Escuelas Del Derecho Penal

__________________ Curso de Penal General I ____________
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DEL DELITO

Breve reseña de las escuelas
Generalidades de la evolución:
Se presentaron históricamente dos grandes líneas: La Italiana y la Alemana.
1. Línea Italiana:
1.1. Clásica (Carrara)

1.2. Positiva (FERRI)
1.3. Terza Scuola o Tercera Escuela
1.4. Técnico Jurídica
2. Línea Alemana:
2.1. Escuela Clásica Alemana

2.2. Escuela Neoclásica
2.3. Escuela Finalista
2.4. El irracionalismo en el derecho pena: Escuela de Kiel
2.5. El Funcionalismo
1. LÍNEA ITALIANA
1.1. Escuela Clásica Italiana:
• Se trata de una escuela dispersa, falta de unidad conceptual. El único punto

de unión lo constituyó el método que era racional, abstracto y deductivo.
_____________________________Javier Botero Martínez____________ 78

• La premisa básica común era “el libre albedrío”, de origen jus naturalista.
• Se ocuparon de un derecho ideal racional, esto es de un derecho natural

descubierto por la razón (CARRARA se ubica en esta línea, con acento
católico tomista).
• La escuela Clásica Italiana no constituyó una dirección teórica hacia un

derecho natural.
• En lo político tenía claro sentido liberal.
• Cada autor en lo jurídico diseñó su propio esquema para explicar la

estructura del delito.
• El diseño de un concepto ideal de delito es expresión de la incapacidad del

método racional abstracto y deductivo. El exponente más importante lo
constituye CARRARA, y me remito a la exposición de su pensamiento sobre el
delito.
Veamos el esquema del más importante representante de esta escuela Clásica

Italiana:
Noción jurídica de delito FRANCISCO CARRARA:
Se trata de una noción de DELITO LEGAL, la cual se diferencia de la de

BINDING Y BELING en lo formal. CARRARA fue el máximo exponente de
la llamada escuela CLÁSICA ITALIANA.
CARRARA parte de una definición de DELITO CIVIL, como:
“La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad

de los ciudadanos, que resulta de un acto externo del hombre, positivo o
negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso”. (Programa de
Derecho Criminal)

De la anterior definición, de clara inspiración liberal, podemos recoger varios

elementos importantes:
• Infracción a la ley: Esto es, ningún acto puede tener la calidad de tal, sin
que la ley no lo prescriba.
• Del Estado: Como idea especial de delito, limitando su concepto a la ley

positiva del hombre.
• Promulgada: La ley no lo puede ser por revelación, si no que se exige su

promulgación para presumir de ella su conocimiento, y por lo tanto su
exigibilidad de cara a la responsabilidad penal. Supone un proceso de
producción legislativo.
• Para la protección pública y privada: Sólo en la medida en que el ataque sea

a la seguridad es delictiva.
• De los ciudadanos: Porque la idea del delito refiere al ataque a la seguridad

pública y por esa vía a la seguridad privada. Esta afirmación tiene una
connotación jurídica.
• Que resulta de un acto externo: No se puede causar un daño a la sociedad

con los actos internos; máxime que el derecho protege el orden externo.
• Del hombre: Por ser el único dotado de voluntad racional, de tal manera
que puede ser el único sujeto activo del delito.
• Positivo o negativo: Para hacer lo que la ley prohíbe, a hacer lo que la ley
manda.
• Moralmente imputable: Lo que hoy se entendería como responsabilidad

penal por fórmula de culpabilidad (como acto de conciencia).
• Socialmente dañoso: Para reforzar la idea del ataque a la seguridad pública.

Lo importante en CARRARA fue que suplantó los conceptos jusnaturalistas,

no sin dejar de lado el valor de las “leyes supremas”, pero no frente al delito
civil.
En las explicaciones carrarianas del delito, debe tenerse en cuenta, además:
El objeto del delito: Se asimila al derecho violado, jamás a la acción material,

ni a la persona o cosa sobre la que la acción recae. Para CARRARA el delito es
un fenómeno jurídico y no un hecho.
El sujeto pasivo primario: Es el sujeto que delinque.
El sujeto activo secundario: el hombre o cosa sobre la cual recae la acción del
delincuente.
El sujeto pasivo: El titular del derecho violado.
Fuerzas del delito: Los elementos que producen el choque del hecho con la
ley civil.
Esta concepción conduce a la teoría matemática del delito, explicada por la
CUALIDAD, CANTIDAD Y GRADO.
El choque entre el hecho humano y la ley se da por:
- Fuerza moral
- Fuerza física,
Las cuales constituyen la esencia política del delito, sin los cuales no puede
reprocharse de tal.
La fuerza Moral y la física se examinan en las causas y efectos:
Las causas: Constituyen lo subjetivo

Los efectos: Lo objetivo

Según lo anterior, se tiene:
La fuerza moral subjetiva: Comprende la participación de la voluntad

inteligente del actor.
La fuerza moral objetiva (efectos):
Se expresa como la intimidación y mal ejemplo que se les da a los ciudadanos

con el delito cometido.
La fuerza física subjetiva:
La constituye la acción corporal, siempre y necesariamente externa para la

comisión del delito, esto es para la violación de los derechos de los demás
ciudadanos.
La fuerza física objetiva:
La constituye la ofensa al derecho agredido, o daño material el cual puede ser

efectivo o potencial.
El castigo: No surge por la maldad moral, sino por la maldad civil (respecto de
la sociedad), que es modernamente la base del derecho penal de acto.
El delito debe imputarse en debida proporción, esto es, puede ser en cuanto a
su cualidad, cantidad y grado (teoría matemática del delito).
La cualidad del delito:
Es lo que hace que un hecho criminal constituya un delito y no otro, esto es el

título criminoso.
La cantidad del delito:

Es un término comparativo para la mayor o menor gravedad del delito respecto

de otro. La gravedad (cantidad) es una categoría que se mide en el tipo de
delito y no en el sujeto.
El grado del delito:
Se deriva de la consideración o evaluación de la fuerza física y moral, tomados

subjetivamente (como en la cantidad del delito), dando lugar a que se
diferencie:
1.2. La Escuela Positiva Italiana:
• Antecedentes filosóficos y epistemológicos:
- Positivismo de AUGUSTO COMTE
- Evolucionismo de DARWIN y SPENCER
- Naturalismo de MALESCHOTT y BÜCHNER
• Políticamente:
Liberalismo clásico (FERRI)
• Metodológicamente: La escuela positiva giró hacia la observación de la

realidad (empirismo – inductivo), lo cual llevó a que el delito no fuera un
objeto jurídico ideal, si no empírico, para estudiarse en la realidad.
• Se pasó de la investigación del deber ser, a la del ser. Por ejemplo, con la
pena, pasó de ser mera retribución (mal de la pena al mal del delito, escuela
Clásica Italiana), a un instrumento para que incidiera en la realidad social y
sobre el delincuente.

• El punto de partida de esta escuela fue el delito como fenómeno situado en

el mundo empírico y no ubicado en la libertad de la voluntad (libre albedrío)
como en la escuela Clásica.
• Explica la escuela Positiva que el delito responde a sus propias causas

(empirismo de las ciencias naturales), al igual que los fenómenos naturales.
• La responsabilidad penal se buscó no en la decisión de delinquir de la

persona, si no en la responsabilidad social y la temibilidad. En cuanto a la
responsabilidad social supone una intervención en los derechos del
delincuente, en proporción al delito. El hombre es responsable frente a la
sociedad por sus actos. La temibilidad, determina la intensidad de la respuesta
de la sociedad frente al delincuente, por ello la pena no se funda en el hecho
(como la escuela Clásica Italiana), más si en el delincuente (derecho penal de
autor). Tiene sentido lo anterior para esta escuela, ya que los estudios
empíricos de la realidad llevan a descubrir las causas del delito, como causas
de peligrosidad del delito.
En este sentido, LOMBROSO formuló la visión antropológica del delincuente.

Por su parte FERRI añadió los factores sociales.
• La escuela Positiva determinó una escuela político criminal, sobre la base

de que el delito tanto en su origen como en sus causas no está en la voluntad
del sujeto, ya que son esas causas las que lo determinan a actuar. En este
sentido, las causas son las que deben removerse, razón por la cual plantearon la
sustitución de la pena por las medidas de seguridad.
• Por su parte, el derecho penal va dirigido como un instrumento contra la

peligrosidad del delincuente, y no por criterios éticos (como en la escuela
Clásica), pues lo que se pretende es combatir científicamente al delito.
Veamos el esquema del delito del más importante represente de esta escuela
Positiva Italiana:
Noción analítica del delito de ENRICO FERRI:

La escuela positiva italiana, con LOMBROSO en su visión antropológica,

luego GAROFALO con su visión sociológica, la visión jurídica de FERRI,
definida en su obra PRINCIPIOS DE DERECHO CRIMINAL, la cual fue
seguida en nuestro país por casi todos los autores, entre los cuales estaban
JORGE E. GAITÁN, CARLOS LOZANO, JORGE GUTIÉRREZ ANZOLA.
En Italia por FLORIÁN, PUGLIA, DE LUCA, DE MARSICO, GRISPIGNI,
entre otros.
El Código Penal de 1.936, que rigió hasta la entrada en vigor del Dto. 100 de
1.980, siguió la línea ferriana del derecho penal.
Definición ferriana de delito legal:
“Consiste en que el hombre (sujeto activo), ofenda a otro (sujeto pasivo)

violando un derecho o bien jurídico que se concreta en la persona o en la
cosa (objeto material) mediante una acción síquica que determina y guía una
acción física, produciendo un daño público o privado”.
De lo anterior resultan cuatro elementos dobles:
• Sujeto (activo y pasivo)
• Objeto (jurídico y material)
• Acción (síquica o física)
• Daño (público o privado)
1. El sujeto:
a. Sujeto activo:
El delito como acción contraria a derecho, sólo puede ser cometida por el
hombre. El hombre frente al delito debe ser estudiado como sujeto de

derechos. El hombre que delinque refleja una personalidad “inadaptada a la

vida social”.
El sujeto activo será el hombre individual o colectivo, excluyendo las person as

jurídicas, que no cometen delitos natural ni judicialmente, pues ellas quedarán
en manos del derecho administrativo.
b. Sujeto pasivo:
La persona titular, entendida natural o jurídicamente, de los derechos atacados

con los delitos.
El sujeto pasivo puede ser:
• Genérico o judicialmente formal, que se presenta en todos los delitos y

siempre será el Estado.
• Específico, o judicialmente sustancial y lo será la persona que sufre la

lesión al bien jurídico o derecho, bien sea un individuo o una colectividad.
2. El objeto jurídico:
Se asemeja a lo que hoy se conoce como bien jurídico. El objeto jurídico es un

concepto jurídico, y consiste en el derecho protegido legalmente. El delito por
tanto será una lesión a un derecho, que son conceptos que se complementan.
El objeto jurídico se divide en:
• Genérico: Lo constituye la norma jurídica infringida por el delincuente.
• Específico: El derecho subjetivo realmente violado, o su puesta en peligro,

a cargo del delincuente.
3. El objeto material:

Persona, animal o cosa en la que se concreta el bien jurídico violado por el

delito. En la práctica hoy el objeto material hace parte del cuerpo del delito,
que lo comprenden además las armas e instrumentos para su comisión, además
de las huellas reales o personales.
4. La acción síquica:
En este punto la estructura ferriana resulta muy poco clara, sobre la base de
que la parte subjetiva del delito está definido por los síntomas de una
personalidad peligrosa, como núcleo rector de un sistema penal, que de un
lado está la teoría positivista de AUGUSTO COMTE, y de otro lado la
sicología mecanisísta de la época.
1. La acción física:
Es el elemento más pobremente conceptuado por FERRI.
Define la acción física como “para que el delito surja es preciso una acción
del hombre, que en el ambiente social modifique, viole, ataque las relaciones
exteriores entre los hombres”
Tal acción es causal, dentro de una perspectiva social.
2. El daño público:
Lo será en la medida en que el delito ataca condiciones de existencia individual

y social.
Consiste en la ofensa a la potestad sobrenada del Estado y al interés que éste
tiene en la protección de los intereses jurídicos.
FERRI comparte la teoría carrariana del daño público en cuanto:
• Produce alarma e intimidación social.
• Da mal ejemplo a los demás ciudadanos.

3. el daño privado:
El daño que sufre el sujeto pasivo, y consiste en el efecto o consecuencias del

delito, bien sea material, moral, individual o social.
1.3. La Terza Scuola o Tercera Escuela:
• Formularon el ser del deber ser jurídico positivo.
• Trató de conciliar el clasicismo con el positivismo.
• Trató de hacer coincidir el método empírico, con un objeto “derecho ideal,

racional”, es decir, un método de la escuela positivista a un objeto de la escuela
clásica.
• Esta escuela no “inventó” el método ni el objeto.
• Consecuencias:
- Plantea una reforma social como en la escuela Positiva.
- Hacen una negación del delincuente nato de la escuela Positiva.
- Niegan el libre albedrío de la escuela Clásica.
- Formulan la distinción entre imputables e inimputables como en la

escuela Positiva.
- Sigue las orientaciones liberales en lo político.
1.4. Escuela Técnico-Jurídica:

Con la lucha de escuelas se olvidó el derecho positivo, abandonaron el derecho

penal vigente como objeto de investigación, ello por atender el derecho natural
como objeto (escuela Clásica) o la realidad empírica (escuela Positiva).
En 1.910 ARTURO ROCCO formula “El problema del Método de la

Ciencia Penal” en la universidad de Sasaria. Con ello surgió lo que se llamaría
la dirección Técnico-Jurídica.
Entendió que debía volverse sobre el derecho penal vigente, y no a otro objeto
de investigación jurídico. Así pues, el objeto de estudio volvió a ser el que
siempre debería haber sido, ello dentro de una línea de inspiración liberal en lo
ideológico político.
El método técnico jurídico constituyó una verdadera línea de investigación

jurídica, al igual que lo sería en Alemania con las direcciones dogmáticas. En
este sentido, tales líneas metodológicas se erigieron en verdaderas direcciones
dogmáticas.
En particular, el método Técnico Jurídico formulado por ROCCO, se

desenvuelve en tres momentos:
d. La exégesis: Es el primer paso del método jurídico y se traduce en la

interpretación de las normas, siguiendo el orden de la misma ley.
Este es sólo un punto de partida, jamás es la interpretación misma. Es decir, no

se debe agotar en la interpretación gramatical, semántica, lógica, histórica.
e. La dogmática: el segundo paso del método técnico jurídico y

consiste para ROCCO en la investigación descriptiva y expositiva de los
principios fundamentales del derecho positivo vigente, en su coordinación
lógica y coherente.
f. La crítica: Toma el derecho como es y lo compara con el derecho

como debe ser (derecho ideal), define si tiene razón de ser, o si por el contrario
debe sustituirse ese derecho por otro.

