Unidad 4: Escuelas Penales

Escuelas Penales. Toscana. Positivista. Las Escuelas intermedias: Tercera Escuela. La Escuela Sociológica
Alemana. La Escuela Político Criminal. Dogmática.

Introducción

A lo largo del tiempo, han surgido diversas teorías que han tratado de dar un fundamento a la imposición de una
pena, intentando develar la naturaleza jurídica del delito y en algunas casos, determinar cuáles son las razones por
las que algunos sujetos, no siguen los patrones determinados por la sociedad para una convivencia pacífica.

Desde cada una de estas posturas, se han realizado enormes esfuerzos por dilucidar la entelequia de la conducta
delictiva y todas ellas, de una u otra forma, han aportado al desarrollo de la ciencia jurídica como tal y a lo que hoy
conocemos como Derecho Penal. De más esta aclarar, que ninguna de estas teorías es perfecta, todas tienen
tópicos fuertes y premisas débiles, sin embargo, en la actualidad, muchas de estas ideas, siguen siendo utilizadas y
estudiadas por los doctrinarios del Derecho.

Para exponer un ejemplo, cuando leemos la teoría de Lombroso, nos da cierto resquemor porque se contrapone con
muchos principios en boga en la actualidad, pero que en ese momento, no eran considerados tales.  Así, Lombroso
sostenía que  “si un sujeto,  está condicionado para delinquir ya que posee características físicas que le son
hereditarias, las que lo impulsan a tener una tendencia importante hacia una vida delictiva,  debemos encerrarlo y
segregarlo debido a su peligrosidad.  De ésta manera el resto de la sociedad puede gozar de tranquilidad". Sin
embargo, en la actualidad, en el pensamiento colectivo o común, siguen quedando resabios de esta concepción,
como para citar algo concreto, podemos mencionar lo que se conoce en la jerga popular, como portación de rostro, o
las investigaciones científicas que intentan demostrar, que hay características genéticas en los seres humanos, que
condicionan a la violencia (el gen de la violencia).

Sin tratar de emitir ningún juicio de valor respecto de estos dos ejemplos, que se dieron a los fines ilustrativos con
antelación, lo que se intenta explicar es que, a pesar de que estas Escuelas no estén en auge en este momento,
siguen vivas, de una forma u otra, en nuestra legislación y en el subconsciente colectivo, ya que su impacto social,
fue tan grande, que ocasiona que, hasta el día de hoy, sus aportes se encuentren presentes en las Ciencias
Jurídicas.

La Escuela Toscana

También conocida como escuela clásica, la Escuela Toscana, fue expuesta en sus bases por  Carmignani y seguida
por Carrara, quien termina de darle su forma.

Francisco Carrara, busca elaborar una teoría pura general del Derecho Penal, con pautas que sirvan a cualquier
legislador para crear derecho positivo que no sea arbitrario. Elabora su teoría partiendo del delito. Considera al delito,
como infracción a la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, proveniente de un acto
externo del hombre, moralmente imputable y políticamente dañoso. El delito, para Carrara, es un ente jurídico, ya
que, no lo toma como una simple acción del hombre sino, más bien, como una infracción al Derecho positivo.

Es así, como se presentan sus postulados: si el delito, es un ente jurídico, cuya esencia reside en la contradicción del
hecho con la ley, ningún hecho puede elevarse a la categoría de delito, sino ataca al Derecho, por tanto, la medida de
la cantidad de pena de un hecho debe, deducirse de la importancia de los hechos lesionados.

Para que una acción, sea considerada delito, debe ir acompañada de cuatro fuerzas, dos de ellas subjetivas (causas
del delito) y dos objetivas (consecuencias del delito):

Fuerzas subjetivas: Carrara distingue dos tipos de fuerzas subjetivas: por un lado, la física, que identifica con el acto
externo del hombre. Siempre para que una un hecho, sea jurídicamente relevante, debe ser un acto externo, y; por el
otro, fuerzas morales subjetivas, identificando, estas últimas, como que el sujeto, debe ser responsable del acto que
realiza.
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Fuerzas objetivas: Nuevamente clasifica en: fuerzas físicas objetivas, aquellas que representan el daño inmediato
causado por el acto; y, fuerza moral objetiva, que identifica con, el mal ejemplo y la intranquilidad o alarma social que
el hecho ocasiona. Por ende, un delito, solo merece ser castigado en tanto, ocasione esa alarma social, sino lo hace,
ya pierde sentido la aplicación de la pena.

Considera que hay dos motivos por los cuales debe aplicarse la pena: el primero, es porque se delinquió, y el
segundo, para que no se delinca en el futuro.

Para que el derecho penal revista la calidad de justo, la pena, también debe sustentarse en las cuatro fuerzas pero
vistas de la siguiente manera:

 Fuerza física subjetiva: acto externo del juez que impone una pena.
 Fuerza moral subjetiva: voluntad racional del juez competente.
 Fuerza física objetiva: privación de un bien jurídico al que delinque.
 Fuerza moral objetiva: traer la tranquilidad a la sociedad.

La pena, no puede ser creación arbitraria del legislador, sino que para ser justa, debe ser el resultado de estas
fuerzas homogéneas.

Escuela Positiva

El triunfo del pensamiento iusnaturalista en el siglo XIX, generó la escuela positiva de derecho penal, que toma al
delito como un ente de hecho, en contraposición a la Escuela Toscana, que lo consideraba un ente jurídico. Su
método, ya no es la deducción sino la inducción.

Para el positivismo, considerar al delito como un ente jurídico, es ineficaz, ya que el mundo de la delincuencia, no
está regido por el principio de la responsabilidad personal frente al Derecho, sino por el de causalidad. El factor
causal, reside en el propio modo de ser del delincuente y en la influencia del medio ambiente.

Esta corriente, estudió el delito como un hecho humano anormal para una sociedad determinada, sin importar, que
este hecho estuviera prohibido por la ley o no.

La escuela positivista, estudia al delincuente o la delincuencia; para ella, el que delinque no posee libertad, sino que,
se encuentra fatalmente determinado a delinquir. Parte del supuesto de un mundo exterior, que afecta el
comportamiento del hombre en la sociedad, alterando su actuar, en virtud de preexistencias de origen interno de
cada individuo, convirtiéndose en una relación socio-antropológica, causante de reacciones y conductas desviadas o
contrarias a las leyes, como instintos o impulsos biológicos de sus funciones físicas y psíquicas.

Uno de los representantes más destacados de esta Escuela, es Cesare Lombroso, quien sostenía la existencia del
delincuente nato, fundado en el estudio orgánico y psicológico del delincuente.

