (ETS) entre otras. En lo
dando de la siguiente manera: aunque hay concerniente a las Técnicas de Reproducción
diversas formas de familia en los diferentes Asistida (TRA), en estas políticas no se men-
sistemas sociales, culturales, jurídicos y ciona como una prioridad o la aplicación de
políticos, la familia es la unidad básica de la alguna política por parte del estado.
sociedad y, por consiguiente tienen derecho La salud sexual y reproductiva entendida
a recibir protección y apoyo amplio”
como un bienestar físico, mental y social de
la persona, y no la ausencia total o parcial
de enfermedades de transmisión sexual o
1
Pedimos el respeto a los Derechos Sexuales de las las dolencias del cuerpo relacionado con el
mujeres, incluido el derecho a expresar libremente
sistema reproductivo.
su sexualidad sin sanciones legales, políticas,
culturales, sociales o religiosas. …Los gobiernos La política Nacional en el plan decenal de
deben reconocer expresamente que los derechos salud pública 2012 – 2021. Prosperidad para
de las lesbianas, mujeres solteras y todas las Todos, marzo de 2013, la define derechos y
mujeres que no están vinculadas a los hombres,
son componentes fundamentales de los Derechos
sexualidad como:
Humanos y que las lesbianas tienen derecho a ser “Conjunto de acciones intersectoriales que
reconocidas como familias y a vivir sin temor a se orientan a promover las condiciones
la discriminación, hostigamiento o persecución.
sociales, económicas, políticas y culturales
Los gobiernos deben comprometerse a eliminar
las tendencias heterosexuales en la educación, que permiten el ejercicio libre, autónomo
políticas económicas y sociales y libertad frente a la e informado de la sexualidad como un
coerción”. derecho humano, para el desarrollo de las
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protegidos y garantizados por el estado, sin a los hijos habidos en el matrimonio o fuera
limitante alguna. de esté, procreados naturalmente, mediante
adopción y mediante las técnicas de repro-
En la protección de los derecho tanto del
ducción asistida, concuerda y armoniza una
naciturus, como de la persona que nace bajo
protección reforzada con el principio de pre-
las (TRA) están en juego la dignidad humana
valencia de los derechos de los niños el que
de la persona que es ni más ni menos esa
hace alusión el artículo 44 de la constitución
cualidad que es fundamento de todo ser
política.
humano, en donde quedarían los derechos de
un ser humano como i) el derecho a la vida ii) En este orden de ideas la constitución le
el derecho a la integridad física, psicológica y impone un límite al legislador en cuanto a que
existencial que condicionan el libre desarrollo este no puede legislar en el sentido de esta-
a la personalidad iii) el derecho a una identi- blecer diferencias entre ninguno de los hijos
dad genética iv) el derecho a una familia v) el y de cómo estos lleguen a ser parte del hogar,
derecho a la identidad del nacido. pues queda claro que todos tiene y gozan de
los mismos derechos de rango constitucional.
Por ello el estado debe garantizar la protec-
La condición de ser infértiles produce en el
ción de los derechos a que tienen derecho los
ser humano una frustración de no realizarse
seres humanos que nacen bajo las (TRA), que
como persona, tratándose de seres humanos
están reconocidos por la constitución sino
no es una constante esa frustración, ya que
por las convenciones internacionales, la falta para otros casos el no tener hijos, así se esté
de reglamentación y acceso a este tipo de téc- apto para ello, también es una opción de vida,
nicas es la deuda que se tiene con la sociedad. sea la razón que sea, el ser humano desea en
su gran mayoría tener su propia decencia.
6. La constitución y las TRA como
derecho en Colombia El ejercicio de la paternidad o maternidad,
debe ser una responsabilidad de dos o de
En Colombia el constituyente de 1991 en uno, no es una decisión fácil de tomar, no
una sintonía con los avances de la tecno- en cuanto a una persona que decide perce
logía y para estar a la vanguardia, brinda la formar su familia con un compañera (o) o sin
posibilidad procreativa de las personas, y la compañía de esté, es cuando el estado debe
ante la posibilidad que las parejas puedan realizar una intervención sea esta, permisiva o
por intermedio de las (TRA) una posibilidad prohibitiva, en cuanto al acceso de las (TRA).