La CRITICA JURÍDICA, se manifiesta en dos maneras:
- Internamente: Para determinar la coherencia del sistema (armonizar

normas e instituciones), y la congruencia con principios e instituciones
jurídicas.
- Externamente: Partiendo de valoraciones de orden social y político,

lo que conduce de un lado a la filosofía del derecho penal, y de otro a la
política criminal.
Tal método, se insiste, toma el derecho positivo como un punto de partida

irrebasable, enfocado con el método jurídico, pues las demás consideraciones
se dejan para disciplinas como la filosofía, la política criminal, la criminología,
etc.
2. LA LÍNEA ALEMANA:
La Predogmática:
La Predogmática: Algunos pasos importantes hacia la Dogmática Penal:
- Código Pernal Prusiano de 1794 (Klein y Feurbach). No se podía

comentar. Como se referencia tomaron codificación italiana y
francesa.
- Código Penal Bávaro de 1813. Liberal. Ya se podía comentar

doctrinariamente.
- Beccaria como inspiración, con los comentarios de Hommel,

Relevante las ideas de la ilustración que fueron tomadas.

- El primer positivismo ilustrado de Stuübel (en línea francesa,

Escuela Exegética Francesa)
- En 1820 aparece los primeros textos comentando el Código Penal

Bávaro de 1813.
- El Historicismo de Mittermaier y Wacter, que dio lugar a los

trabajos de Savigny.
- El “gran” Positivismo jurídico (normativista).
- El positivismo reforzado con la lógica normativista de Puchta.
- Binding como el último y gran exponente del positivismo

normativista.
- Liszt, la política criminal y el derecho penal. Nacimiento de la

“enciclopedia de las ciencias penales” como modelo para el estudio
del derecho penal.
- El Programa de Marburgo en 1882. (la ciencia penal como

positivismo jurídico más criminología).
- Beling y la visión analítica de delito (como acción, tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad).
2.1. Escuela Clásica Alemana:
Representada por CARL BINDING, ERNEST VON BELING y FRANZ VON

LISZT.
Dos factores importantes influyen en la configuración de la escuela:
• Uno político

• científico
En el campo científico, está la influencia del positivismo de A. COMTE

(1.830-1842), especialmente con el “Curso de la Filosofía Positiva” , que
permitió el desarrollo de dos enfoques de la ciencia del derecho:
a. Positivismo normativista
b. Positivismo naturalista
Los anteriores enfoques LISZT los denominó ciencia total del derecho penal.
En Italia, a diferencia de Alemania, se volcó sobre el objeto del derecho penal,

pues en Alemania lo fue el método, puesto que, como ya se señaló, el objeto ya
había sido claramente identificado: El derecho penal vigente.
En lo político, lo constituyo la crisis del Estado Liberal Clásico por la entrada

del Estado Social Intervencionista, lo que determina en el plano del derecho
penal la sustitución de un derecho penal garantista por un derecho penal de
prevención efectivo.
Los estudios científicos, retomando todos los desarrollos anteriores a la cienc ia

del derecho penal, determinaron la formulación de un esquema particular del
delito, conocido como ACCIÓN, TÍPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE,
cuya explicación es:
a. La acción:
Entendida como un proceso causal, impulsado por la voluntad humana

individual. Voluntad que trasciende al mundo exterior y produce un resultado.
BELING en particular expreso que la acción es “movimiento corporal

voluntario”. Tal definición de acción sirvió para diferenciar la acción del
derecho penal de los hechos naturales y de ciertos actos no voluntarios.

b. La tipicidad:
No se concibió tal como hoy se le conoce.
La tipicidad dentro de esta escuela era el medio para realizar la descripción

exacta (origen liberal garantista) de las acciones punibles, como procedimiento
objetivo descriptivo (le dará nombre a los elementos del tipo que así
describen la acción).
c. La Antijuridicidad:
Como un juicio normativo sobre la conducta típica. Es una confront ación

formal entre conducta, con el ordenamiento jurídico, esto es, una objetiva
contradicción del hecho con el derecho.
d. La culpabilidad:
Comprendía todos los procesos espirituales y síquicos del autor del hecho.
Concibieron la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad y al dolo y
la culpa como formas de culpabilidad.
Por ello, todo lo interior del sujeto, remite a la culpabilidad.
2.2. Escuela Neoclásica Alemana:
El esquema anterior entró en crisis por cuanto presentaba grandes deficiencias.
Específicamente en loa años 20s el influjo del neo-kantismo determinó

grandes transformaciones en el delito.
Los elementos claves para dicha transformación, los constituyeron la necesidad

de comprensión y valoración, por ser factores determinantes para el
neo-kantismo en el proceso de conocimiento de las ciencias del espíritu (en
términos kantianos), como lo es el derecho.

La orientación neo-kantiana sostenía una orientación subjetivista del

conocimiento al sostener que el conocimiento científico está determinado por
categorías a priori de la mente del sujeto, de tal manera que el objeto de
conocimiento se encontraba determinado por el sujeto (método), pudiéndose
distinguir los objeto de conocimiento a partir de los métodos empleados. Por
esta vía se llegó a la filosofía de los valores como relativismo valorativo.
Al anterior planteamiento neo-kantiano, se le sumó el historicismo de

DILTHEY, lo cual supuso un replanteamiento de la ciencia frente a la tradición
positivista. El historicismo planteó la distinción de las ciencias a partir del
objeto, lo cual se diferenciaba del neo-kantismo, que lo hizo por el objeto, el
cual permitía distinguir las ciencias.
Dentro del neo-kantismo se plantearon dos tendencias:
a. La Escuela de Marburgo con STAMMLER
b. La Escuela sudoccidental alemana con WILDELBOND y RICKERT.
La escuela e Marburgo no tuvo tanta influencia en el pensamiento penal, como

si lo fue la Sudoccidental Alemana. Centra el interés en el método que le es
propio para las ciencias del espíritu, afirman que estas ciencias
histórico-culturales se diferencian de las naturales en dos aspectos importantes:
a. En la formación de conceptos
b. Materialmente en la relación en que sus objetos se relacionan con los

valores.
a. La acción:
Entendida socialmente, como que la visión naturalista fue duramente atacada

por su no vinculación con los valores.

En la injuria, por ejemplo, el esquema clásico sólo la podía entender como un a

producción de ondas sonoras, ya que la concepción naturalista de la acción.
Para entender la injuria, hay que vincularla a la honra de las personas, para de
esta manera entender el contenido de la acción injuriosa.
b. La tipicidad:
Igualmente sacudida por la incorporación de los elementos normativos y

subjetivos en el injusto penal. Los clásicos concibieron los elementos del tipo
como meros elementos objetivo-descriptivos, pero con los estudios
neo-kantianos se encontró que algunos de esos elementos objetivo-descriptivos
contenían elementos normativos, porque dependían de elementos
valorativos tomados del ordenamiento jurídico.
Por ejemplo, la ajenidad en el delito de hurto.
En cuanto a los elementos subjetivos, constituidos por factores ánimos

especiales del autor distintos al dolo, cuya finalidad está orientada a delimitar
más exactamente el tipo penal de otros.
Por ejemplo: el ánimo de obtener provecho para el delito de hurto.
Estos elementos subjetivos del injusto fueron llamados como “dolo específico”
en contraposición del dolo genérico, que es el que encon tramos en la
culpabilidad.
c. La antijuridicidad:
Con esta escuela no se concibe formalmente como una mera oposición entre el
comportamiento humano y la norma jurídica, sino que debe entenderse como
dañosidad social (A. DOHNA y E. MEZGUER), gracias a los procesos de
valoración frente a os bienes jurídicos importantes comunitariamente.

Por esto se puede graduar el injusto dependiendo del grado de dañosidad

social, excluyéndose la antijuridicidad por los daños inexistentes a l bien
jurídico.
d. La culpabilidad:
Surgió el concepto normativo de la culpabilidad, gracias a la referencia a

valores (REINHARD FRANK, 1.860-1.934, completo el trabajo JAMES
GOLDSCHMIDH, 1.874-1940)), la cual definió:
“un comportamiento puede imputarse a alguien como culpable, cuando puede

reprochársele haberlo ejecutado”.
Aquí la culpabilidad también depende de la imputabilidad como presupuesto.
La culpabilidad para el neo-kantismo, finalmente, será culpabilidad

psicológica-normativa, por ello será reprochabilidad del comportamiento
conforme de a derecho.
2.3. El irracionalismo en el derecho penal, o derecho penal de

voluntad, o escuela de Kiel:
Se erigió en un intento de precisar teóricamente el derecho penal Nacional

Socialista (Nazi), nació y murió con tal régimen.
Esta dirección no pretendía sujetar al legislador a principios materiales

anteriores a él.
Tiene fundamento en corriente Fenomenológica de E. HURSSERL,

caracterizada por un claro irracionalismo, y se separa del Finalismo por cuento
esta siguió con la dirección fenomenológica de HARTMAN en su visión
ontológica.
La escuela de Kiel se manifestó en varios aspectos importantes:

• Negación de la racionalidad en el derecho penal.
• Prescindió de la investigación jurídica conceptual.
• Reivindicó sistemas jurídicos emotivos, por tanto, su asume una visión

instintiva e intuitiva del delito, lo que constituye una búsqueda de una
concepción totalista y concreta del dato jurídico, con miras a articular el
derecho penal con la ideología Nazi.
• No respetó el principio de legalidad, ni ningún otro principio de corte

liberal.
• Era un derecho penal fundamentalmente predelictual (por su origen

ideológico)
• El principio ideológico que soportó el derecho penal Nazi fue “el sano
sentimiento del pueblo alemán”.
• No estructura un esquema particular de delito, por lo ya expresado.
2.4. Escuela Finalista Alemana:
El sistema penal experimentó un vuelco con HANZ WELZEL (1.904-1977).
Quiso erigir el ser real de la acción humana en el concepto central del delito,
concibiéndola desde un punto de vista ontológico.
En adelante la acción será acción final humana.
A partir de los años 30s, y con fundamento en varios trabajos jurídicos,

WELZEL marcó metodológicamente el paso del subjetivismo (neo-kantiano)
al objetivismo. Ello, porque la escuela anterior se identificó por el subjetivismo
neo-kantiano, esto es, por la aplicación de las categorías a priori del sujeto, al
objeto de conocimiento.

WELZEL postulaba todo lo contrario, no es el método el que determina al

objeto, si no el objeto el que determina el método, por ello se explica el cambio
objetivista.
De otro lado, el autor partió de las “verdades eternas” y de las “estructuras

lógico-objetivas”, en contraposición del relativismo valorativo neo-kantiano.
Ello significa que se debe respetar las estructuras lógico-objetivas que son
categorías previas a cualquier regulación jurídica, por razón de la naturaleza de
las cosas. Así, la acción tiene que ser entendida como es, es decir, más que un
proceso causal, debe entenderse como ejercicio de la voluntad final.
Los dos anteriores factores fueron los pilares científicos de la Escuela

Finalista.
En lo político, supone una frontal oposición al régimen Nazi y a todo el

derecho penal irracional. Por ello, se trataba de darle al derecho penal bases
que trascendieran lo histórico en orden a respetar las garantías del individuo.
En cuanto al esquema del delito:
a. La acción:
Eje central de la teoría finalista. Como punto de partida de los delitos dolosos,
culposos, la acción se ha de entender como “ejercicio de una actividad final”.
El problema con la acción no es solo de causalidad, si no que el hombre

conociendo el poder causal, puede poner, dentro de ciertos límites, conforme a
un plan, la consecución de los fines.
b. La tipicidad:
A nivel del injusto se pueden distinguir los delitos dolosos de los culposos,
constituyendo el delito doloso la forma básica y los culposos y omisivos como
las subclases, pero con diferente configuración en los distintos estratos del
delito.

El núcleo central del tipo es el elemento subjetivo, en el cual se encuentra el

dolo, además de los elementos subjetivos del tipo, conformando así el tipo
subjetivo. Al lado de ello, aparece la parte objetiva –tipo objetivo- o
propiamente objetivada.
c. La antijuridicidad:
Esta dirección lo concibe como el juicio de la acción típica contraria a derecho

(ordenamiento jurídico), cuando no concurre ninguna causal de justificación.
Este elemento no será puramente objetivo como en la escuela neo-clásica, toda

vez que recibiría el influjo de los componentes subjetivos del injusto.
Por tanto, el concepto material del injusto fue modificado, dónde los elementos
subjetivos fueron englobados en un elemento superior: “elementos personales
del injusto”, permitiendo que se abra paso al desvalor de acción (por cuanto se
mezcla la voluntad criminal y el resultado del hecho), en contraposición al
desvalor de resultado, postura que resulta más cercana a un derecho penal de
acto.
d. La culpabilidad:
Se entiende como juicio de reproche que se le formula al autor por no haber

obrado conforme a derecho, pudiéndolo haber hecho.
Con la antijuridicidad se hace el valor sobre el hecho (por lo menos en el

Finalismo se espera que se haga preponderantemente), con la culpabilidad
sobre el autor.
Aquí no se valora el dolo, pues pertenece al injusto. Por ello, la culpabilidad se

vació de elementos psicológicos, reduciéndose a un mero juicio de valoración:
- Imputabilidad, como juicio sobre la capacidad de motivación.