A partir de sus observaciones a un grupo de presos, consideraba que el delincuente, era un genuino tipo
antropológico, reconocible por características externas y corporales. Estas características físicas (desviaciones en la
forma del cráneo, y en otras partes del cuerpo), lo condicionaban, naturalmente, hacia la delincuencia, y la sociedad,
le administraba las condiciones necesarias para cometer el delito.

En su teoría, Lombroso, postula que el delincuente, regresa a estados evolutivos anteriores, caracterizando su
conducta como algo innato, este criminal, podía ser reconocido a partir de una serie de estigmas físicos o anomalías,
como el excesivo desarrollo del cerebelo, mandíbulas enormes, pómulos altos, orejas grandes, frente prominente,
insensibilidad al dolor, entre otras.

Estas características, le dieron fundamento a su tesis, que explica ciertas similitudes en la conformación morfológica
del salvaje, considerando al criminal, como una subespecie del género humano.

Otro de los grandes autores de la escuela positivista, fue Enrico Ferri, quien indicó que el delito, tenía como causas,
factores individuales (orgánicos y psíquicos) y factores sociales, los cuales, influyendo, de manera distinta en cada
caso, determinan la clasificación de los delincuentes que realizó  (natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales).

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Por todos estos condicionamientos el sujeto delinque, porque no tiene más remedio que delinquir, no podemos hablar
entonces, de una sanción en base a la responsabilidad moral, sino, que la razón de la sanción, es la responsabilidad
social, la peligrosidad del sujeto, porque puede hacerse daño a sí mismo y a la sociedad.

Si el sujeto es peligroso, hay que apartarlo de la sociedad, por la simple razón de defensa social. Es así, como toma
a la sanción, no como pena, sino como medida de seguridad.

La tesis de Lombroso y Ferri, es completada por la de Garófalo sobre la temibilidad del delincuente, esto le permitió,
a la Escuela positiva, presentar como nuevo objeto de la ciencia criminal, no al delito, sino al delincuente como
persona, que con el delito cometido, se revelaba como  socialmente peligroso.

La Escuela Positivista, funda la responsabilidad sobre las siguientes bases:

a. Sustituye el libre albedrio por el determinismo de las acciones humanas debido a factores individuales, físicos y
sociales;

b. Consecuentemente, a la responsabilidad moral la sustituyo por la responsabilidad social o legal de los individuos
por el sólo hecho de vivir en sociedad, fundada en la necesidad de la defensa de la sociedad como organismo, y

c. Como fundamento, no de la pena, sino de la sanción, sustituyo el criterio objetivo de la entidad del delito por el
subjetivo de la peligrosidad de los delincuentes, debidamente clasificados en especies o tipos.[1]

(Nuñez pág. 59)

Las mayores críticas contra los autores positivistas, radican en el olvido de las garantías individuales, ya que su foco
es la peligrosidad social del delincuente.

Las Escuelas intermedias

El conflicto entre las Escuelas Clásica y la Positiva, suscita la aparición de nuevas doctrinas, de entre las que
merecen mención la Terza Escuola, la Sociológica Alemana y la Escuela Política Criminal.

Terza Escuola:

También conocida como, la Tercera Escuela, cuyo mayor exponente fue Carnevale, delimita los rasgos
fundamentales: Estudia el delito desde dos aspectos, el primero de ellos, como un fenómeno natural, que debe ser
estudiado desde el método experimental; el segundo, como ente jurídico regulado por el derecho penal, que debe ser
estudiado por el método lógico jurídico.

Niega el libre albedrío, tomando al delito como un fenómeno individual y social, por lo cual, el fundamento de la
responsabilidad penal, es la culpabilidad del autor, pero el criterio para determinar la pena aplicable, es la
peligrosidad del delincuente.

La Escuela Sociológica Alemana:

Enunciada por Franz Von Liszt, sostuvo que el delito, es el resultado de causas de diversa índole, algunas de
carácter individual, otras de carácter externo, físicas, sociales y económicas. Justifica la pena en razón de que ésta,
mantiene el orden jurídico y, por ende, la tranquilidad social. Le da a la pena un carácter preventivo a más del
carácter retributivo que detenta.

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La Escuela Político Criminal:

La Política Criminal, como escuela, es el estudio del conjunto de medios de lucha contra la delincuencia. La Política
Criminal, hace uso de los aportes de la Escuela Clásica y de la positivista, tratando de ordenar sus postulados,
empleando el método experimental, en las ciencias criminológicas y el lógico abstracto, en el derecho penal.

Esta escuela mantiene el sistema de imputabilidad de la Escuela Clásica, a la vez que, acepta el Estado peligroso del
sujeto para ciertas categorías de delincuentes temibles. Sostiene que, deben aplicarse tanto las penas como las
medidas de seguridad.

Escuela Dogmática

Fauerbach, realiza un cambio radical en la legislación criminal, generando los lineamientos de la Escuela Dogmática,
buscando la sistematización del derecho penal mediante definiciones rígidas. Para él, los códigos, deben fijar y
determinar conceptos de Derecho y, de esta forma, el juez va a encontrarse más sujeto a la ley, pero con libertad
para interpretarla en forma científica.

El objeto de estudio de esta escuela, es el derecho penal vigente en un territorio determinado, interpretado y
expuesto sistemáticamente, con arreglo a sus propias características.

Respecto de la imposición de la pena, esta escuela, se desenvuelve de dos maneras: la primera es la teoría jurídica
del delito, que explica al delito como institución jurídica que está compuesto por elementos: acción, antijuricidad y
culpabilidad. Estos elementos, son presupuestos de la pena y funcionan en forma sucesiva.

La otra manera de desenvolverse, es a través de la denominada teoría de la imputación jurídico-delictiva, que agrega
a los elementos anteriores la punibilidad del hecho, que no es una condición para la existencia del hecho, pero es un
presupuesto para que, al autor de un hecho, se lo pueda sancionar.

A modo de cierre de lo presentado hasta aquí, lo invito a leer el cuadro de síntesis:

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Unidad 5: La pena en general

La Pena. Concepto actual. El Fin de la Pena. Distintas Teorías: Absolutas, Relativas, Teorías de la Prevención
General, Teoría de la Prevención Especial, y Teorías Mixtas. Los fines de la Pena: Fin Retributivo. Fin de
Escarmiento. Fin  ejemplar. La Paz Social. La Tranquilidad Social. La Enmienda del Delincuente. El Fin
Pedagógico.