de poder tener hijos propios, se plasmó en
Hoy por hoy, sin existir una reglamentación
la constitución está realidad, dando la pro-
clara nos permite utilizar las (TRA) para ser
tección de los derechos a las personas y de padres en pareja, en condiciones familiares
la familia como núcleo esencial del estado, solas y solos, con una igualdad a personas
en el artículo 42 de la Constitución “…los homosexuales, estas últimas sin distinción en
hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, cuanto sean hombres o mujeres, e incluso pos
adoptados o procreados naturalmente o con mortem, para el uso de estas técnicas solo es
asistencia científica, tienen iguales derechos y necesario tener los recursos económicos para
deberes…” acceder a ella.
Este rango constitucional que le brinda a los Otra circunstancia en el caso concreto de
hijos sin ningún tipo de distinción jurídica mujeres que deciden postergar su maternidad
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por razones personales, laborales etc., y que Razón a la protección que desde el rango
como consecuencia de ello, se produce en constitucional se le protege al naciturus, eso
su cuerpo la imposibilidad de ser madres y indica que sin importar cuál fue el método
deben recurrir para cumplir su sueño de ser empleado para concebir ya existe una
madres a las (TRA), estas son algunas de las obligación por parte de los padres desde el
opciones de acudir a estas técnicas. momento de la concepción, lo cual es aplica-
La cuestión es si aplicamos las (TRA) a un ble a las (TRA).
grupo determinado de personas que clíni- Está protección toma relevancia cuando se
camente se encuentren incapacitados para detalla el procedimiento de las (TRA), en el
procrear sin estas técnicas, esto es decir una entendido que en la aplicación de estas técni-
finalidad meramente terapéutica. cas la manipulación y manejo de embriones
Como segunda opción es dejar libre como es un procedimiento que debe hacerse,
está ocurriendo en el caso colombiano, sin ¿puede considerarse entonces un bien
una intervención del estado, en donde se jurídico que puede o no ser susceptible de
pueda acudir por cualquier motivo de nece- tutela? Si lo consideramos que este embrión
sidad de procreación, una pareja o una mujer está ligado con la concepción de vida o con
sola, un hombre solo, o cualquiera de los dos una mera expectativa, merece entonces la
en condición de homosexualidad, personas guarda o amparo por parte del estado, en el
que por vanidad no deseen tenerlos de una entendido que los padres deben proteger no
manera natural, sin entrar a profundizar en sólo el resultado, sino el proceso mismo del
casos de manipulación genética o la posible desarrollo de la vida que está en curso.
eugenesia, ya que no hay una vigilancia y En este punto es difícil tomar una posición
supervisión estricta por parte del estado. radical en el entendido de cómo se debe
La constitución protege el derecho a la vida considerar al embrión, persona, una cosa,
como un fundamento y una piedra angular de las discusiones están abiertas, pero cual
la carta, pero desde que momento se protege postura es la correcta, será que queremos
la vida, en que momento el estado le brinda una respuesta tajante y puntual “si” o “no” se
esa protección al naciturus, la Corte Consti- prohíbe términos intermedios, en este punto
tucional en sentencia C – 355 de 2006 se ha es neurálgico decidir una postura o por lo
referido al tema y afirma: menos uno rangos mínimos para tomar una
postura que pueda servir para la protección
“… Si la constitución protege la vida con la pero que sea viable y aplicable y no basada
relevancia adecuada, no puede desprotegerla en radicalismos, es necesario tomar una
en aquella etapa de su proceso quien no sólo decisión que no afecte ni el buen desarrollo
es condición para su vida independiente del de estas técnicas ni tampoco que se deje un
claustro materno, sino que es también un espacio para la manipulación excesiva de los
momento del desarrollo de la vida misma; embriones, como lo afirma el doctor Héctor
por lo cual ha de concluirse que la vida del Mendoza (2006):
naciturus, cuando éste encarga un valor fun-
damental, la vida humana garantizado en el “…Así las cosas, creemos persona y cosa,
artículo 15 de la constitución, constituye un según las definiciones ofrecidas por la legis-
bien jurídico cuya protección encuentra en lación civil, son dos conceptos a revisar, en
dicho precepto fundamento constitucional”. el caso mexicano, creemos que la verdadera
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