- Posibilidad de conocimiento del injusto o juicio sobre el carácter

antijurídico.
- Exigibilidad de otra conducta, o juicio sobre la ausencia de alguna

situación coactiva que pese sobre el sujeto.
Como se ve, se trata de una culpabilidad desicológizada.
El Finalismo ha sido objeto de diversas críticas, veamos algunas:
• Identifica el concepto de acción que se da en la realidad, con el jurídico

penal de acción.
• Formula categorías lógico-objetivas que obligan al legislador.
• Presenta una seria tendencia la subjetivización del injusto, abriéndose paso

el desvalor de acción.
• Se concibe una culpabilidad vacía de todo contenido psicológico. Se

concibe como mera reprochabilidad.
3. El pensamiento problemático: El funcionalismo.
Con el Finalismo terminó el pensamiento sistemático para abrirse paso el

pensamiento problemático, esto es, fundado en las elaboraciones político
criminal y criminológico, las cuales habían quedado relegadas en el segundo
plano hasta 1.960.
Todo el Finalismo welzeniano fue reforzado por dos planteamientos

post-finalistas a cargo de los alumnos más connotados de WELZEL,
especialmente por MAURACH, quién llevó al punto la teoría final de la acción
al punto de “mejor perfección”.
_____________________________Javier Botero Martínez____________100

Con todo, se puede traer a colación algunas de las críticas más relevantes que
sobre el Finalismo hiciera uno de sus importantes opositores: C. ROXIN
(1.962), ya que no compartía el acento pre-jurídico de algunas categorías, por
su naturaleza óntica, como en el caso de acción penal.
El funcionalismo
Por
José Fernando Botero Bernal 1
Esas posturas, como luego se habrá de reseñar, se caracterizan por el alejarse

de los presupuestos filosóficos –metodológicos- del finalismo por lo tanto
niegan, en mayor o menor medida, cualquier limitación por datos ontológicos
–datos de la realidad: “die wielt”-, así mismo abogan por la formación de los
conceptos jurídico pénales conforme a los fines del Derecho Penal para hacer
así funcionales tales conceptos.
La construcción de las sistemáticas penales contemporáneas, las cuales en lo

que sus bases metodológicas atañen serán abordadas en el presente escrito, se
realizan conforme a fines (consecuencias) –por ello su nombre de
teleológicas-. Tales fines son los provenientes de la teoría de la pena, en la
medida en que es ella la nota característica y diferenciadora, del derecho penal
con las demás áreas del Derecho, por ejemplo, civil, administrativo, laboral,
comercial etc. Por ello se habla, actualmente, de sistemáticas del delito
conforme a consecuencias. Así mismo, tales configuraciones sistemáticas
tienen, entre otras consecuencias, una (re)elaboración normativa de las
1
Resumen, solo con finalidades docentes, de un estudio más completo e laborado por
JOSÉ FERNANDO BOTERO BERNAL, el cual se encuentra en el libro de Teoría General del Delito
publicado por la Universidad de Medellín e diciembre de 2009. El Profesor Botero Bernal es Abogado de la
Universidad Pontificia Bolivariana, Docente-Investigador de la Universidad de Medellín, área de Derecho
Penal. Coordinador de la línea de Investigación en Derecho Penal de la Universidad de Medellín. Miembro y
consultor del Instituto Panamericano de Política Criminal –IPAN- (con sede en São Paulo). Miembro del
Instituto de Altos Estudios Criminológicos y Penales –INACRIP-. Asesor Jurídico del Tribunal de Ética
Médica de Antioquia. Miembro del Centro Colombiano de Bioética “CECOLBE”.

categorías del delito, lo que significa un alejarse de límites ontológicos. En

pocas palabras en un retorno al Neokantismo o al Neogelianismo pero con un
aditamento nuevo: postulados sociológicos funcionales sea en su versión
norteamericana o alemana.
En esencia, la sistemática funcionalista presenta dos claros modelos: de un

lado, el propuesto por Claux Roxin (1931), que desde el idealismo inherente al
neokantismo y con una influencia de las posturas sociológicas norteamericanas
de Robert King Merton y Talcott Parsons, propugna por una apertura a
valoraciones político criminales 2 para así acercar la dogmática penal a la
realidad social 3 o, con palabras de su autor, [sustituir] “la algo vaga
orientación neokantiana a los valores culturales por un criterio de
sistematización específicamente jurídicopenal: las bases políticocriminales de
la moderna teoría de los fines de la pena”4 y de otro lado, el propugnado por
Günther Jakobs 5 (1937), el cual, influido por posturas neohegelianas y con
aportes de la teoría funcional de sistemas6 de Niklas Luhmann, aboga por la
(re)normativización de todas las categorías jurídicas y jurídicopenales 7 .
2 Entre otros, ver –vid- SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximaciones al Derecho Penal
Contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 68.
3 Entre otros ver BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Algunos planteamientos dogmáticos en la teoría
política del delito en Alemania, Italia y España. Op.cit., p. 33 y 38.
4 ROXIN, Claus, Op.cit., p. 203.
5 Ver –vid- JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación.
2ª. Edición, Traducción Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo,
Madrid: Marcial Pons, 1995, 1113p. Una síntesis de su pensamiento en JAKOBS, Günther. Sociedad,
norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional., traducción de Manuel Cancio
Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, reimpresión, Madrid: Civitas, 2000, 85p. También en
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. traducción de Manuel
Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, 107p.
6 Un interesante recorrido por las posturas sistémicas en BÜLLESBCH, Alfred. Enfoques de teoría de
sistemas. En KAUFMANN, Arthur y HASSEMER Winfried. El pensamiento jurídico contemporáneo.
Madrid: Debates, 1992, p. 311 a 332.
7 JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación . 2ª.
Edición, Op.cit., p. IX.. También, por todos quienes comenta su obra vid: PEÑARANDA RAMOS,
Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos y
CANCIO MELIÁ, Manuel. Un nuevo sistema del Derecho penal: consideraciones sobre la teoría de la
imputación de Günter Jakobs. Bogota: Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 18. Manuel Cancio

Se debe reseñar que ha sido el propio Günther Jakobs quien ha aseverado:

“que la teoría de Niklas Luhmann no ha influido grandemente en su obra: las
presentes consideraciones [postulados de un Derecho penal funcional] no son
en absoluto consecuentes con dicha teoría [funcional de sistemas], (sic) y ello
ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales.”8. No
obstante ello, en su obra se nota algunas posturas propias de la teoría funcional
de sistemas pero sin negar que mucho de los puntos de partida de la sistemática
elaborada por el profesor de la Universidad de Bonn “se nutren de bases
surgidas en la teoría social”9 surgida con antelación a la funcional sistémica
de N. Luhmann por ejemplo: “las aportaciones en relación con la
constitución de sociedad de George Herbert Mead [Padre del Interaccionismo
Simbólico] ” 10
Se puede decir, que la discusión dogmática actualmente en los países centrales

–Alemania en especial- gira, en principio, entorno a dos propuestas, a saber: el
Derecho referido exclusivamente al individuo o también la teoría personal de
bien jurídico, defendido por la escuela de Frankfurt11 en donde se destaca,
entre otros, Winfried Hassemer 12 y Michael Köhler 13 , y el sistema monista
Meliá aunado a Bernardo Feijóo Sánchez son quienes, talvez, con mayor propiedad se han dedicado, en
Latinoamérica, a difundir la obra del profesor de la Universidad de Bonn.
8 Confrontar JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional., Op.cit., p. 16 infra.
9 CANCIO MELIÁ. Manuel. Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito. En
JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ. Manuel. El sistema funcionalista del derecho penal. Ponencias
presentadas en el II Curso Internacional de Derecho Penal (Lima, 29,31 de agosto y 01 de setiembre
(sic) del 2000). Lima: Grijley, 2000, p. 36 y nota 62
10 JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional.,
Op.cit., p. 36.
11 Uno de sus exponentes contemporáneos y quien ha brindado alguna de las bases filosóficas más
recientes a tal escuela es Jürgen Habermas. Cualquier propuesta de configuración del Derecho penal,
mediante una sistemática, debe estar filosófica, política y jurídicamente debidamente funda. Por ello no
es de extrañar que los diversos modelos filosóficos, incluso los irracionales, así como las posturas políticas
siempre tendrán repercusiones en el Derecho Penal.
12 Sus postulados pueden hallarse, entre otros sitios, en HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y
responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal. Santafé de Bogotá: Temis, 1999, p. 1 a 37.
13 Cuyo Tratado de Derecho Penal de la Parte General ha sido calificado como una obra sin precedentes
en el pensamiento de la escuela de Frankfurt, como era de esperarse, con una gran influencia Kantiana.
Interesante ver ROXÍN Claus et al. Sobre el estado de la teoría del delito. Seminario en la Universidad
Pompeu Fabra. Madrid: Civitas, 2000, p.69 a 90. Sea de anotar que él -Michael Köhler- hace parte de lo
que se llama neoidealistas –Ernst Amadeus Wolf, Rainer ZaczyK entre otros.- cuya repercusión

normativista o el funcionalismo radical sostenido por la nueva escuela de

Bonn encabezada por Günther Jakobs.
Un estudio sumamente crítico sobre los postulados de ambas escuelas

–Frankfurt y la nueva de Bonn14 - fue realizado por un discípulo de C. Roxin:
Bernd Schünemann. En dicho estudio asevera que: “El individualismo de
Frankfurt está abocado a exprimir en demasía un único principio
convirtiéndolo así, en vez de un elemento positivo, en un obstáculo; el
normativismo de JAKOBS, por su parte, necesariamente conduce a una
capitulación incondicional ante la práctica política imperante en cada
momento en la actividad del legislador o en la jurisprudencia ”15 para finalizar
realiza la siguiente lectura del futuro tanto del Derecho Penal Alemán como de
los Derechos Penales que le copian –replican-: “mientras la escuela de
frankfurt no quiere llevar a cabo una aportación constructiva a la
modernización del Derecho Penal, sino que desea convertirse tan sólo en un
obstáculo para ésta, la aportación del pensamiento de JAKOBS consiste, en
cierto modo, en la apertura de todas las compuertas a las meras decisiones
que tácticamente se toman por él como presupuesto, y, con ello, en última
instancia, en transigir.”16 .
En fin, la discusión planteada gira en torno a dos propuestas metodológicas,

diferentes pero con idéntica finalidad: la legitimidad del Derecho Penal, a
saber: (a) la proveniente de la escuela de Frankfurt con su teoría personal del
bien jurídico –individualismo funcionalistas cuyo referente material es el bien
jurídico y del cual se hace un “guardián crítico siempre dispuesto a comprobar
la justicia del derecho penal de cada momento”17- y (b) la funcional sistémica
sobresaliente lo es en la teoría de la pena, la revivir, obviamente con ciertas adiciones, la concepción

Kantiana de la pena en el sentido de que ella se impone en virtud de la justic ia, tal desarrollo y critica
puede ser vista en SCHÜNEMANN, Bernd. Op.cit., SCHÜNEMANN, Bernd. Consideraciones críticas
sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, Op.cit., p. 54 a 56.
14 En adelante, salvo que se indique otra cosa, cuando se aluda a la escuela de Bonn se hará alusión a la
nueva escuela de Bonn iniciada y liderada por Günther Jakobs.
15 SCHÜNEMANN, Bernd. Op.cit., p. 14.
16 Ibidem, p. 47.
17 CANCIO MELIÁ. Manuel. Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito. En
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo et al. El funcionalismo en Derecho Penal. I. Libro Homenaje al
profesor Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, centro de investigaciones en

-funcionalismo radical o normativismo monista- de la nueva escuela (?) de

Bonn que ve en la protección a la vigencia de la norma y por lo tanto al
sistema social –sociedad como configuradora de normas- la legitimación
material del Derecho penal. (c) Se podría plantear una tercera la cual sería
conformada por la postura denominada “la orientación del sistema a las
consecuencias” de Claus Roxin, sin que se pueda negar la variedad de
vertientes que ella tiene.
Ahora, desde la periferia, el Derecho Penal tanto Alemán como aquellos que le
replican –copiar de manera acrítica- muy seguramente, por el momento,
seguirán los postulados neokantianos y funcionalistas bien formulando
posturas o bien eclécticas que busquen reconciliar, lo cual en principio no es
posible, al funcionalismo radical y moderado o bien de síntesis. Pero sea cual
fuere la postura que se asuma, habrá, como ya se adelantó, ciertos puntos en
común: el acudir a postulados idealistas –neokantianos más que neohegelianos-
con nociones sociológicas que permitan favorecer conceptos sociales
–comunitarios- sobre los individuales.
Antes de iniciar, necesario es indicar que antes de ingresar a la década de los

sesenta del siglo pasado la sistemática dominante en los países centrales era la
finalista cuyo padre fue Hans Welzel –quien fungiera como profesor de la
Universidad de Bonn-. Tal sistemática en esencia se hallaba filosóficamente
fundada en el realismo aristotélico-Tomista y en el objetivismo valorativo de
Nicolai Hartmann (1882-1950) y Max Scheler (1874-1928)18 .
Extractando muy de cerca la biografía de Hans Welzel de la presentada por el

penalista Argentino Marcelo A. Sancinetti 19 , se tiene lo siguiente: Hans
filosofía y Derecho, 2003, p. 109. Tal texto es una ampliación de su ponencia presentada en Lima (Perú)
dentro del II Curso Internacional de Derecho Penal en el año 2000. La ponencia a la cual se hace referencia
se halla vertida en: CANCIO MELIÁ. Manuel. Dogmática y política criminal en una teoría funcional del
delito. En JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. El sistema funcionalista del derecho penal.
Ponencias presentadas en el II Curso Internacional de Derecho Penal (Lima, 29,31 de agosto y 01 de
setiembre (sic) del 2000. Lima: Grijley, 2000, p. 17 a 42.
18 Ibídem, p. 55ss.
19 JAKOBS, Günther, STRUENSEE, Eberhard. Problemas capitales del derecho penal moderno.
Prologo y presentación de Marcelo A. Sancinetti. Buenos Aires: Depalma, 1998, p. 22 a 24. Tal texto
es la recopilación de una serie de conferencias pronunciadas con motivo de los veinte (20) años del

Welzel nació en la ciudad de Artern, región de Thüringen (Alemania). Él

comenzó estudiando, con diecinueve (19) años, matemáticas en la Universidad
de Jena, poco tiempo después de encamina por las ciencias jurídicas primeo en
la Universidad de Heidelberg y luego en Jena., Estudio Derecho Penal con
Gerland y Grünhut. Se doctoró a los veinticuatro (24) años (1930) –la tesis
doctoral se tituló: La doctrina del derecho natural de Samuel Pufendorf-, pasó
a Colonia como asistente de Gotthold Bohne. En 1936 se le designa como
profesor interino en la Universidad de Göttingen y luego de un año pasa a ser
profesor extraordinario en la Cátedra de Robert von Hippel en Derecho Penal
y procesal Penal, más tarde también derecho procesal civil y filosofía del
derecho. En 1939 aparece el bosquejo de un sistema de derecho penal sobre la
base de la teoría final, desde 1931 venía Welzel sentando las bases para ese
sistema con varios escritos -1931: Causalidad y acción. 1933: sobre las
valoraciones en derecho penal. 1935: Naturalismo y filosofía de los valores
en el Derecho Penal. -, en un texto conocido como estudios sobre el sistema
del derecho penal y sobre este texto elaboró la primera edición de su Manual
de Derecho Penal: La Parte General del Derecho Penal Alemán en sus
lineamientos, desde la 3ª o 4ª edición el título se cambió a: El Derecho Penal
Alemán hasta la última edición: vigésima segunda edición (12ª.). En 1940 es
nombrado profesor ordinario de la Universidad de Göttingen, deja la antes
citada Universidad en 1951 y pasa a la Universidad de Bonn donde, de un lado,
dictó Derecho Penal y Filosofía de Derecho y de otro lado, fungió como el
primer director del Instituto de Filosofía del Derecho de la universidad en cita,
dirección está que pasaría a Günther Jakobs quien fue discípulo de Welzel,
Fallece, en 1977, a los 73 años en Bonn.
La propuesta welzeliana era la más apropiada para el momento sociopolíti co