Introducción

Tomando como base los conceptos vertidos con anterioridad, vamos a interiorizarnos sobre algunos aspectos, acerca
de la consecuencia ineludible de la realización de una conducta típica y antijurídica y culpable, que es la pena en
general. Partiendo de esa base, se puede observar que, la misma, ha sido objeto de diversas concepciones a lo
largo del tiempo y que, si bien, siempre ha sido una preocupación, el castigo a una conducta no deseada, no siempre,
ha sido aplicado de la misma manera ni ha seguido las mismas reglas.

La pena, en cuanto a sus fines y funciones, encuentra diversas posturas: algunas que la reconocen como, un  fin en
sí misma, otras, como un medio para fines ulteriores. Es necesario, conocer las distintas visiones existentes respecto
de los fines de la pena, con el objeto de determinar su alcance y extensión, además de su razón de ser dentro del
sistema.

Como elemento preexistente a la pena, está el delito, cuya naturaleza se ha expuesto con anterioridad y que,
ocasiona un perjuicio no querido para la sociedad. Por ello, siempre que estudiemos la pena, debemos verla
asociada a la conducta delictiva, como natural consecuencia de aquella.

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En este apartado, vamos a recorrer un camino sistemático, desarrollando las teorías existentes para, con
posterioridad, exponer los diversos fines que en general, se le pueden otorgar a  la pena.
 
Cuando se exponen las teorías, se señala la que es receptada por nuestro sistema Argentino y el precepto
Constitucional en el cual figura. De esta manera, es posible que usted, sea capaz de reconocer cual es la postura de
nuestro orden jurídico respecto de la pena, como lo desarrolla y cuáles son las finalidades que busca al adherirse a
una postura y no a otra.

En un sistema garantista como el nuestro,  que promueve el respeto hacia la dignidad humana, el fin de la pena, es
un complemento muy importante, ya que denota la mirada de un Estado para con sus ciudadanos, como sujetos de
derecho bajo cualquier circunstancia.

Para finalizar, debemos aclarar, que este recorrido lo realizamos con el propósito de que usted pueda conocer
algunas de  las posturas y concepciones que rodean a la justificación de la necesidad de las sanciones, para que, a
continuación, pueda enfocarse en una tipo de pena en particular, como es la pena privativa de la libertad,
reconociendo que todo lo vertido hasta el momento, a modo de exposición, sirve para este objeto ya que, con ésta,
hay una relación de género a especie.

La Pena, concepto actual

Es un mal para una persona determinada, que se caracteriza por la pérdida de un bien (personal, como es el caso de
la libertad, o económico, en el caso de las medidas pecuniarias) como retribución, por haber violado una norma que
prescribe un delito.

La pérdida de un bien, es un mal porque, implica una privación para esa persona de algo de lo que gozaba, o la
imposición de una carga que antes no soportaba.

Sólo la pérdida de un bien, como retribución por el mal causado por el delito cometido, es una pena, la pena no es
reparatoria, como la responsabilidad en el derecho civil, porque no puede componerse la ofensa causada, es decir,
indefectiblemente, con la pena, el delincuente va a responder ante la sociedad, ya que por la naturaleza del daño
causado, muchas veces, es imposible volver las cosas al estado anterior, al menoscabo sufrido, como sucede en la
reparación en el derecho civil.

Por esto, su fin, es meramente retributivo, porque con ella, la sociedad responde a la ofensa que, violando el deber
de abstención, el autor genera a bienes individuales o sociales. Esta pena, es intransferible porque se aplica de
acuerdo a las características personales del autor y a las circunstancias del hecho.
 

El fin de la Pena:

La pena, no busca la expiación en el sentido moral, ya que el delito, no es curable por la fuerza del dolor que causa la
pena, tampoco quiere devolver mal por mal, porque no se castiga porque se ha delinquido, sino, para que no se
delinca. Este es el fin jurídico de la pena, que puede ser logrado de dos formas; por un lado, readaptando al
delincuente y evitando una recaída, mediante el cumplimiento efectivo de la pena. Por otro lado, la pena puede servir
de modo preventivo respecto de los demás miembros de la sociedad.

La pena jurídica, es una relación que se establece entre el individuo que la recibe y la autoridad pública que la aplica.
De manera que, se requiere merecimiento en aquél (lo que se conoce como culpabilidad), y potestad para infligirla
(potestad punitiva), en ésta última.

Distintas teorías

Teorías Absolutas:

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Estas teorías, consideran que la pena, se aplica porque el delincuente comete un delito, la esencia de ella, es la
compensación, considerada como retribución. Pone el acento en reafirmar que, a través de ella, se reafirma el
Derecho y no, en los posibles efectos que pueda alcanzar la imposición.

La idea de retribución, necesita que, al mal ocasionado por el delito (como la  ley causa-efecto), siga la aflicción de la
pena, con el objeto de restablecer el orden jurídico violado. Por esto, las teorías absolutas, consideran a la pena
como un fin en sí misma porque es un acto de justicia. La pena es la consecuencia justa del delito.

Teorías Relativas

Estas teorías, no intentan ofrecer fundamentos éticos a la pena, sino que la entienden como un medio para conseguir
objetivos ulteriores, un remedio para impedir el delito. Estas teorías están constituidas sobre el fin que debe alcanzar
la pena, que es el de: prevenir futuras infracciones, lo cual se va a lograr, actuando sobre el propio delincuente y
sobre la sociedad en la cual, se encuentra inserto.

Teorías de la Prevención General:

Esta teoría, no ve el fin de la pena en la retribución, ni en su influencia sobre el autor, sino sobre la sociedad, que
mediante las amenazas Penales y la ejecución de la pena, debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y
apartada de su violación. Busca prevenir los delitos, como consecuencia de lo cual, la pena, debe actuar
generalmente, no sobre el condenado, sino sobre toda la comunidad.

Fue desarrollada por Fauberbach, quien se imaginaba el alma del delincuente potencial, como la lucha de dos
fuerzas, una que lo empuja hacia el delito, y otra que se resiste al mismo; opinaba que, similar a los estudios sobre
reflejo condicionado de Pavlov, había que provocar en la psique del indeciso, sensaciones de desagrado que hicieren
prevalecer los esfuerzos por impedir la comisión. Para Fauberbach, las infracciones tienen su fundamento, en el
placer de la acción de cometer el hecho. Este impulso sensitivo, puede suprimirse, al saber que, con toda seguridad,
su hecho será seguido del desagrado que surge de la pena.

Para esta teoría el fin de infligir la pena, está en la motivación de la eficacia de la amenaza legal.
“Ciertamente, existe hoy unanimidad acerca de que solo una parte de las personas con tendencia a la criminalidad
cometen el hecho teniendo en cuenta que les pueda afectar una intimidación y en que en estas personas tampoco
funciona intimidatoriamente la magnitud de la pena con que se amenaza, sino la dimensión del riesgo de ser
atrapados.