Alemán e incluso europeo –países centrales-: se salía de la segunda guerra
mundial, Alemania con grandes y devastadoras consecuencias para gran parte
de Europa: ella estaba, en su mayor parte, destruida y era menester su
inmediata reconstrucción, finalizando la década de los cuarenta del siglo
pasado se había sancionado la constitución de Bonn (1.949), como fruto de la
pasada segunda guerra mundial Alemania se hallaba dividida en dos Estados,
En la población se sentía el temor de, no obstante haberse sancionado la
fallecimiento de Hans Welzel en Trelew –12 y 13 de septiembre de 1997- y Corrientes –19 y 20 de igual
mes y año-.

constitución de Bonn (1949), ella no brindase mayor seguridad política para la

reconstrucción, así como de dique a posibles situaciones tales como las vividas
durante el período nacionalsocialista, el derecho internacional, como limitante
tampoco otorgaba muchas esperanzas puesto que se estaba diseñando.
No es desacertado, con el contexto histórico, político y social citado en

precedencia, la afirmación según la cual toda la originalidad de la sistemática
welzeliana estriba no en el cambio del dolo y la culpa de la culpabilidad al
tipo, lo que fue obra del conde Alexander Graf zu Dohna y Hellmuth von
Weber20 , ni en aseverar que la acción era toda actividad final21, lo que ya había
sido planteado por Aristóteles22, ”sino [el saber dar] forma a su teoría con este
marco cultural, filosófico y político”23.
Desde mediados de la década de los años sesenta e inicios de los años setenta
del siglo próximo pasado tanto en Alemania como en los demás país europeos
–países centrales- se comenzó a vivir una realidad sociopolítica diferente a la
descrita en precedencia, en esencia se puede, entre otros rasgos, citar: la
unificación europea y el afianzamiento de esa unión 24 , la exigencia
socializadora a los Estados Europeos, el cumplimiento de tales exigencias por
parte de estos Estados, el origen no social de las conductas delictivas.
Esa nueva realidad hace que la sistemática finalista pierda su capacidad de

configuración por lo que se regresa a las posturas valorativas propias de los
neokantismos, las que se aunaron a nociones sociológicas sistémicas, con gran
20 El mismos Hans Welzel lo daba a entender en WELZEL, Hans. Estudios sobre el sistema de
Derecho Penal. Buenos Aires: B de F., 2004, p. 26 en donde afirma: “En primer lugar, fue H. v. WEBER
[Hellmuth von Weber] el que indicó que en numerosos tipos penales la acción objetiva puede ser entendida
solamente mediante su dirección “interna” de la voluntad, a través de la cual el autor alcanza un
determinado resultado”
21 WELZEL, Hans. Derecho penal Alemán. Parte General. 12ª edición alemana y 3ª. edición castellana,
traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Santiago de Chile: jurídica Chile, 1987, p. 53.
22 ARISTÓTELES. Ética Nicomaquea. Bogotá: universales, 1987, p. 50 y 59.
23 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Política y dogmática jurídico penal. En el máster Internacional en

“Derecho Penal, Constitución y Derechos” de la Universidad Autónoma Metropolitana, Azcapotzalco, México
D.F., 2001, p. 20 infra.

capacidad funcional para la realidad que en esos momentos europea vivía.

Todo ello contribuyó a que se plantearán lo que se conoce como las
sistemáticas teleológicas o funcionalistas.
Esa pérdida de capacidad de configuración del finalismo para Europa y demás

países del centro se traduce en las criticas, en el fondo infundadas, que desde
tales regiones le han hecho a la sistemática ante aludida: su extrema
acentuación en la valoración del acto y “su tendencia a la eticización y
subjetivización del delito al prescindir del resultado, esto es, de la afectación
al bien jurídico”25. Así como el agotamiento de las estructuras lógico-reales
(también llamadas lógico objetivas). Pero tal pérdida viene condicionada, en
última instancia -es aquí donde se debe hallar el motivo del cambio
metodológico- por el poder punitivo, al serle “molesto”, en orden a configurar
la nueva realidad, los limitantes provenientes de la realidad –die wielt- que le
establecía la sistemática finalista. En conclusión, no es que las estructuras
lógico-reales se hubieran agota, no fue la supuesta eticización y subjetivización
del delito, más exactamente del injusto, al prescindir de la afectación al bien
jurídico, como ya se indicara, la que condujeron a un giro metodología sino la
búsqueda de una nueva (re) legitimación que buscaba el poder punitivo frente a
una nueva realidad sociopolítica.
Valga reiterar, que ese cambio metodológico favoreció y favorece a los

propósitos políticos imperantes en los países centrales –Alemania y demás
Estados Europeos-.
Parece que cuando se estudian las sistemáticas penales del centro de olvida, se
espera de manera inconsciente, que se construyeron –configuraron- desde y
para una muy determinada realidad social y política. Siendo lo anterior cierto,
es, por lo menos ingenuo, pretender implantar esas configuraciones centrales
–sistemáticas del delito- a realidades diferentes a su sitio de origen, cosa
diferente es, lo que debe originar una discusión en otra sede, que se tomé la
24 Sobre el particular ver GUIZZI, Vincenzo. El ordenamiento jurídico comunitario: Un ejemplo de

“Derecho de la Integración”. En SOBERANES, José Luis. Tendencias actuales del derecho. México
D.F.: Fondo de Cultura Económico, 1994, p. 368 a 370.
25 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J, HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho penal.

Volumen I. Madrid: Trotta, 1997, p. 134.

técnica de tales sistemáticas y previa severa crítica se proceda a compaginar

esa técnica con la realidad social y política que vive el país donde se le
pretende aplicar 26 . No está de menos señalar, que de cara a la realidad
latinoamericana la misión asumir es más que criticar la de configurar, con
datos de la realidad, esa técnica. Es correcto escribir que la ciencia del derecho
penal tiene que indagar el verdadero concepto de derecho penal, lo que
significa destacarlo como parte del entendimiento que la sociedad tiene de sí
misma 27 , pero en tal indagación, que sería el cómo, debe realizarse sin
apartarse de los datos de la realidad, ello es, mediante fundamentos realistas, al
menos para los países periféricos como son los del centro y sur América. Se
reitera, un discurso jurídico –o sistemática- penal es una elaboración
intelectual que se le ofrece al poder judicial como proyecto de jurisprudencia
coherente y no contradictoria, adecuado a las leyes vigentes (a las
constitucionales e internacionales en primer lugar). Es en sí mismo una
propuesta o programa político 28 .
1. Postura de Claus Roxin.
Llegando los años setenta del siglo próximo pasado 29 se plantea una de las
sistemáticas funcionalistas o teleológicas más acabadas, se hace así referencia
a la propuesta del profesor emérito de la Universidad de München (Alemania)
Claus Roxin, quien, regresando a la filosofía Neokantiana –de la escuela de
Baden o sudoccidental- 30 y con apoyo en la sociología funcionalista
norteamericana de los profesores Robert King Merton y Talcott Parsons,
emprende la reelaboración material de cada una de las categorías del delito,
26 La anterior forma de pensar, quien escribe, la considera propia de quienes consideran que el Derecho
penal se debe (re) legitimar
27 JAKOBS, Günther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente. Traducción de
Teresa Manso Porto. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, cuadernos de conferencias y artículos
número 24, 2000, p. 9.
28 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Política y dogmática jurídico penal. Op.cit., p. 3.
29 Así, ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teoría
del delito., Traducción de la 2ª. edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y
García Conlledo y Javier de Vicente, Op.cit., p. 203.
30 Ibídem, p. 203 numeral 24.

para, como lo afirma Borja Jiménez, traer “un soplo de aire fresco al cargado
ambiente que se respira en la cerrada habitación sistemática del neokantismo
y el finalismo”31
De un lado, su propuesta es una síntesis entre la solución tópica del problema

y la solución sistémica, y de otro lado, une el método valorativo, propio de la
sistemática neoclásica, con los postulados sociológicos norteamericanos 32 .
Todo lo anterior, persigue obtener un sistema abierto 33 , en contraposición al
sistema cerrado que se venía defendiendo desde Franz von Liszt, funcional al
momento político que se vivía hacia los años setenta en Alemania.
Por un lado, no se puede olvidar que las sistemáticas del delito de los países
centrales -sea de resaltar Alemania- se construyeron para y desde una realidad
que le es propia por lo que ellas son ajenas a la realidad de los países de la
periferia.
Y por otro lado, sea de señalar, que no todo estudio funcional implica una
postura funcionalistas, como cuando se estudió un ente por sus consecuencias
positivas –funcionales- o no –disfuncionales- para una determinada estructura
–el estudio marxista de la sociedad-34, así como estudios que utilizan métodos
basados en posturas filosóficas irreconciliables con el funcionalismo –por
ejemplo la neokantiana-, que termina por brindar una explicación funcionalista
sistémica. Lo anterior fue lo ocurrido con la propuesta de C. Roxin, que,
mediante un método, basado en el neokantismo de Baden, termina brindado
toda una explicación funcional y mucho más si se acude a los verdaderos
funcionalistas sistémicos norteamericanos herederos directos del pensamiento
de E. Durkheim: R. K. Meton y T. Parsons. Por ello la posibilidad de asumir
31 BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Op.cit., p. 41.
32 Confrontar –cfr.- Ibídem, p. 41.
33 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teoría del
delito., traducción de la 2ª. edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García
Conlledo y Javier de Vicente, Op.cit., p. 230 §7 numeral 82.
34 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Op.cit., p. 331 §23 V. numeral
1. VIVES ANTÓN, Tomas Salvador. Op.cit., p. 435.

una serie de consecuencias que mediante el neokantismo sólo no hubiera sido

posible, por ejemplo, la finalidad de la pena y con ella la finalidad del Derecho
Penal del cual deriva la legitimidad para él, entre otros aspectos.
Ese sistema abierto, en sentir de su creador, debe superar las const antes
contradicciones entre respuestas dogmáticamente correctas y políticamente
satisfactorias35 relacionando de manera inescindible la política criminal y la
dogmática penal36 , por ello no es extraño que el profesor emérito de München
tenga como idea central “que la política criminal es la fuente de la
construcción penal conceptual y sistemática”37 .
Para cumplir con esa idea central es por lo que plantea un sistema de Derecho
penal orientado a las valoraciones político-criminales38 , ello entonces conduce
a una normativización de las nociones jurídicopenales 39 , por cuanto tal
actitud–normativización- “proporciona la flexibilidad necesaria para
posibilitar variaciones de contenido en los conceptos en función de cambios
valorativos o del equilibrio de fines”40. Obviamente la normativización de C.
Roxin es menor a la que propone Günther Jakobs.
Así entonces, no es incorrecto señalar que la preocupación de Claus Roxin es

práctica en la medida en que, como acertadamente lo indica Silva Sánchez,
35 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Op.cit., p. 68.
36 Lo cual fuera iniciado en 1950 por Thomas Würtenberger en WÜRTENBERGER, Thomas. La

situazione spirituale della scienza penalistica in Germania. Milano: Giuffré, 1965, p. 15, 57ss. ROXIN,
Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teoría del delito.,
traducción de la 2ª. edición alemana y notas por Diego -Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo
y Javier de Vicente, Op.cit., p. 224 § 7 numeral 68 infra.
37 ROXIN, Claus. Sobre la significación de la sistemática y dogmática del Derecho Penal. En ROXIN,
Claus. Política Criminal y estructura del delito. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Hernán
Hormazábal Malarée. Barcelona: Promosiones y publicaciones Universitarias, 1992, p. 46.
38 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Op.cit., p. 69. ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el
Derecho penal y el Proceso penal. Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García
Cantizano. Valencia: Tirant lo blanch, 2000, p. 44: “…mi concepción sistemática intenta estructurar las
distintas categorías del Derecho penal bajo aspectos de política criminal.”
39 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Op.cit., p. 69.
40 Ibídem, p. 69.

“su propuesta [la de C. Roxin] es, pues, un intento de salvar el sistema

haciéndolo, a la vez, apto para la resolución de problemas.”41
En consecuencia, se pueden plantear, frente a su propuesta teleoló gica o

funcionalista, dos conclusiones: La primera, ella puede ser calificada de
moderado en relación con la propuesta de Günther Jakobs 42 y la segunda, su
funcionalismo no acaba de ser funcionalismo 43 porque admite, como ya se
acotó, ser permeado por elementos que no necesariamente son normativos.
La propuesta de C. Roxin, en el fondo lo que busca es brindar no una mejor

sistemática, sin que ello signifique que sus aportes no tengan la virtud de
superar problemas de posturas anteriores, sino una sistemática del delito que
sea útil –funcional- a los fines del poder punitivo y de su producto –Derecho
Penal-.
Esa nueva propuesta, en orden a no perder su funcionalidad política y jurídica,

continuo con postulados tradicionales por manera que su sistemática, a
diferencia de la postulada por G. Jabobs, no genera mayor hostilidad ni
política ni jurídica. Se reitera, en todo esto radica la genialidad de la propuesta
del profesor Claus Roxin.
Haciendo hincapié en la teoría del delito por él propuesta, se tiene que ella se
halla erigida atendiendo los fines de la pena, que para él son exclusivamente la
prevención 44 ,-Teoría unificadora preventiva-, tanto general como especial.
Entendiendo la prevención general como prevención integradora positiva 45 ,
41 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Op.cit., p. 69.
42 Por todos, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Op.cit., p. 67 a 70.
43 VIVES ANTÓN, Tomas Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo blanch, 1996,
p. 449.
Claus. Política Criminal y estructura del delito. Op.cit., p. 46. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte
General. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teoría del delito., traducción de la 2ª. edición
alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente, Op.cit.,
p. 95, §3, numeral 36.
Claus. Política Criminal y estructura del delito. Op.cit., p. 46.

ello es, “la pena no debe retraer a través de su dureza a los autores
potenciales de la perpetración de delitos –un tal efecto sólo se puede esperar
de una ilustración rápida y efectiva sobre el delito - sino que ella debe
restaurar la paz jurídica”46, por cuanto le brinda la confianza a la comunidad,
que ella está segura y los valores que la regentan se ven reafirmados con la
pena. Así el Derecho Penal debe ser “un factor integrador social en cuyos
efectos también se incluye al autor; pues con el castigo se soluciona el
conflicto social producido a través del hecho, de modo que el autor puede ser
re-integrado socialmente”47
Cada una de las categorías en que se divide el delito para su estudio, deben,
según Roxin, hallarse regidas, tanto en su sistematización como en su
interpretación, por la “necesidad de la pena, que se orienta por la limitación
recíproca de culpabilidad y necesidad preventiva” 48, de la siguiente manera:
“En el tipo el hecho se valora bajo un punto de vista de la necesidad penal

abstracta; en el plano de la antijuridicidad se resuelve la necesidad concreta
de pena del hecho de acuerdo con la inclusión de todas las circunstancias de la
situación dada; en el tercer nivel de la construcción del delito [la culpabilidad]
finalmente se trata de la necesidad concreta de pena del autor” 49
Viendo cada una de las categorías del delito, a la luz de la propuesta del
profesor emérito de la Universidad de München, se tendría lo siguiente 50:
46 Ibídem, p. 47.
47 Ibídem, p. 47
48 Ibídem, p. 61.
49 Ibídem, p. 61. Resaltos no propios del texto original.
50 Un resumen del tema en BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Op.cit., p. 38 a 41. SCHÜNEMANN, Bernd.
Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, Op.cit., p.
63 infra a 67. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Op.cit., p. 68.