Político-socialmente, hay que sacar de ahí la conclusión de que no una agravación de las amenazas Penales, como
se exige una y otra vez en el carácter público, sino más bien una intensificación de la persecución Penal.”[2]

La pena, tiene la misión de demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico, restaurando la confianza jurídica de
un pueblo.

Teoría de la Prevención Especial:

Considera que la misión de la pena, consiste únicamente, en hacer desistir de cometer otros delitos, pero esta vez,
enfocando la mirada en el sujeto del delincuente.

Su principal autor fue Franz Von Liszt. Según su concepción, la prevención especial funciona de tres formas:
asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de éstos; intimidando al autor, mediante la
pena, para que no cometa futuros delitos; y preservándole de la reincidencia mediante su corrección.

Esta es la teoría receptada por nuestra Constitución Nacional en el artículo 18, en su última parte:
“Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable
al juez que la autorice.”

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Como puede apreciarse, la normativa Constitucional, propende a la resocialización del sujeto privado de libertad.
Independientemente del descrédito que en la actualidad pueda tener el concepto de resocialización, este es el fin que
busca la normativa cuando impone una sanción a una conducta delictiva.

Teoría de la Unión, Mixtas o Unificadoras:

Estas teorías eclécticas, tienen como propósito, realizar una fusión entre la prevención y la retribución,
considerándolos, dos polos opuestos de la realidad que no pueden subordinarse el uno al otro, sino coordinarse
mutuamente. La retribución, mira al pasado, al delito cometido; la prevención al futuro, a evitar que el delito vuelva a 
cometerse.

Estas teorías tienen el mérito de superar el parcialismo existente en las anteriores.

Las funciones atribuidas a la pena, se pueden esquematizar como: prevención general, la cual es realizada cuando el
legislador describe la conducta considerada delictiva, imponiéndole una sanción, intimidando a los miembros de una
sociedad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida; y la prevención especial (personal), que se da en
la ejecución de la pena impuesta, cuyo objeto radicaría, en la reeducación, para alcanzar la resocialización, evitando,
de esta forma, posteriores consecuencias que pondrían en peligro a la sociedad.

Los fines de la Pena

Como se ha dicho en el concepto de la pena, ella es consecuencia de un delito. Este delito, puede producir diversos
males tales como:

1. Transgresión del orden jurídico, agrediendo un bien perteneciente a un individuo o a la comunidad;

2. Desorden en la voluntad del autor;
3. El peligro de que aquél vuelva a cometer un hecho semejante;
4. La alarma social que el hecho delictivo produce en la sociedad;
5. La posibilidad que otros imiten la conducta delictiva, al ver que el infractor obtiene provecho al transgredir la
norma;
6. El deseo de venganza por parte de la víctima o de sus pares;

En virtud de los males expuestos precedentemente, se le otorga a la pena distintos fines, con el objetivo de apalear
aquellos:

Fin Retributivo:

Consistente en que, aquel que transgrede el orden jurídico en forma voluntaria, luego, padezca una privación no
querida por él, produciéndose, de este modo, el orden de justicia. Con la comisión del hecho delictivo, su autor se
convierte en merecedor de una pena. Sin ella, se produciría una injusticia, ya que, serán igualmente tratados los que
observan el orden jurídico y los que no lo hacen.

En virtud de este fin, el autor de un hecho delictivo debe ser penado, en primer lugar, con el objeto de afianzar o
confirmar el orden jurídico, ya que de esta manera, también estaríamos poniendo acento en la igualdad social
buscada en un estado de derecho, porque a cada acción, le corresponde una reacción, si las acciones son buenas,
deben ser premiadas, ya que son queridas y necesarias para el bien común, pero si las acciones son malas y no
queridas por el orden público, deberán ser castigadas.

Teniendo en cuenta este fin, surgen principios básicos del Derecho Penal como son que, para que alguien reciba una
pena, debe ser culpable de un delito; todo aquél que realice un delito debe ser castigado; la gravedad de la pena
debe guardar relación con el hecho cometido. Estos principios, son necesarios a la hora de aplicar una sanción a una
conducta típica y aseguran el cumplimiento de otros principios y Derechos de orden Constitucional y de Derechos
humanos.

Fin de  Escarmiento:

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Mediante la aplicación de la pena, se busca demostrar al delincuente que debe responder por sus actos y que de
esta manera, no reincida. En cierta forma, a través del escarmiento, se coacciona al individuo en forma subjetiva, a
través del temor o la intimación para que no repita la conducta.

Fin  Ejemplar:

Con la aplicación de la pena, se intenta disuadir al resto de la sociedad, de que no intente imitar la conducta delictiva.
Para que puedan cumplir con este fin, es necesario que las penas, sean suficientemente aflictivas, sin dejar de lado
la proporcionalidad. Pero además, estas penas deben realmente aplicarse, con esto quiero decir que, el aparato
jurídico de aplicación de justicia, debe estar bien aceitado para que sea eficaz.

El fin ejemplar de la pena, muchas veces encuentra dificultades en su aplicación, debido a que, aquél que
voluntariamente va a realizar una conducta típica, no lo hace pensando en la sanción, sino pensando en que, va a
poder eludir la acción de la justicia. Por esta razón, personalmente me parece que este fin, tendría mayor practicidad
si el sistema de justicia, funcionara con mayor eficacia y rapidez al momento de la aplicación de la ley, siempre
respetando las pautas de control y las garantías y Derechos Constitucionales.

La Paz Social:

Si las conductas contrarias al orden jurídico no fueran sancionadas, se daría la posibilidad que las personas
intentaran realizar justicia por mano propia, intentando castigar al presunto autor.

Esto se encuentra  íntimamente relacionado con el primer fin que expusimos que es el retributivo.

Toda sociedad, propende a alcanzar ideales de justicia e igualdad. Todo Estado, tiene como objetivo, asegurar a sus
ciudadanos el efectivo ejercicio de sus derechos individuales, para lo cual, debe mantener un orden. Si el Estado no
logra mantener ese orden deseado, por ende, no asegura a sus ciudadanos el ejercicio de sus Derechos ni otorga
justicia, sucederá luego que, la propia sociedad intentará obtenerlo por sus propios medios, reaccionando ante la
ineficacia del Estado para cumplir con sus fines y objetivos. Esto lleva a una involución y un desorden marcado,
pudiendo ocasionar situaciones que se extiendan mas allá de lo lógico, desencadenando un caos social.   

La Tranquilidad Social:

La opinión y el sentimiento de inseguridad que ha generado el delito entre la comunidad, se contrarresta con el sentir
de que el Estado, está trabajando en la protección de la sociedad, aplicando una pena a los autores de estos hechos,
contrarios a derecho.

Muy relacionado con el fin anterior, la tranquilidad social funciona como parte de la conciencia colectiva de que el
Estado pone en funcionamiento el aparato represivo, con el propósito de restablecer el orden roto por la conducta
delictiva, otorgándole a la población, la sensación de que todo marcha como debería.

La Enmienda del Delincuente

No es lo mismo que el escarmiento, ya que éste, contiene al delincuente mediante el temor, mientras que la
enmienda, busca una corrección interior, una modificación en la voluntad del sujeto.

Este fin, presupone la posibilidad de una modificación interna en el sujeto, ocasionando un aprendizaje y un anhelo
por pertenecer a la sociedad que busca reformarlo.

El Fin Pedagógico:
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Cuando el Estado imputa una pena a determinada conducta, enseña a los ciudadanos que estos hechos son graves.

Pretende de esta manera establecer pautas claras a los ciudadanos respecto de las conductas no queridas,
contrarias al bien común, para que la sociedad, al conocerlas, pueda respetarlas.

 A continuación, lo invito a realizar una síntesis de lo leído hasta el momento, ayudado por el siguiente cuadro:

Unidad 6: Constitución y Tratados Internacionales

La Pena a la luz de la Normativa Constitucional y los Tratados Internacionales: Normativa constitucional.

Tratados Internacionales

Introducción:

En este punto del programa, se realiza un escueto “paseo” por las garantías constitucionales referidas a la pena.
Escueto, en razón de que este tema, será objeto de estudio detallado en otra de las materias del plan de estudios.

No podía dejar de mencionar, las garantías y derechos constitucionales referentes a la pena, en virtud de que, son
base en nuestro ordenamiento y representan el cúmulo de principios que orientan todo nuestro derecho objetivo y
que dan forma a las concepciones, a la hora de adoptar un sistema para nuestra nación.

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Nuestro sistema constitucional tripartito ocasiona que los diversos niveles de gobierno deban organizarse en la
regulación de los derechos.

En primer término tenemos que recordar, que más allá de la división de poderes, como el nuestro, es un Estado
federal, encontramos que existen una serie de niveles de gobierno que deben coordinarse, así tenemos, el Estado
Nacional, los Estados Provinciales y los Municipios cada uno de estos con autonomía, lo que implica la posibilidad de
dictar su propia constitución y sus propias normas, entre otras cosas, en tanto no afecten el orden general otorgado a
nivel nacional y los límites impuestos por la misma.

Las provincias como autónomas y preexistentes a la Nación, delegan en ella poderes, con el objetivo de que, el
estado federal dicte normas uniformes para todo el territorio.

Para resumir, debemos decir, que en nuestro país, existen distintos órdenes de poder (Nacional, provincial,
municipal), a la vez que, en cada uno de estos ordenes, hay división de poderes (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y
Poder judicial), y que este complicado sistema debe buscar una coordinación y un orden de primacía de las diversas
normas que cada uno dicta, para poder obtener una unificación nacional. Esto es realizado, a través de la
Constitución Nacional, que es la norma fundamental, y por la doctrina, dando los lineamentos respecto de la jerarquía
normativa en todo el país. 

Respecto de los Tratados Internacionales, se hace especial referencia a los ratificados por nuestra Nación que, a
partir de la reforma constitucional del 94, adquieren jerarquía constitucional. Estos tratados, complementan la
constitución conformando un bloque constitucional, debido a que, tienen la misma preponderancia que ésta sobre las
Leyes nacionales, de esta manera, nuestro ordenamiento interno, se nutre de ellos y toma una reglamentación
mucho más específica, que permite la protección y garantía de los derechos humanos.

Por último, en forma breve, se realiza una mención, meramente enunciativa de los derechos consagrados en los
diversos tratados que acompañan a nuestra constitución, mas una explicación básica de cómo se conforma nuestro
ordenamiento jurídico respecto de la concordancia de las normas jurídicas.

Normativa Constitucional

Con el objetivo de que los ciudadanos puedan tener el libre ejercicio de sus libertades individuales, la Constitución
Nacional les garantiza los siguientes Derechos:

A. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Art
18 C.N.).

Este precepto Constitucional, denota que la aplicación de la pena, siempre es facultad del Poder Judicial, incluso
cuando se aplican sanciones administrativas (aplica sanción el Poder Ejecutivo), para que esta garantía se aplique,
se da la posibilidad de revisión judicial a las decisiones de la administración.

Para que la pena pueda ser aplicada, es necesario que exista un juicio previo, el cual debe ser realizado de acuerdo
a los procedimientos preestablecidos por el sistema normativo. Este juicio va a revestir la calidad de legítimo, cuando
emane de los jueces naturales impuestos por la ley, respetando todos los preceptos de forma y las garantías
otorgadas a nivel procesal, por lo cual, su sistema conforma un cúmulo de límites establecidos para evitar la
arbitrariedad.

A su vez, la pena que se aplique, en cuanto a su naturaleza y medida, debe estar específicamente determinada por
una ley anterior a la comisión del hecho imputado.
   

B. Quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas política, toda especie de tormento y los azotes. (Art
18 C.N.)

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Cuando habla de causas políticas, apunta a la naturaleza del Derecho que los autores pretenden ejercer de manera
ilícita, según es el ejercicio de la soberanía originaria del pueblo en forma vedada por la Constitución, como sucede
en la rebelión, en la sedición y en el motín.

Se prohíbe la pena de azotes o cualquier otro tipo de dolor corporal o tortura. Se lo toma al condenado como un
ciudadano, que conserva todos los Derechos personalísimos inherentes a su calidad de tal, como en este caso
específicamente, el Derecho a la integridad física, el que debe ser respetado frente a todo.

C. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los detenidos en ella. (Art.
18 C.N.)

Esto implica que, queda proscripta toda medida de crueldad o excesivo rigor contra los presos. Las cárceles, en sí
mismas, por sus condiciones materiales, higiénicas y de salubridad, no deben agravar el mal inherente a la pena, ni
las autoridades ejecutarla en forma que aumente el mal.

Desgraciadamente, este ideal que prescribe la constitución como norma operativa, debido a la superpoblación
carcelaria es, en la actualidad, prácticamente “ciencia ficción”. No obstante, refleja la posición que toma nuestro
Derecho respecto a los detenidos, la norma no quiere que sean excluidos, segregados ni hacinados, sino que,
pretende que ellos se encuentren en buenas condiciones, pagando su deuda para con la sociedad, pero con el objeto
de que se eduquen y aprendan a respetar las normas, para luego de un tratamiento específico, puedan reinsertarse
en la sociedad.