(A.) La acción, es comprendida como expresión anímica espiritual del agente.

En palabras del Profesor C. Roxin: “Un concepto de acción ajustado a su
función se produce si se entiende la acción como “manifestación de la
personalidad”, lo que significa lo siguiente: En primer lugar, es acción todo lo
que se pueda atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual de
acción”51 .
(B.) El tipo 52 . –noción diferente a la tipicidad y al juicio de tipicidad-, Por un

lado, se entenderá, como una descripción abstracta –conminación penal
abstracta- que tiene como cometido políticocriminal el motivar a la persona
bien a que se abstenga de llevar a cabo esa acción descrita en él –tipos penales
comisivos o activos- o bien a que efectué la acción mandada –tipos penales
omisivos-53 . De otro lado, en atención a los presupuestos filosóficos de la
postura en estudio –neokantianos aunados a conceptos sociológicos sistémicos
norteamericanos-, manifiesta que el tipo penal no puede ser entendido con una
simple “conexión de condiciones entre el comportamiento y el resultado, sino
que los resultados, conforme a pautas políticocriminales (en vez de lógico
científicas del ser), tendrían que ser imputadas al autor como su obra”54, por
ejemplo, “un resultado muerte hay que imputarlo a X, cuando se presenta
como realización de un peligro desaprobado jurídicamente por X y es
abarcado por el fin de protección del tipo” 55 . De esta forma supera la
causalidad para implantar la imputación objetiva, “el giro hacia una dogmática
penal fundada políticocriminalmente, también ha posibilitado, que el antiguo
dogma causal dominador de la concepción del tipo sea reemplazado por la
Conlledo y Javier de Vicente, Op.cit., p. 218 § 7 numeral 53, 252 § 8 numeral 42.
52 Noción, vale recordar, diferente al juicio de Tipicidad y tipicidad. Ver –Vid.- BOTERO BERNAL, José
Fernando. Estudio crítico a los delitos contra el Honor. Bases e iniciación de una teoría de la Parte
Especial del Derecho Penal Objetivo. A la luz de una dogmática realista antropológica., Op.cit., p. 51
§62.
Conlledo y Javier de Vicente, Op.cit., p. 218 § 7. numeral 54
55 Ibídem, p. 53.

imputación objetiva” 56 . Teoría de la imputación objetiva y su respectivo

criterio de imputación – teoría del riesgo- con un claro fundamento idealista.
Con la teoría de la imputación objetiva, como criterio de realización de un

determinado tipo objetivo, se busca excluir de él, “frente a su anterior
entendimiento puramente causal, las lesiones de bienes jurídicos producidas
por causalidad o como consecuencia de una versari in re illicita, por infringir
[versanti in re illicita atiam casus imputatur: quien quiso la causa quiso el
efecto –como traducción más común-] el principio de culpabilidad”57.
En ese sentido, siguiendo al autor en estudio, un determinado resultado

causado por una persona “sólo [se] puede imputar al tipo objetivo si la
conducta del autor [a] ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto
por un riesgo permitido y [b] ese peligro también se ha realizado en el
resultado concreto”58 , por último y de manera excepcional, [c] se exigirá que
el alcance del tipo abarque la evitación de ese peligro 59 , es decir, “la
imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por
el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo ”60,
claro está, que previamente se debe indagar por el nexo causal entre la
conducta y el resultado, en tanto que requisito de base para cualquiera de las
teoría de la imputación objetiva 61 .
56 Ibídem, p. 52.
Conlledo y Javier de Vicente, Op.cit., p. 219 § 7 numeral 55. Igual en ROXIN, Claus. Sobre la significación
de la sistemática y dogmática del Derecho Penal. En ROXIN, Claus. Política Criminal y estructura del
delito. Op.cit., p. 53.
Conlledo y Javier de Vicente, Op.cit., p. 363 §11 numeral 39 supra.
59 Ibídem, p. 364 §11 numeral 40.
60 Ibídem, p. 364 §11, numeral 41 supra.
61Así, por ejemplo, JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación. 2ª. Edición, Op.cit., p. 237 numeral vigésimo noveno supra.

Así entonces, en la sistemática propuesta por C. Roxin: “se ha hecho depender

la imputación de un resultado, al tipo objetivo de la “realización de un peligro
no permitido dentro del fin de protección de la norma”, sustituyendo con ello
por primera vez la categoría científico-natural o lógica de la causalidad por
un conjunto de reglas orientando a las valoraciones jurídicas.”62.
No está de menos aclarar, que una cosa es la imputación objetiva 63 y otra las
teorías64 –criterios- de la imputación objetiva, es decir, una cosa es plantear
una serie de problemas en sede del tipo objetivo y otra es la manera de resolver
esos problemas. Por ello no sería erróneo afirmar que esos problemas fueron,
en principio, resueltos mediante criterios –teorías- naturalistas y luego
–actualmente- mediante criterios normativos –jurídicos-, como se considera,
por quien escribe, que debe ser. Esos criterios o teorías de la imputación
objetiva pueden tener: (a.) o una base idealista como sucede con la teoría del
riesgo, utilizada por C. Roxin o con la teoría de los roles propuesta por G.
Jakobs, la cual no sólo se limita a resolver los problemas de imputación
objetiva, sino que configura su sistemática del delito, (b.) o una base realista
como es reformulación 65 de la teoría de la tipicidad conglobante propuesta,
desde principios de los años setenta (1973,) por Eugenio Raúl Zaffaroni. En
forma sencilla, se puede afirmar que la imputación objetiva responde al QUÉ
de problemáticas planteadas en sede del tipo objetivo mientras las teorías –los
criterios- de la imputación objetiva responden al CÓMO se habrán de resolver
esas problemáticas.
Conlledo y Javier de Vicente,Op.cit., p. 204 § 7 numeral25.
63 Una crítica reciente a la imputación objetiva y a sus criterios, con total independencia de su fundamento
es idealista o realista, puede ser consultada en VIVES ANTÓN, Tomas Salvador. Op.cit., p. 304 a 309. Sin
embargo termina por adherirse, o por lo menos así se puede entender, a un criterio naturalistico de
resolver problemas de imputación objetiva en sede del tipo objetivo: La postura naturalistica- valorativa de
Edmund Mezger cuando asevera: “la imputación objetiva se <<disuelve>>, así, en las correctas
interpretaciones de los tipos d e la Parte Especial.”
64ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Op.cit., p. 444 y 445 §31 IV.
numeral 1, entre otros.
65 Se habla, en el presente escrito, de reformulación por cuanto en un principio –1973/1980/1981/1987- se

expuso la tipicidad conglobante como un correctivo de la tipicidad por manera que su autor la ubicaba
luego de estudiar el tipo subjetivo posteriormente –2000- ella es traslada al tipo objetivo, en lo que hace a su
función conglobante.

(C.) La Antijuridicidad. En lo que atañe al tercer elemento dogmático del

delito asevera que “debería hablarse de injusto y no de mera antijuridicidad.
Pues, así como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones pueden
ser típicas), el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicas pueden
ser injusto penal” 66 y además la antijuridicidad es propia de todo el
ordenamiento jurídico y no una categoría propia del Derecho Penal, así se
afilia a la concepción unitaria de la antijuridicidad67 : ella es una sola para todo
el ordenamiento jurídico. Desde la política criminal el injusto es la sede donde
se solucionan conflictos de intereses mediante la conjugación de una serie de
principios u “ordenadores sociales en los que se basa [las causales de
justificación]” 68 y los cuales habrán de operar “como directrices
interpretativas respecto de contenidos concretos y pueden esclarecer tanto la
estructura de cada causa de justificación como también sus conexiones” 69, por
ejemplo la legítima defensa se rige, según el autor en comento, por los
principios de protección y de mantenimiento del derecho, son estos principios
que determina el sentido y alcance de la legítima defensa
Así mismo el injusto se convierte en “punto de enlace para las medidas de

seguridad y otras consecuencias jurídicas” 70 e igualmente “entrelaza el
Derecho penal con todo el ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones
66 Ibídem, p. 219 § 7 numeral 57.
67 Sobre el particular es ilustrativo DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La categoría de la Antijuridicidad en

Derecho Penal. Medellín: Señal Editora, 1996, p. 85 a 122. Se debe destacar como en la presente obra el
autor mencionado en precedencia comenta el escrito de habilitación para la Universidad de TRIER realizado
por Hans-Ludwing Günther, denominado: “Antijuridicidad penal y exclusión del injusto penal”.
Conlledo y Javier de Vicente, Op.cit., p. 575 §14 numeral 41.
Claus. Política Criminal y estructura del delito. Op.cit., p. 81. También ROXIN, Claus. Derecho penal.
Parte General. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teoría del delito., traducción de la 2ª. edición
alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente, Op.cit.,
p. 575 §14 numeral 41. y p. 222 § 7 numeral 63.
Conlledo y Javier de Vicente, Op.cit., p. 220 § 7 numeral 58.

decisivas” 71 por manera que integra a él las causales de justificación vertidas

en otras partes del ordenamiento jurídico.
(D.) La culpabilidad. –cómo se habrá de explicar él habla de responsabilidad-,

como elemento estructural del delito, se derivaría de la necesidad
preventivo-general o preventivo-especial de pena72 , así entonces se supera la
discusión sobre el actuar de otra manera que se halla sustentado en el libre
albedrío, lo que no es científicamente comprobable. Por lo tanto, lo decisivo en
el presente estrato del delito “no es el poder actuar de otro modo, sino que el
legislador, desde puntos de vista jurídico-penales, quiere hacer responsable al
autor de su actuación”73 .
Claus Roxin, entonces, sostiene un concepto tradicional de culpabilidad como

reprochabilidad, donde la razón para reprochar es por necesidades
preventivo-especiales, pero le adiciona una noción material que llamará
responsabilidad74 , la que para su existencia depende “de dos datos que deben
añadirse al injusto: de la culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva
de sanción penal, que hay que deducir de la ley” 75
Por lo tanto, “la culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan

recíprocamente y sólo conjuntamente dan lugar a la “responsabilidad” del
sujeto, que desencadena la imposición de la pena”76 , es decir, “la culpabilidad
y la necesidad preventiva se presentan como condiciones ciertamente
71 Ibídem, p. 220 § 7 numeral 58.
72 SHÜNEMANN, Bernd. Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal. En

SHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones Fundamentales. Op.cit., p.
64.
73 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en Derecho penal. Madrid: Reus, 1981, p. 71.
74 En igual forma en SHÜNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestión. En ROXIN, Claus et

al. Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra) . Madrid: Civitas,
1998, p. 114. III. Numeral 1.
Conlledo y Javier de Vicente, Op.cit., p. p. 792 numeral 3.
76 Ibídem, p. 204.

necesarias, pero por sí solas no suficientes, de la pena” 77. Por ello, el autor en
estudio afirma:
“El sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídicopenal pese a

que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma en
la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de
modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme
a Derecho. Una actuación de este modo culpable precisa en el caso normal de
sanción penal también por razones de preventivas; pues cuando el legislador
plasma una conducta en un tipo, parte de la idea de que debe ser combatida
normalmente por medio de la pena cuando concurren antijuridicidad y
culpabilidad.” 78
En resumen, “a un autor sólo se le puede hacer responsable personalmente

por el injusto por él realizado, cuando en primer lugar es culpable y en
segundo lugar también (por) razones preventivas (que) hacen inevitable su
castigo”79
Vale resaltar, por un lado, el giro metodológico que ROXIN le dio al Derecho
Penal al alejarlo de cualquier fundamento ontológico y reconducirlo
nuevamente al neokantismo –idealismo que permite una mayor movilidad-,
pero lo que debe llamar más la atención es combinar el neokantismo, que por si
solo no prometía mayores cambios, con los postulados sociológicos
–sistémicos- norteamericanos de los años treinta y cuarenta del siglo XX,
desarrollados por R. K. Merton y T. Parsons, con lo cual asegura la
funcionalidad política de sus sistemática en una sociedad que cada vez es más
compleja y en donde la persona se pierde en una anónima comunidad, hecho
social éste que luego resaltará G. Jakobs.
77 Ibídem, p. 204.

Por último, lo que brinda el profesor emérito de la Universidad de Müchen es

esa estrecha vinculación entre política –en su expresión política criminal- y
dogmática o, dicho de otro modo desde la postura roxiniana, política –política
criminales configuración y la dogmática una forma de configuración
funcional legitimante del poder punitivo 80 –al poder en última instancia-
proveniente del centro.
2. Postura de Günther Jakobs.
La vertiente radical de las sistemáticas teleológicas la constituye, como ya se

ha indicado, el funcionalismo sistémico de Günther Jakobs, propuesta ésta
que se origina en el 1976 mediante un escrito llamado: “Prevención y
culpabilidad” pero tan solo hasta 1983 escribe su manual que lamentablemente
no ha tenido traducción al castellano lo que si ha sucedido con la segunda
edición de y referido texto.
De cara a la presentación que se hiciera del Günther Jakobs en el II Curso

Internacional de Derecho Penal, efectuado en la ciudad de Lima (Perú) en el
año 2000 81 , cabe señalar los siguientes datos biográficos del autor antes
mencionado: Desde 1986 es profesor ordinario de Derecho Penal y Filosofía
del Derecho de la Universidad de Bonn, así mismo es Director del Seminario
de Filosofía del Derecho y codirector del Instituto de Derecho Penal de la
Rheinische Friedrich-Wilhelms de la Universidad de Bonn. Günther Jakobs
nació en 1937, realizó sus estudios en ciencias jurídicas en Colonia, Kiel y
Bonn (1959 –1963). Su tesis doctoral fue dirigida, en la Universidad de Bonn,
por Hans Welzel. En 1971 fue asistente científico en el seminario de Filosofía
del Derecho en la Universidad de Bonn, en ese mismo año se habilitó como
profesor de la Universidad de Bonn en las cátedras de Derecho Penal, procesal
80 Se considera por quien escribe que de cara a lo anterior puede hallarse la respuesta a la pregunta de
SILVA SÁNCHEZ: “cualquier profundización en la propuesta de ROXIN debe conducir a dilucidar qué
quiere decir Política Criminal” Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Política Criminal en la
dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites. En SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María.
Política Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Op.cit., p. 19 numeral 2.
81 En lo que atañe a los datos biográficos se sigue indicado en el texto JAKOBS, Günther y
STRUENSEE, Eberhard. Problemas capitales del derecho penal moderno. Prologo y presentación de
Marcelo A. Sancinetti. Buenos Aires: Depalma, 1998.

Penal y Filosofía del Derecho, para su habilitación como profesor rindieron

informe favorable los profesores Hans Welzel y Armin Kaufmann.
El desarrollo de los presupuestos filosóficos y políticos de la corriente a la que

se viene haciendo mención, debe iniciarse con la realización de una serie de
precisiones conceptuales que habrán de servir para entender la propuesta
sistémica del delito propuesta, desde 1976, por el profesor de la Universidad de
Bonn: Günther Jakobs. En un artículo llamado: Culpabilidad y prevención 82
Es así, entonces, como el profesor de Bonn concibe a la persona, siguiendo a

Hegel y adicionándole conceptos sociológicos propios de N. Luhmann, como
“representación de una competencia socialmente comprensible”83 , es decir,
cuando un ser humano –animal inteligente aun no persona: el homo
phaenomenon de I. Kant 84 - se reconoce y lo reconocen como titular de
derechos y obligaciones –las “personas son los destinatarios de derechos y
deberes”85- con un determinado papel –rol- que proviene de la norma –todo lo
anterior describe al homo noumenon de Kant.86 -. Por ello persona no es “un
resultado de proceso naturales”87 que origina seres humanos –individuos o
82 JAKOBS, Günther. Culpabilidad y prevención. En JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho Penal.

Traducción al castellano y estudio preliminar de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suárez
González y Manuel Cancio Meliá. Madrid: Civitas, UAM, 1997, p. 73 a 99.
traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, reimpresión, Op.cit., p. 51. Sigue en tal
punto, de un lado, a NiKlas Luhmann que entiende a la persona como “un sistema autorreferente que tiene
en la conciencia y en el lenguaje su propio modo de operación autopoiética”(LUHMANN, Niklas. Sociedad
y sistema: la ambición de la teoría., introducción de Ignacio Izuzquiza, Traducción de Santiago López
Petit y Odrote Schmitz, arcelona: Paidós e Instituto de Ciencias de la Educación de la Universidad
Autónoma de Barcelona, 1990, p. 27 y 77ss.). y de otro a Hegel ver: HEGEL, Georg Wilhelm Frederic.
Filosofía del Derecho, 5a. edición, Op.cit., p. 68 §36 y §38.
84 JAKOBS, Günther. La idea de la normativización en la dogmática jurídico-penal. En JAKOBS,

Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá y
Bernardo Feijóo Sánchez. Op.cit., p. 16.
85 JAKOBS, Günther. Personalidad y exclusión en derecho penal. En MONTEALEGRE LYNETT,

Eduardo et al. El funcionalismo en Derecho Penal. I. Libro Homenaje al profesor Günther Jakobs.
Op.cit., p. 73.

Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá
y Bernardo Feijóo Sánchez. Op.cit., p. 16.
87 Ibídem, p. 20.

homo homo phaenomenon,-, sino un producto social88 centro de derechos y

obligaciones –de expectativas normativas-. De todo ello se deriva, que persona
es un concepto normativo y no natural. Siendo entonces, la persona un
concepto normativo se puede de igual forma –normativamente- excluir a ésta
de dicho estatus –despersonificar- quedando esa persona despersonificada
como un individuo humano ajeno al Derecho –a la normatividad-. En resumen:
“es persona quien es capaz jurídicamente”89 .
Como se acotó en precedencia, tal forma de comprender a la persona lo

conduce a que se pierda a sí mismo en la sociedad, que se vuelva un ser
anónimo que se convierte en Ser Persona sólo y solo si cumple con la norma,
con el papel –expectativas normativas- que le asigna la norma. De lo anterior
se hace plenamente comprensible por qué, para el funcionalismo sistémico, “el
rostro humano se encuentra “oculto”90. En pocas palabras se es persona si se es
“norma-adicto” de lo contrario es un simple individuo humano que no se halla
en la posibilidad de traspasar el marco de su respectiva percepción individual:
Se reconoce a si mismo pero no al otro, es decir, es simple individualidad ajena
al Derecho ¿y a su protección?
En consecuencia, es la norma la que configura no sólo a la sociedad –sistema:

“toda sociedad comienza con la creación de un mundo objetivo [la norma],
incluso una relación amorosa, si es sociedad” 91 - sino a todo lo que la
integrará, comenzando por las personas –se reitera: “es persona quien es capaz
jurídicamente”92 -, instituciones, partidos políticos, etc.
88 Íbídem, p. 20.

Op.cit., p. 73.
90 BUBER, Martín. “¿Qué es el hombre?.”, traducción de Eugenio Ímaz, tercera reimpresión, Op.cit., p.
142.
traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, reimpresión, Op.cit., p. 51.

Op.cit., p. 73.

De cara a lo antes señalado, no se puede olvidar como para Georg Wilhelm

Frederic Hegel el Derecho “es el reino de la libertad realizada”93 por lo que
es mundo objetivo 94 y en él se regula las personas entendidas como ideas
libres 95 -idea objetiva-. Bajo lo anterior se comprende el por qué, en la
sistemática del delito hegeliana, el primer elemento a indagar es la libertad por
cuanto el delito –como concepto normativo- sólo puede darse entre personas96
–ideas libres en el mundo objetivo-.
En fin, todo es creación normativa y funcional: para el mantenimiento de la

sociedad –sistema: “de lo que se trata es el mantenimiento de un sistema que
ha generado por diferencia un sistema jurídico”97-, y en ese sentido, la norma
establece una serie de prestaciones que procuran ese mantenimiento del
sistema social –N. Luhmann-98 . Tales prestaciones se hallan dirigidas a todo
aquello que es creado por la norma.
Sea para destacar, como tanto la postura sociológica sistémica de Luhmann

como el idealismo absoluto de Hegel tienen en común la siguiente idea: la
persona es construida –configura- por la sociedad –sistema, parte de esa teoría
general de los sistemas: N. Luhmann- o por una idea o espíritu –Hegel-. Por
consiguiente, el hombre al que se habrá de referir el Derecho y con el Penal, es
un “ente” ideal, es un concepto de hombre ajeno a la realidad, entendida ella
como lo externo al Ser persona que existe con total independencia del sujeto
cognoscente.
93 HEGEL, Georg Wilhelm Frederic. Filosofía del Derecho, 5a. edición, Op.cit., p. 46 §4.
94 Ibídem, p. 51 §8. Es punto común en los textos de filosofía ver, entre otros, XIRAU, Ramón.
Introducción a la Historia de la Filosofía. 13ª. edición, 6ª. reimpresión, Ciudad de México D.F.:
Universidad Nacional Autónoma de México, 2.003, p.343.
95 HEGEL, Georg Wilhelm Frederic. Filosofía del Derecho, 5a. edición, Op.cit., p. 72 §41.
96 Ibídem, p. 105 §95
traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, reimpresión, Op.cit., p.29.
98 Ibídem, p. 17 nota número 4.

Las prestaciones asignadas, por la norma, al Derecho Penal son las de asegurar
la estabilidad del sistema configurando en la persona, entendida en un sentido
normativo, una confianza, en la vigencia de la normatividad [norma]99 pero, lo
que es más, el Derecho Penal es quien, mediante la pena, configura la
sociedad 100 . Todo ello surge de entender al Derecho y a la sociedad como
inseparables –“es imposible desgajar al Derecho Penal de la Sociedad”101 -.
Así mismo, el Derecho Penal, mediante la pena, no protege tanto una serie de
bienes como la vigencia de la norma102 en tanto que modelo de orientación
para las personas103. De hecho la norma establece en abstracto prohibiciones o
mandatos, sino expectativas normativas: la norma señala que se debe esperar
de los demás por lo tanto al infringir la norma, bien sea llenado a cabo la
prohibición u omitiendo el salvamento, el autor defrauda la expectativas
normativas, lo anterior comportará una lesión –Hecho- que es la objetiviza la
falta de fidelidad al ordenamiento jurídico104 : en la norma- y mediante la pena
se restablece la confianza de la sociedad en la norma infringida o simpleme nte
en la norma. Lo anterior lo expone el profesor de la Universidad de Bonn así:
99 JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª.
Edición, Op.cit., p. 18 numeral 15.
100 Ibídem, p. 24. JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación. 2ª. Edición, Op.cit., p. 45 numeral segundo.
102 JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el Derecho Penal: ¿Bienes jurídicos o la vigencia de la norma?
En JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ. Manuel. El sistema funcionalista del derecho penal.
Ponencias presentadas en el II Curso Internacional de Derecho Penal (Lima, 29,31 de agosto y 01
de setiembre (sic) del 2000). Op.cit. p. 46. también JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el Derecho Penal:
¿Bienes jurídicos o la vigencia de la norma? En MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo et al. El
funcionalismo en Derecho Penal. I. Libro Homenaje al profesor Günther Jakobs. Op.cit., p. 43.
Edición, Op.cit., p. 14 numeral décimo primero infra.
setiembre (sic) del 2000). op.cit. p. 58. también JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el Derecho Penal:
Bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. En MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo et al. El

“el autor que desempeña el rol de una persona libre configura el mundo sin
tomar en consideración la norma; configura, por tanto una sociedad de
estructura distinta: mediante el pronunciamiento de culpabilidad el hecho se
atribuye no a la libertad personal, sino a la voluntad particular del autor, y esta
atribución es configurada privando al autor de los medios de desarrollo en
cuento instrumentos de mero arbitrio (se le encierra, ha de pagar dinero etc.).
El hecho y la pena, por consiguiente, se encuentran en el mismo plano: el
hecho es la negación de la estructura de la sociedad; la pena, la
marginalización de esa negación, es decir, confirmación de le estructura. Desde
este punto de vista, con la ejecución siempre se ha alcanzado el fin de la pena
[el cual legitima, para los países del centro el Derecho penal]: queda
confirmada la configuración de la sociedad.” 105
Lo anterior, por lo menos tiene dos consecuencias básicas, a saber: La primera,

G. Jaboks, al acudir a G.W.F. Hegel y N. Luhmann, quiere romper con todas
las propuestas vigentes106 en búsqueda de un fundamento formal y material
que legitime al Derecho penal de los países del centro en momentos en los
cuales las sociedades posmodernas107 , como son las del centro, son sumamente
complejas en su configuración y funcionamiento por lo que, en sentir del autor
en mención, debe indagarse por un nuevo concepto de Derecho Penal o, lo que
es lo mismo, un nuevo fundamento de legitimidad del Derecho Penal, el cual
debe buscarse de manera externa: apelando a la forma de configurarse y
funcionar las sociedades posmodernas, se reitera, del centro, que por cierto son
las únicas que admiten ese calificativo.
setiembre (sic) del 2000). op.cit. p. 59. también JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el Derecho Penal:
Bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. En MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo et al. El
106 Como nota a pie de de página, igual situación quiere hacer denotar Tomas Salvador Vives Antón con
su obra VIVES ANTÓN, Manuel Salvador. Fundamentos del sistema penal. Op.cit., p. 480 a 481 y 488
en especial.

La segunda, al apelar al pensamiento hegeliano, pero en especial al

funcionalismo sistémico de N. Luhmann quiere, como ya se señaló,
“desontologizar” al Derecho Penal, es decir, evitar cualquier referencia
ontológica en la configuración de ese nuevo Derecho Penal, que reclaman las
complejas sociedades posmodernas de los países del centro. Es tarea de
“desontologizar” el Derecho penal lo condujo a normativizarlo –sociologizarlo
en el sentido Hegeliano-108
Dejando sentados los presupuestos filosóficos y políticos, no está de menos

ver, de manera muy concreta, su repercusión en la teoría del delito. Cada una
de las categorías del delito son creadas en función de la normatividad penal109,
cuya tarea es la de resolver problema del sistema social. En consecuencias cada
uno de los elementos de delito se debe desarrollar no desde una perspectiva
puramente interna al sistema jurídico sin tener en cuenta la funcionalidad del
Derecho penal 110 .
La sistemática del delito propuesta por G. Jakobs halla su pilar central111 en el

criterio de imputación objetiva por el manejado –teoría del rol112 -. Ello por
cuanto este criterio de imputación objetivo será el que vincule normativamente
una conducta de una persona con la vulneración del rol que le fuera asignado
por la norma vulnerada. De ahí que el autor en estudio asevere que:
107 Por desbordar el objeto del presente escrito no se abordará el tema si realmente se está o no en el
postmodernismo, así como el sentido filosófico del término. Sobre el particular, entre otro texto, puede verse
a VATTIMO, Gianni et al. En torno a la posmodernidad. Bogotá: Anthropos, 1994, p. 9ss.
Edición, Op.cit., p. IX. donde es muy explícito en tal sentido.
110 Ibídem, p. 20. BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Algunos planteamientos dogmáticos en la teoría
política del delito en Alemania, Italia, y España. En Nuevo Foro Penal, No. 59 (enero-febrero-marzo,
1993); p. 34.
111 BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Algunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y la función
ideológica del derecho penal. En Nuevo Foro Penal. revista del centro de Estudios Penales de la
Universidad de Antioquia, No. 62 (septiembre-diciembre, 1999), p. 113.
112 Sobre el ese criterio de imputación objetiva puede consultarse del autor: JAKOBS, Günther. La
imputación objetiva en Derecho penal. traducción de Manuel Cancio Meliá. Madrid: Civitas, 1996, p. 89 a
199. JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª.
Edición, Op.cit., p. 226 a 307.