D. La pena del delito de traición contra la Nación será fijada por una ley especial y no pasará de la persona del
delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado. (Art.103 C.N.)

En primer término, establece que el dictado de la pena de traición, debe ser realizado por el Poder Legislativo,
generando de esta forma, un límite al Poder Ejecutivo, evitando que esta pena pudiera llegar a ser utilizada con fines
políticos que excedan los presupuestos de un Estado de Derecho.

En segundo término, reafirma la personalidad de la pena, cuestión correspondiente en forma total con nuestra
concepción del Derecho, cuando dispone que, no se va a transmitir por vía hereditaria. Antes, aquél que cometía un
delito de traición, le heredaba a sus sucesores, la tacha de infamia. Cuestión esta, contraria a los principios de
justicia, porque afectaba a toda la descendencia, por un delito cometido por un antepasado.

E. La confiscación de bienes está borrada para siempre del Código Penal Argentino (Art. 17 C.N.)

Esta garantía, prohíbe que la pena consista en la adjudicación al fisco de todos los bienes del delincuente. Lo que se
reprime, es la generalidad, que es lo que distingue el decomiso de la multa que es lícita.

Esto tiene relación con la garantía Constitucional que protege el Derecho de propiedad y lo relacionado a nuestro
Sistema Jurídico, ya que el patrimonio es un atributo de la personalidad.

Todas las personas tienen patrimonio, aunque éste, no sea más que la ropa que visten, y si bien a los convictos se
los considera inhabilitados especiales en virtud del art. 152 bis del Código Civil, no pierden su patrimonio, conservan
la administración del mismo, sólo que, para ciertos actos de disposición, necesitan de la conformidad de un curador
como requisito de validez del acto.

Tratados Internacionales

A partir de la reforma del 94, y con la nueva redacción del art. 75 inc. 22, se produce una modificación muy
importante ya que, se reconoce con jerarquía constitucional a once tratados internacionales sobre Derechos

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Humanos, dando la posibilidad de otorgar, igual jerarquía en el futuro, a otros tratados sobre la materia, otorgándoles
una primacía superior a la que tenían hasta el momento.

Como consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico, que era representado con la pirámide de Kelsen, se transforma
en un trapecio, ya que en la cúspide lo achatamos para que ingresen los tratados internacionales junto con la
constitución y con la misma jerarquía que ésta.
 
Cualquier norma dentro del ordenamiento jurídico, necesita para su validez, estar en concordancia con las normas
superiores (las que se encuentran ubicadas en la cima del trapecio). Esta norma fundamental, representa el vínculo
entre todas las leyes que integran el ordenamiento.

En nuestro caso, la norma fundamental, está conformada por la Constitución Nacional y por normas foráneas
(tratados internacionales con jerarquía constitucional), lo cual potencia una naturaleza heterogénea. Por tanto, una
norma es válida, cuando no se oponga, tanto al articulado constitucional, como los articulados de las diversas
convenciones que comparten su jerarquía.
El número actual de instrumentos internacionales en este subsistema es de trece. Ocho convenciones, seis
expresamente mencionadas en el texto constitucional: Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
(Adla, XLIV-B, 1250); Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (CPSDG); Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CIEFDR) (Adla, XXVIII-B, 1832);
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEFDM) (Adla, XLV-B,
1088); Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CTTPCID) (Adla,
XLVII-A, 1481); y Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) (Adla, L-D, 3693). Dos elevadas a la jerarquía
constitucional por el congreso federal (cfr. art. 75 inc. 22, párrafo tercero, CN): Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas (CIDFP) (Adla, LV-E, 5862); y Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (CICGCLH) (Adla, LV-E, 5909). Dos pactos, a saber:
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP) (Adla, XLVI-B, 1107). Un protocolo facultativo (perteneciente al nombrado PIDCP) (12).
Por último, dos declaraciones: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), y
Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

Al otorgarles igual jerarquía, se establece un mandato a favor de la integración en un bloque de legalidad, sin
posibilidad de excluirse mutuamente.

Cuando se produce un conflicto entre esta normativa superior y leyes inferiores, el conflicto se resuelve siempre a
favor de la de mayor jerarquía

Esto se incorpora a través del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional que dice así: “Es competencia del
congreso: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales
y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos;
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención
sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.

Muchos de los instrumentos internacionales mencionados en este inciso de la Constitución Nacional, incluyen una
pluralidad de disposiciones directamente vinculadas con la ejecución de la pena privativa de la libertad.

Así, en lo que concierne al derecho penal de las personas mayores de 18 años de edad, las convenciones
internacionales de Derechos Humanos constitucionalizadas, traen normas que consagran, entre otros, los siguientes
derechos:

1. Que el régimen penitenciario, consista en un tratamiento cuya finalidad sea la reforma y la readaptación
social del condenado (Art. 10, apartado 3, PIDCP; Art. 5, apartado 6, CADH).

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 2. Que toda persona privada de su libertad sea tratada humanamente y con el debido respeto a la dignidad
inherente al ser humano (Art. 10, apartado 1, PIDCP; Art. 5, apartado 2, 2ª disposición, CADH).
3. Que nadie sea sometido a torturas, ni penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art. 7, CADH; Art.16
apartado 1, CTTPCID).
4. A no ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio (Art 8, apartado 3, letra a, PIDCP; Art 6,
apartado 2 CADH), concepto éste, cabe aclarar, del que quedan excluidos los trabajos o servicios que:

a. Se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal
dictada por la autoridad judicial competente;

b. Se realicen bajo vigilancia y control de las autoridades públicas;

c. No impliquen que los individuos sean puestos a disposición de particulares, compañías o personas
jurídicas de carácter privado. (Art 6, apartado 3, letra a, CADH).

A continuación, lo invito a repensar los contenidos a partir de la siguiente síntesis de la unidad:

Unidad 7: La pena privativa de la libertad. Parte I

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Pena privativa de libertad. Concepto. Elementos. Historia: Antigüedad. Edad Media. Renacimiento. Periodo
moralizador del derecho penal. Teorías sobre el surgimiento de la pena privativa de la libertad. Foucault.

Introducción

El eje central de la unidad, como se deduce de su título, gira en torno a la pena privativa de la libertad.

Con el objeto de simplificar su exposición, se divide en dos el tratamiento de este tema, colocando, en esta primera
parte, lo referido a la historia y teoría de la misma, y en la segunda, algunos aspectos más actuales.

La pena privativa de la libertad, es la pena más utilizada en la actualidad, con las variantes que puedan llegar a tener,
dependiendo del régimen jurídico que se trate, no puede negarse que es la forma más importante, que tienen los
estados de aplicar su facultad punitiva.