“sólo aquello que es imputable objetivamente puede denominarse en un

sentido general <<acción>>. Por consiguiente, desde el punto de vista del
Derecho penal, no se plantea la cuestión acerca de si una acción se ha
producido de manera objetivamente imputable [tal forma es propia de otras
propuestas por ejemplo la roxiniana], sino si un suceso, por ser objetivamente
imputable, constituye una acción jurídicamente relevante” 113
Entonces, la teoría de la imputación “establece a qué personas ha de

castigarse para la estabilización de la norma. El resultado reza así: Ha de
castigarse al sujeto que se ha comportado de contrariedad a la norma y
culpablemente (si es que la ley no renuncia a la pena, lo que es posible por
diversos motivos). La teoría de la imputación desarrolla los conceptos que se
han empleado: comportamiento del sujeto, infracción de la norma y
culpabilidad”114
La teoría de la imputación objetiva, que propone el profesor alemán, tienes tres

niveles: (1) el primer nivel, es esa condición mínima para imputar: la
causalidad entre la conducta y el resultado 115 , (2) el segundo nivel,
denominado imputación objetiva del comportamiento 116 , acude a “cuatro
instituciones jurídico penales: 1)riesgo permitido, 2) principio de confianza, 3)
prohibición de regreso y 4) competencia de la víctima ”117 para establecer la
113 JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho penal. traducción de Manuel Cancio Meliá.
Op.cit., p. 100.
Edición, Op.cit., p. 156 numeral 1 supra.
Edición, Op.cit., p. 237 numeral vigésimo noveno supra.
116 CANCIO MELIÁ. Manuel. La teoría de la imputación objetiva y la normativización del tipo
objetivo. En JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ. Manuel. El sistema funcionalista del derecho penal.
setiembre (sic) del 2000). Op.cit. p. 75.
117 JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho penal. traducción de Manuel Cancio Meliá.
Op.cit., p. 112.

relevancia jurídica de la relación causal entre la acción y el resultado 118 , es

decir, para calificar al comportamiento como típico119 y (3) el tercer nivel, en
los delitos de resultado –es decir, aquellos en los cuales el legislador no sólo
prohíbe un determinado comportamiento sino el resultado externo
(fenoménico) que dicho comportamiento producirá-, llamado imputación del
resultado120, donde se ubica la realización del riesgo, como C. Roxin, pero
entendiendo el riesgo como aquel que aclara el daño 121 , así mismo admite la
teoría del incremento del riesgo pero prescindiendo de la realización del riesgo
y de los cursos causales 122.
El profesor alemán sobre el particular afirma que “para responder por delito
consumado sería necesario, en el tipo objetivo, que el autor haya creado un
riesgo de tal magnitud no permitida y que el resultado se haya producido
causalmente, por medio de la acción del autor, en el bien amenazado ex
ante.” 123
Dicho de otro modo, lo vertido en el tercer nivel, el relativo a la imputación del

resultado, tiene un peso menor en la propuesta de Jakobs124 por alto grado de
desarrollo del segundo nivel de la imputación objetiva 125 .
Edición, Op.cit., p. 237 numeral vigésimo noveno supra.
setiembre (sic) del 2000). Op.cit. p. 75.
120 Ibídem, p. 75.
Edición, Op.cit., p. 273 numeral 78 supra
122 Ibídem, p. 285 numeral 99 supra.
setiembre (sic) del 2000). op.cit. p. 77. JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General.
Fundamentos y teoría de la imputación. Op.cit., p. 273 numeral 78 supra JAKOBS, Günther.
Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación . 2ª. Edición, Op.cit., p. 273
numeral 78 supra. p. 282 numeral 90. entre otros.

Si se continúa con las repercusiones jurídicas en la sistemática del delito que

propone el profesor Jakobs se tiene que:
(A.) El Injusto, la conducta típica y antijurídica –objeto de la culpabilidad-, en

palabras suyas: imputación como injusto 126 , acudiendo a terminología
tradicional, rechazada en la sistemática en comento dado los presupuestos
filosóficos, sería en esencia la defraudación de expectativas normativas por
parte de su autor. No obstante, lo anterior, utilizando términos tradicionales, el
injusto contiene a la (I.) (1.) acción127 entendida “como causación evitable del
resultado”128 (2.) u omisión comprendida “como no evitación evitable”129. Lo
importante en la conducta ya no es tanto el producir resultados nocivos, por
ejemplo: muerte, apoderamiento de cosa mueble ajena etc, sino la capacidad
para expresar un determinado sentido: Una configuración del mundo contraria
a la señala en la norma y en su desautorización, configuración ésta que deberá
ser, mediante la pena, infirmada. (II.) el Tipo penal consagra esas expectativas
normativas que deben ser llevadas a cabo en los contactos sociales, por lo tanto
lo importante en la esfera del injusto es “el conocimiento de la acción y en su
caso de sus consecuencias –dolo- o la cognoscibilidad individual –culpa o
imprudencia- “130 se constituyen en su aspecto subjetivo. (III.) se terminaría
de completar el injusto, la ausencia de causales de justificación. Comprende el
padre del funcionalismo radical por comportamiento antijurídico aquel que
muestra falta de motivación jurídica dominante 131 pero el autor no es
responsable, aún, por esa deficiencia 132 , así mismo comprende al
Edición, Op.cit., p. 77.
126 Ibídem, p. 159 numeral cuarto infra.
127 Sobre el particular, abracando a la omisión, es de sumo interés JAKOBS, Günther. El concepto
jurídico-penal de acción. En JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho Penal. Op.cti., p. 101 a 125.
130 Ibídem, p. 174 numeral 27 infra.

comportamiento justificado como “un comportamiento socialmente no

anómalo, sino aceptado como socialmente soportable sólo en consideración a
su contexto, o sea, a la situación de justificación”133
Debe llamar la atención, para efectos de facilitar la labor del poder punitivo,
obviamente de los países del centro, como G. Jakobs al referirse al injusto del
hecho lo hace residir “en la realización del tipo [defraudar expectativas
normativas en los contactos sociales] faltando un contexto justificante”134.
(B.) La culpabilidad. La culpabilidad, en la presente postura, exige libertad,

pero no en el sentido de libre albedrío, sino de autoadministrarse 135 conforme
al rol asignado por la norma, en consecuencia, quien se comportar de manera
contraria a como lo exigía el rol sin casual de justificación –injusto-, es decir,
se autoadministra en contravía de lo señalado en la norma es infiel frente a las
normas136 o, dicho de otra manera, es culpable del injusto. En esencia, por lo
tanto, la culpabilidad o mejor, la imputación como culpabilidad comporta “ la
de intelección del injusto y de comportarse conforme a esta intelección” 137
Por lo tanto:
“si el injusto consiste en la ausencia de la motivación requerida para el

cumplimiento de las expectativas normativas garantizadas, lo que ha de
comprobarse en el juicio de culpabilidad es si la acción del autor expresa una
falta de fidelidad al Derecho o si, por el contrario, el autor se ha distanciado de
la antijuridicidad de su acción. La culpabilidad es, así, un concepto que ha de
134 Ibídem, p. 567 numeral 2. Mucho más claro en p. 598 numeral 47: “El injusto es el comportamiento
típico evitable (doloso o imprudente) que no está justificado.”
135 JAKOBS, Günther. Culpabilidad en Derecho Penal. Dos cuestiones fundamentales. traducción de
Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Centro de
Investigaciones en Filosofía y Derecho, 2003, p. 55.
136 JAKOBS, Günther. Culpabilidad en Derecho Penal. Dos cuestiones fundamentales. Op.cit., p. 57.
Edición, Op.cit., p. 159 numeral cuarto.

construirse funcionalmente, esto es, sobre las bases de las exigencias que, para
la constitución de una determinada sociedad, comporta la regulación del obrar
conforme a determinadas máximas (según las necesidades de los fines de la
pena)” 138
La culpabilidad tiene como elementos positivos –contexto positivo-, entre los

más relevantes, lo siguientes: 1.) la presencia de un injusto, es decir, un
comportamiento antijurídico, 2.) La imputabilidad del autor, entendida ella
como esa “capacidad de cuestionar la validez de la norma” 139 y como
elementos negativos o contexto exculpante140 , comprendiendo por tal contexto
la no exigibilidad de obedecer la norma 141 , tradicionalmente se llama a ese
contexto causales de exculpación o de inculpabilidad.
En resumen, “la responsabilidad por un déficit de motivación jurídica

dominante, en un comportamiento antijurídico, es la culpabilidad ”142 o, dicho
de manera más breve, “falta de fidelidad al Derecho”143 o de manera negativa
“infidelidad al Derecho” 144 . En consecuencia, la culpabilidad es sólo
prevención general positiva 145 .
De cara a lo anterior, son muy válidas estas palabras: “Para la teoría sistémica
aplicada al Derecho penal el delito no es más que la expresión simbólica de
138 VIVES ANTÓN, Manuel Salvador. Fundamentos del sistema penal. Op.cit., p. 446.
Edición, Op.cit., p. 567 numeral 2.
144 Ibídem, p. 566 numeral 1 infra.
145 Así ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teoría
del delito., traducción de la 2ª. edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y
García Conlledo y Javier de Vicente, Op.cit., p. 205 §7 numeral 27 infra. También en igual sentido
SCHÚNEMANN, Bernd. La función del principio de culpabilidad en el derecho penal preventivo. En
SCHÚNEMANN, Bernd. El sistema moderno de Derecho penal: Cuestiones fundamentales. Op.cit., p.
172, III, numeral 4º.

una falta de fidelidad al sistema social; la pena o, en su caso, la medida de

seguridad, la expresión simbólica de lo opuesto, es decir, de la superioridad
del sistema”146 . En fin, si “la teoría sistémica representa una descripción,
aséptica y tecnocrática, del modo de funcionamiento del sistema” 147
necesariamente su introducción al Derecho penal, por parte del funcionalismo
radical, hace que continúe con ese lastre.
Como colofón de las repercusiones del funcionalismo radical o sistémico

funcional en la teoría del delito, cabe señalar, por un lado, que, la postura en
comento explica al delito de la siguiente manera:
“Todo delito infringe una expectativa socialmente garantizada y consistente en

el quebrantamiento de una norma jurídico-penal, esto es, en el no
reconocimiento de la vigencia de la norma. Por ello, toda acción delictiva
conlleva una carga de expresividad comunicativa y de simbolismo que expresa
que, para el autor de tal conducta desaprobada, no rige la máxima contenida en
la norma : ese autor proclama, con su acción, un mundo alternativo, contrario o
diferente al esbozado en una norma jurídico-penal y, en este sentido, ese
mensaje contrario a la norma supone un cuestionamiento de su vigencia por
parte de tal autor, es decir, una desautorización de la vigencia de la norma” 148,
el quebrantamiento de la vigencia de la norma y por ende una infidelidad al
derecho. Tal forma el sentido que se expresa con esa conducta infiel al derecho
–culpable- cuestiona la identidad que se ha dado la sociedad, entiendo aquí
identidad social como “el sistema global de integrado de normas (expectativas
normativas), comunicación entre persona”149 , sistema éste en el que se halla el
Derecho. En conclusión, el delito, como hecho culpable, es la afirmación que
146 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y Control Social. Jerez: Fundación Universitaria de
Jerez, 1985, p. 26 numeral 3º. También en MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y Control Social.
Bogotá: Temis, monografías jurídicas No. 98, 1999, p. 16.
147MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y Control Social. Op.cit., p 26. También en MUÑOZ
CONDE, Francisco. Derecho penal y Control Social. Op.cit., p. 16.
148 POLAINO-ORTS, Miguel. Vigencia de la norma: el potencial de sentido de un concepto. En

MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo et al. El funcionalismo en Derecho Penal. Tomo II. Libro
Homenaje al profesor Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 64 infra a
65 supra.
149 Ibídem, p. 65.

su autor realiza de cómo debe ser configurado el mundo: éste “debe ser
configurado del modo como él se comporta, es decir, en contra de la norma y
no de otra manera” 150
Y, por otro lado, tal postura explica así la pena: Si se tiene en cuenta que el
hecho culpable debe ser entendido de modo social, es decir, “como conflicto en
torno a la configuración de la sociedad, esto es, como contribución a la
comunicación”151 , la cual, desde la perspectiva del autor es defectuosa 152, por
consiguiente:
“la pena ha de ser algo más que coacción, que inflingir dolor: debe ser una
respuesta con el contenido de que el ataque del autor contra la estructura
normativa de la sociedad no es determinante y que esta estructura mantiene su
configuración sin modificaciones. Dicho de otro modo: el autor afirma que el
contenido comunicativo de su comportamiento es válido para ulteriores
comunicaciones, pero la punición pone en claro que eso no es así. En un
ejemplo: el homicida declara a través de su hecho que matar es aceptable en
sociedad, pero la pena significa que eso no es así.” 153
Como se deriva de todo lo acotado, la funcionalidad en la propuesta de G.

Jakobs es estratégica en tanto que se adecua a la comprensión que se tenga de
la sociedad en un momento dado, es decir, su funcionalidad es legitimar al
Derecho penal en cualquier momento en la medida en que esa legitimación se
derivará de la compresión del funcionamiento social –sistémico-. Comprensión
ésta apolítica, neutra, avalorativa, terminando, así en un círculo del cual no hay

151 Ibídem, p. 44.


salida racional: como se comprende y explica el sistema se legitima el Derecho

Penal y se legitima al derecho penal por que se comprende el sistema.
El Funcionalismo y el llamado Derecho Penal del Enemigo.
Ya finalizando, debe aludirse al “Derecho penal del enemigo” de una manera

muy concisa, aunque por su importancia debería ser objeto de todo un escrito,
puesto que dicha noción de Derecho penal, en sentir de quien escribe,
evidencia, entre otro de los tantos aspectos que debe resaltarse, mucho más que
una simple descripción de la manera como se utiliza el Derecho penal en las
sociedades posmodernas.
Plantea el profesor alemán que al interior de las actuales sociedades se da una

función latente del Derecho penal, que él pasa a dejarla manifiesta, y es la
existencia de persona que, por su forma de comportarse, no brindan una
mínima garantía cognitiva que habrá de cumplir con las expectativas
normativas, e incluso que las negará expresamente, en pocas palabras, se han
alejado del Derecho –en palabras del autor en estudio. “ha abandonado el
derecho, por consiguiente ya no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva
del comportamiento personal y lo manifiesta a través de su conducta ”154 -, sería
el caso de la delincuencia de cuello blanco –económica-, la delincuencia
organizada, los traficantes de drogas, el terrorismo etc). Frente a esas personas
el Derecho penal se convierte en una reacción contra un enemigo. Dicho de
otra manera, en la sociedad hay personas que ya no son vistas como simples
infractores de la norma sino como enemigos y el Derecho penal reacciona
frente a ellos como eso: enemigos.
De esta manera, surge el Derecho penal de enemigos que se rige por reglas
diferentes a las señaladas para el Derecho penal ordinario –el Derecho penal
jurídico-estatal interno-. Esas reglas son, entre otras, (a) el amplio
adelantamiento de la punibilidad155 , es decir, ya no se reacciona frente a lo
154 PEÑARANDA Ibídem, p. RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos y CANCIO MELIÁ,
Manuel. Un nuevo sistema del Derecho penal: consideraciones sobre la teoría de la imputación de
Günter Jakobs. Op.cit., p. 32.
155 Ibídem, p. 31.

producido sino frente a hechos que se habrán de producir –el clásico ejemplo
del concierto para delinquir-, (b) Un incremento punitivo desproporcionado en
ese adelantamiento de la punibilidad, (c) se comienza hablar no de una
legislación penal sino de una “lucha para combatir la delincuencia” 156 ,
(d)”supresión de garantías procesales, donde la incomunicación del proceso
constituye actualmente el ejemplo clásico” 157
Ese Derecho penal de enemigos, en última instancia, opera para neutralizar a

todos aquellos “que no ofrecen una garantía mínima cognitiva”158 de que se
habrán de comportar como personas –entendiendo personas en sentido
normativo-, es decir, cumpliendo la norma. Ese Derecho penal, como ya se
indicará, se habrá de regir por reglas diferentes al del Derecho penal del
ciudadano 159 .
Criticas concretas a las posturas Funcionalismo.
1. Las críticas a las posturas funcionalistas se han venido exponiendo a lo largo

del presente escrito, sin embargo ello nos óbice para expresar otras de manera
muy concreta y luego proceder a exponer la bases metodológicas –pilares
filosóficos y políticos- sobre las cuales puede reconstruirse el saber del
Derecho penal, sin pretender en momento alguno, mediante esa propuesta, la
legitimación de un simple dato de poder como lo es el poder punitivo y su
producto –el derecho penal en sentido objetivo-, para centro y sur América.
2. La historia del saber, en esencia, ha girado en torno a buscar la respuesta

verdadera a las cuatro preguntas Kantianas: 1ª.) ¿Qué pudo saber?, 2ª.) ¿Qué
debo hacer?, 3ª.) ¿Que puedo esperar? y 4ª.) ¿Qué es el hombre? 160 . En cuanto
156 Ibídem, p. 31
157 Ibídem, p. 32.
158 Ibídem, p. 34.
159 Ibídem, p. 34.
160 KANT, Inmanuel. Crítica a la razón pura. Tomo II. traducción de José Rovira Armengol. Bogotá:
Universales, 1997, p. 381ss.

hace a la última pregunta la respuesta ha generado una constante tensión entre

las respuestas que se inclinan por concebir al hombre como individualidad
–individualismo- o como un Ser persona que pertenece a una sociedad, aun
sistema social –colectivismo-. La cuarta pregunta kantiana debe conducir a que
se afirme: La pregunta acerca del hombre –la antropología filosófica- es una
tensión entre el hombre y la sociedad.
3. De esa tensión no ha sido ajeno el saber jurídicopenal, de hecho las posturas

legitimantes del poder punitivo y su producto –Derecho penal en sentido
objetivo- elaboradas en los países del centro han estado en un continuo ir y
venir entre la postura individualista y la colectivista –social, sistémica como se
le quiera denominar-. Desde el siglo pasado poco a poco se han ido afianzando,
en el saber penal, las posturas que privilegian a la sociedad en desmedro del
individuo.
4. El afianzamiento de esas posturas hallan su razón de ser en el rendimiento

para el poder punitivo, es decir, en su capacidad, frente a nuevos hechos
acaecidos en los países centrales, de brindar nuevos elementos para legitimar el
poder punitivo y su producto: el Derecho penal en sentido objetivo. Tal
rendimiento –capacidad legitimante- es posible por sus fundamentos
metodológicos: un idealismo filosófico, bien en su versión neokantiana
–Roxin- o neohegeliana –Jakobs-, aunado a posturas sociológicas
funcionalistas que en mayor o menor medida son neutras frente al sistema
social: se limitan a describirlo –indicar cómo funciona- y apolíticas
No se puede olvidar, que cualquier sistemática del delito especulativa:
“que se elabora en función de datos legales y datos de la realidad seleccionados

[o creados gracias a los presupuestos metodológicos seleccionados] para no
desvirtuarla, que racionalice de este modo cualquier ejercicio de poder o que
omita [o excluya] guiarse por un sentido político fundamental (no se pregunte
para qué sirve y por tanto sea útil [o por lo menos funcional] para cualquier

estado), no es capaz de proveer seguridad jurídica, por previsibles que sean las
decisiones jurisprudenciales que proponga.” 161
5. Pero si bien ellas han brindado nuevos elementos para legitimar el poder
punitivo y su producto, se repite, en los países centrales, admiten drásticas
críticas comenzando por sus postulados, a saber:
Si se tiene en claro que toda postura individualista termina por preferir al

hombre como individualidad sobre la sociedad mientras las posturas, que aquí
se han dado por llamar colectivistas invierte la categorización realizada por la
primera postura –individualismo-, ello es, terminan por preferir a la sociedad –
sea que se le llame: colectivo social, sistema social o simplemente sistema -
sobre el hombre –sea que se le denomine: persona, hombre, humano o
individuo-.
Cualquiera de las dos posturas, como se indicara en reglones anteriores, hacen

que la persona de la realidad se pierda: En el individualismo la persona se ve y
esta consigo mismo perdiéndose en su propia subjetividad, es decir, omite su
alteridad –intersubjetividad- por lo que su rostro, lo que realmente es, se halla
desfigurado162 , mientras en el colectivismo, donde se ubica el funcionalismo en
cualquiera de sus vertientes, la persona al ser reducida a un elemento dentro
del sistema, donde poco o nada importa su intencionalidad –unida a la
dirección de su conducta- y su libertad puesto que sólo interesa el papel –rol-
que le ha sido asignado por el sistema por lo tanto aquí, en el colectivismo –en
donde, se reitera, se halla el funcionalismo- su verdadero rostro, lo que
realmente es, se halla oculto 163.
6. Por lo tanto el funcionalismo penal, sea el moderado o radical, terminan, en

el desarrollo de su sistemática del delito, por ocultar, sea bajo el sistema social,
161 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte
General. Op.cit., p. 76 §8, I, numeral 5.
162BUBER, Martín. ¿Qué es el hombre? traducción de Eugenio Ímaz, tercera reimpresión, Bogotá:
Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 142.
163 Ibídem, p. 142.

sea bajo la idea del espíritu objetivo –idealismo absoluto-, al verdadero

hombre, centro y razón de ser del Derecho.
No a otra conclusión se puede llegar cuando se comprende la noción de

persona como: “entidades determinadas por normas cuyo comportamiento no
interesa como comportamiento que ocasiona algo o que no lo ocasiona, sino
como un comportamiento que contiene significado; desde un punto de vista
jurídico-penal se trata del significado bajo la perspectiva de la vigencia de la
norma.” 164 o cuando se le comprende, en tanto que construcción, desde
postulados idealistas. De todas maneras, sea cual fuera la manera de
comprender a la persona –desde posturas sistémicas o neokantianas-, ella es
creada y sobre esa creación, que es una configuración ideal, se le vincula con
una serie de consecuencias igualmente configuradas idealmente.
Como se habrá de señalar adelante, es un imperativo ético para dogmática

penal y sus cultores –tanto en la academia como en la praxis, más en aquella
que en ésta- llenar de “datos de la realidad” la sistemática del delito
comenzando por su centro: el hombre. Tal imperativo es de igual valor en los
países centrales como en los países de la periferia. La diferencia en la
funcionalidad de esos datos de la realidad -entendida la funcionalidad como:
“la relación entre conceptos jurídicos y sus efectos sobre el poder punitivo ”165
o, simplemente, “efecto político de los conceptos jurídico-penales”166 - consiste
que en aquellos tienen la potencialidad de legitimar el Derecho penal mientras
en éstos no, es decir, deslegitimarían el Derecho penal en sentido objetivo
como producto del poder punitivo, que responde a cánones irracio nales por ser
un dato de poder.
164 JABOBS, Günther. La omisión: estado actual de la cuestión. En ROXIN, Claus et al. Sobre el
estado de la teoría del Delito. (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra.) . op. cit., p. 153.
165 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte
General. Op.cit., p. 370 §26, I, numeral 2 supra.
166 Ibídem, p. 370 §26, I, numeral 2 supra.

7. Además de lo anterior, las posturas funcionalistas, evidencian bien un

reduccionismo epistemológico 167 o bien un círculo vicioso o ambos. Es así
como la propuesta de G. Jakobs, en su tarea de renormativizar todos los
conceptos del Derecho, incluso los jurídicopenales, finaliza sociologizando al
Derecho y al Derecho Penal –reduccionismo: “La dogmática jurídico-penal
comienza con la vigencia de la norma”168 para luego regresar a ella- así mismo
cuando procura legitimar el poder punitivo y su producto incurre, como ya se
acotará, en un círculo vicioso así: como se comprende y explica el sistema se
legitima el Derecho Penal y se legitima al derecho penal por que se comprende
a la sistema. También la propuesta de C. Roxin incurre en un círculo vicioso al
no poder obtener un valor absoluto por el punto de partida 169 .
8. En fin, desde la teoría del bien jurídico, utilizado desde el centro e incluso, a
manera de réplica, desde la periferia funcionalmente: como legitimante del
Derecho penal y del poder punitivo, la postura Jakobsiana termina por sustituir
al bien jurídico por el de “funcionalidad del sistema social”170 , por lo que se
pierde, para quienes buscan en la protección al bien jurídico una manera de
legitimar el Derecho Penal, “el último punto de apoyo que le queda”171 , a la
ciencia del Derecho Penal liberal, “para la crítica del derecho penal
positivo”172
9. Aunando aquí las críticas que se han venido exponiendo a lo largo del
presente escrito, por el momento sólo resta, frente a las diversas posturas
funcionalistas, transcribir, a manera de critica lo siguiente:
“si lo específico del funcionalismo consiste en la <<orientación a las

consecuencias>>, el cálculo de las consecuencias (y de las consecuencias de
167 VIVES ANTÓN, Tomas Salvador. Fundamentos del sistema penal. Op.cit., p.451 a 452.
168 JABOBS, Günther. La omisión: estado actual de la cuestión. En ROXIN, Claus et al. Sobre el
estado de la teoría del Delito. (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra.) . op. cit., p. 153.
169 VIVES ANTÓN, Tomas Salvador. Fundamentos del sistema penal. Op.cit., p. 452.
170 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y Control Social. Bogotá: Temis, monografías jurídicas
No. 98, 1999, p. 18.
171 Ibídem, p. 18.
172 Ibídem, p. 18.

las consecuencias) adecuadas describe un círculo que, ya se haga desde la

perspectiva de los hechos, desde la de los valores o desde las normas, remite al
punto de partida.
Si uno decide romper el círculo desde las normas, tropieza con el problema de
Kelsen (el problema de la norma fundamental) ; si lo hace desde la de los
valores, se encuentra en la misma posición que los neokantianos o Roxin:
precisa de un valor absoluto que, justamente en virtud de su punto de partida,
no puede fundamentar; por último si lo hace desde los hechos, tropieza en (sic)
el escollo de Welzel , Hart o Jakobs (cómo sustraer al cálc ulo de las
consecuencias la voluntad ordenadora, la norma de reconocimiento o el
consenso empírico)” 173
LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY PENAL
Son ante todo fuente u origen y fundamentan lo referido en el principio.

Rigen ante sí y por sí. No requieren de otras instancias que los soporte.
Los principios son ante todo los fundamentadores de toda ciencia,
consistentes en conceptos más o menos amplios, por tanto, son puntos de
partida, no puntos terminales.
El principio no busca un ánimo especulativo, si no que tiene una proyección

puramente práctica.
Así, los principios jurídicos penales son formulaciones conceptuales no

reducibles a otros conceptos penales. En este sentido, nos permiten un
empalme con la política criminal, que a su vez permite en enlace con las
normas penales.
Los principios rectores en consecuencia son decantaciones doctrinarias

elaboradas a partir de un examen inductivo de las instituciones penales y
173 VIVES ANTÓN, Tomas Salvador. Fundamentos del sistema penal. Op.cit., p. 451 infra a 452 supra.

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__________________ Curso de Penal General I ____________

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DEL DELITO

Se presentaron históricamente dos grandes líneas: La Italiana y la Alemana.

1.1. Clásica (Carrara)

2.1. Escuela Clásica Alemana

1.1. Escuela Clásica Italiana:

• Se trata de una escuela dispersa, falta de unidad conceptual. El único punto

_____________________________Javier Botero Martínez____________ 78

• Se ocuparon de un derecho ideal racional, esto es de un derecho natural

• La escuela Clásica Italiana no constituyó una dirección teórica hacia un

• En lo político tenía claro sentido liberal.

• Cada autor en lo jurídico diseñó su propio esquema para explicar la

• El diseño de un concepto ideal de delito es expresión de la incapacidad del

Veamos el esquema del más importante representante de esta escuela Clásica

Noción jurídica de delito FRANCISCO CARRARA:

Se trata de una noción de DELITO LEGAL, la cual se diferencia de la de

CARRARA parte de una definición de DELITO CIVIL, como:

“La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad

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De la anterior definición, de clara inspiración liberal, podemos recoger varios

• Del Estado: Como idea especial de delito, limitando su concepto a la ley

• Promulgada: La ley no lo puede ser por revelación, si no que se exige su

• Para la protección pública y privada: Sólo en la medida en que el ataque sea

• De los ciudadanos: Porque la idea del delito refiere al ataque a la seguridad

• Que resulta de un acto externo: No se puede causar un daño a la sociedad

• Moralmente imputable: Lo que hoy se entendería como responsabilidad

• Socialmente dañoso: Para reforzar la idea del ataque a la seguridad pública.

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Lo importante en CARRARA fue que suplantó los conceptos jusnaturalistas,

En las explicaciones carrarianas del delito, debe tenerse en cuenta, además:

El objeto del delito: Se asimila al derecho violado, jamás a la acción material,

El sujeto pasivo primario: Es el sujeto que delinque.

El sujeto pasivo: El titular del derecho violado.

El choque entre el hecho humano y la ley se da por:

La fuerza Moral y la física se examinan en las causas y efectos:

Las causas: Constituyen lo subjetivo

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Según lo anterior, se tiene:

La fuerza moral subjetiva: Comprende la participación de la voluntad

La fuerza moral objetiva (efectos):

Se expresa como la intimidación y mal ejemplo que se les da a los ciudadanos

La fuerza física subjetiva:

La constituye la acción corporal, siempre y necesariamente externa para la

La fuerza física objetiva:

La constituye la ofensa al derecho agredido, o daño material el cual puede ser

La cualidad del delito:

Es lo que hace que un hecho criminal constituya un delito y no otro, esto es el

La cantidad del delito:

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Es un término comparativo para la mayor o menor gravedad del delito respecto

El grado del delito:

Se deriva de la consideración o evaluación de la fuerza física y moral, tomados

1.2. La Escuela Positiva Italiana:

• Antecedentes filosóficos y epistemológicos:

- Positivismo de AUGUSTO COMTE

- Evolucionismo de DARWIN y SPENCER

- Naturalismo de MALESCHOTT y BÜCHNER

Liberalismo clásico (FERRI)

• Metodológicamente: La escuela positiva giró hacia la observación de la

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• El punto de partida de esta escuela fue el delito como fenómeno situado en

• Explica la escuela Positiva que el delito responde a sus propias causas

• La responsabilidad penal se buscó no en la decisión de delinquir de la

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