La concepción de esta pena, y las diversas formas de su ejecución que se han dado en las distintas épocas, han
logrado sus cambios y evoluciones hasta lo que hoy conocemos por pena privativa de la libertad, pasando por
innumerables procesos, donde se la puede ver desde diversas ópticas, influenciada por las necesidades sociales y
económicas de cada momento.

Cada paso en su evolución, hasta la actualidad, ha sido el resultado de procesos largos, donde la ideología ha
surgido primero en la cabeza de los distintos autores como una utopía, buscando siempre cambios sobre el sistema
existente. Utopía que, cuando ha sido llevada a la práctica, no siempre ha funcionado exactamente como en el
mundo de las ideas, pero que ha servido, unas veces para demostrar el error,  las desventajas y la falta de
humanidad en la ejecución penitenciaria, y otras veces, para llevar adelante cambios favorables, en busca de la
disciplina carcelaria tan deseada, permitiendo, a la vez, un tratamiento, dentro de este contexto, más humano del
recluso.

Cabe aclarar que, si bien la pena privativa de la libertad, hoy en día, se encuentra bañada a la luz de los derechos
humanos, y que esto se encuentra más o menos generalizado en todas las legislaciones gracias a los tratados
internacionales, en la práctica, muchas veces, nos encontramos con que, no se cumplen las normas tan bellamente
pintada en la legislación, la mayoría  de la veces por falta de recursos económicos, pero también por una falta de
conciencia social respecto de que, las cárceles no separan de la vista lo que no queremos ver, sino que, son un
problema de toda la sociedad. Un problema, que debe ser solucionado, partiendo del reconocimiento de que esos
individuos que se encuentran privados de libertad, son parte de la sociedad, una parte que hoy por hoy, estamos
desconociendo.

Por eso, no basta con mirar para otro lado cuando la norma no se cumple. Así como reprimimos a quien la viole,
aplicándole una pena, debemos, como comunidad, transmitir a nuestros representantes, llámese diputados o
senadores, para que desde sus obligaciones respondan como es debido, bregando siempre por el bienestar de la
sociedad en general.
    
Teniendo presente lo estipulado en el ordenamiento jurídico, la constitución y la ley de ejecución, sabemos que
todavía queda mucho trabajo por hacer con nuestra legislación y su concreción en la realidad, para lograr alcanzar
mejores condiciones de vida tanto dentro, como fuera de las cárceles. 

Pena  privativa de la libertad

Concepto:

La pena privativa de la libertad, es la sanción determinada para ciertos hechos típicos y aplicada a quien, ha
realizado una conducta contraria al ordenamiento jurídico, considerada como delito, que consiste en la privación a
dicho sujeto de su libertad ambulatoria.

Por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre la persona y comportamiento del penado, esta pena, se presenta
como la más apta par a lograr su fin individual.

15
Son penas reformadoras y son las más costosas para el estado ya que conlleva a generar instituciones de encierro y
personal a cargo de la vigilancia penitenciaria.

También, aplicadas sin resguardos para la salud física y moral de los presos, pueden constituir una peligrosa fuente
de corrupción y delincuencia. A los fines de reflexionar sobre lo expuesto, le invito a leer los siguientes casos:

- La corrupción del terror

- Artículo Info.Bae

- Cárceles: después de la fuga sigue la polémica

- Efectos del cautiverio de las cárceles sobre las personas privadas de la libertad

- Poder Judicial de la Nación

A decir de autores como Juan Terradillos es “la pérdida de la libertad ambulatoria de un penado mediante su
internamiento en un establecimiento penitenciario durante un tiempo determinado previamente por una sentencia
judicial y ejecutada conforme a la legislación vigente de forma que favorezca la resocialización”.

Elementos

A continuación detallamos los elementos que constituyen la pena:

a. Pérdida de la libertad ambulatoria: el sujeto pierde la libertad de desplazamiento físico, sin aditamentos de ningún
tipo sobre el resto de sus atributos personales. Esto no implica que, aparte de la pena privativa de la libertad puedan
aplicarse otras, como es el caso de la inhabilitación, pero estas, como bien lo dijimos, son otras penas que se suman,
no componen la pena privativa de la libertad.

b. Internamiento en un establecimiento penitenciario: la limitación a la libertad ambulatoria se realiza en un contexto

determinado, así lo que conocemos como prisiones son la plasmación material de esta limitación, en ellas, hay reglas
de comportamiento pautadas con el objeto de crear un ambiente óptimo para la resocialización en teoría. Los límites
a la libertad ambulatoria van disminuyendo a medida que el reo, va a avanzando en el tratamiento.

c. Que el tiempo de pérdida de la libertad ambulatoria sea previamente determinado por sentencia firme, que se
apoye en ley sancionada con anterioridad: previamente comentamos, la manda constitucional, que en nuestro
ordenamiento, impone la necesidad de que, para que exista una pena, es necesario primero, que un juez la dicte
sobre la base de la ley sancionada con anterioridad por los procedimientos establecidos a ese fin por la propia
Constitución. Además, esta pena debe estar específicamente determinada en el tiempo por dicha sentencia emitida
por el juez, en otras palabras, al momento de dictar sentencia, el juez debe establecer, en forma específica, desde
que momento comienza la ejecución de la condena y cuando termina dándole fecha cierta. De esta forma, se le
otorga certeza a la persona condenada, respecto del ámbito temporal en el cual, su libertad ambulatoria se
encontrará restringida.

d. El fin perseguido por la condena es la resocialización del condenado: a nivel legislativo, este es el objetivo
consagrado para la pena. El tema de la resocialización es un tema bastante discutido hoy en día a nivel doctrinario,
en cuanto el descreimiento generalizado por los llamados “RE” que existe entre los diversos autores, tema que
trataremos, con mayor detenimiento, mas adelante.

Historia

A continuación, haremos un recorrido por distintos periodos históricos a fin de visualizar la evolución del concepto.

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Antigüedad:

En este tiempo, no se aplicó esta figura de la pena privativa de la libertad, ya que, no se concebía al encierro como
forma de respuesta de la autoridad ante las conductas censurables o merecedoras de un castigo ejemplar, sino como
una manera de asegurar la presencia del procesado ante aquél que iba a juzgarlo e imponerle la sanción
correspondiente.

Se trataba de un encierro preventivo que no encontraba limitaciones temporales, ni que vulneraba ningún Derecho,
para la concepción imperante en la época, ya que no se concebía la libertad como emanación de la personalidad
humana.

Cabe aclarar, en este periodo histórico, el encierro en sí mismo, no era considerado como una pena, porque solo se
utilizaba para asegurar el posterior castigo que se le iba a imponer al condenado. No existía, como lo conocemos
ahora, la institución de la cárcel, sino que, dependiendo el delito, aquél que lo ocasionaba, respondía de acuerdo a la
costumbre de la época, si estaba en boga la venganza o la ley del Talión, estas eran las que se aplicaban.

Ni en Roma, ni en el derecho de la República, ni en el del imperio, se conoció la pena de cárcel pública, y en el

derecho justinianeo, se consideraba como inadmisible e ilegítima una condena judicial a cárcel temporal o perpetua.
No obstante, la cárcel privada, si existía, tanto en Grecia como en Roma, para los cargos de falta de pago de deudas
y para el castigo de los esclavos.

Para algunas cuestiones, que en nuestro derecho actual consideramos ámbito de aplicación del derecho civil, como
es el caso de falta de pago de una deuda contraída, para el derecho romano, en sus primeras épocas, la falta de
cumplimiento ocasionaba que la persona del deudor, pasara a pertenecer al acreedor, en este contexto es que se
utilizaba la privación de la libertad, ya que se cosificaba al deudor y su acreedor podía hacer con el lo que quisiera.

Edad Media

En esta época el derecho penal se utilizó, más que como forma de control social, como una forma de favorecer a una
clase determinada. Debido a la cantidad de enfrentamientos bélicos, ocasionados por la ambición territorial y
económica de una gran cantidad de líderes, se asumió que, el castigo de los delitos, debía servir para el logro de la
paz y no para censurar a quienes habían realizado una conducta delictiva. Por tanto, existía un servilismo jurídico que
favorecía a la clase social más pudiente.

La penalidad, en la Edad Media se caracteriza por una simbiosis con los intereses privados, como lo permite afirmar
la existencia de la penance, donde la indemnización de los perjuicios causado por la actividad delictiva, fue la
primordial preocupación de la época, a través de ella, se elabora un sistema de tasación para la imposición y
posterior pago de los perjuicios derivados de los delitos. Indemnización que si no era pagada, generaba la imposición
de penas corporales sustitutivas.

De esta forma, este sistema ocasionaba graves problemas de desigualdad ante la ley penal, ya que, las penas se
aplicaban con rigurosidad sobre aquellos que no podían pagar la indemnización, y que con respecto a los demás, era
misericordioso.

Puede decirse, entonces que, teniendo en cuenta que la riqueza estaba en pocas manos, los que podían responder
en forma pecuniaria, evitando los castigos corporales, eran también unos pocos, por tanto, en la práctica, la penance
era la excepción y las penas corporales, que fueron concebidas como sustitutivas en la teoría, eran la regla general.

La privación de la libertad, no procedió en esta época como sustitutiva de la penance, porque era considerada como
benigna para reprimir el delito, que, en el pensamiento de estas sociedades, debía, en los casos de no cumplirse con
la indemnización, dar lugar a sanciones tan cruentas como la de arder en la hoguera, perder ojos o miembros o ser
azotado o golpeado por una multitud.

Volviendo a la pena privativa de la libertad, era inexistente para la época, se tomaba el pensamiento romano sobre la
penalidad, considerando al encierro como un medio de asegurar la comparecencia del delincuente al proceso que se
cursaba en su contra, es decir como finalidad principal. De  esta forma, el encierro era una medida cautelar, solo un
medio para poder alcanzar otro fin, que eran las diversas penas corporales que se aplicaban en este periodo
17
histórico, de este servilismo, surge el desprecio con que se la concebía, vista como poco ejemplar y sutil para lograr
el objetivo de amedrentar a la población para que no cometa delitos

Durante el siglo XIII, encontramos una forma de pena privativa de la libertad que era considerada como una pena
corporal y no restrictiva del bien jurídico de la libertad. Esta restricción de la libertad duraba hasta que la sociedad
intercediera por el condenado, o dependiendo del territorio, hasta que fuera perdonada por el obispo, esto llevó a que
muchas veces, cuando la importancia social del condenado era baja, la pena procediera hasta su muerte.

Recordemos que a pesar de la importancia que se le ha otorgado a la libertad en la actualidad, fue un bien jurídico
que demoró muchos siglos en ser reconocido con la preponderancia que detenta ahora. Al ser considerado poco
importante, su pérdida, no revestía demasiada consideración como para que comportara un verdadero castigo para
aquel que había cometido un hecho ilícito.

Renacimiento:

Al igual que en los periodos referidos anteriormente, en el renacimiento, el derecho penal, continuó subsumido a las
necesidades de una clase social, que lo utilizó para sus propios fines.

Lo que influyó en las penas, fue el componente demográfico, debido al aumento de la población, las que
determinaron las condenas de muerte y la aplicación de las distintas penas.

Recordemos que durante este periodo, se descubren nuevos territorios con la llegada de los españoles a América, se
produce un aumento en la producción, debido al auge de las industrias  por lo que, para satisfacerla, era necesario
aumentar la cantidad de mano de obra en actividad, lo que, sumado a los constantes conflictos bélicos, ocasionó que
la población menguara, y no fuera suficiente para abastecer la demanda de mano de obra y de soldados para las
milicias.

Si la población aumentaba, aumentaba la mano de obra, y este era el factor que recrudecía las penas, ya que, la
abundancia del elemento humano, ocasionaba que el delincuente ya no fuera de utilidad para la sociedad. En
cambio, si la población disminuía (epidemias, guerras), las penas se atenuaban  para preservar el elemento humano
necesario para la mano de obra.

Por esta razón, luego del descubrimiento de América en el siglo XV, se produce una humanización punitiva debida al
incremento en la demanda de trabajadores, ocasionado por el nuevo continente, sumado a la insuficiencia de las
capacidades poblacionales, ocasionó un aumento en el salario de los trabajadores, lo que por su parte, llevó a que,
los mercenarios que durante el siglo XIV nutrieron las filas de los ejércitos y milicias, migraran hacia el sector
productivo, ya que las condiciones de salario y trabajo, eran mejor en este, sumado al hecho de que no era peligroso
como ir a la guerra, sustentada ésta en la lógica de
que la producción europea, acostumbrada a su demanda continental, debió superar el océano atlántico y llegar a los
nuevos territorios que se habían anexado España, Inglaterra, Francia y Portugal.

El derecho penal, era una herramienta para corregir esta falta de número en la milicia, que, al no poder igualar las
ofertas del sector productivo, vieron desviarse el recurso humano hacia los centros de producción. Este fenómeno,
modifico la corriente punitiva, explotando el potencial laboral del delincuente en el campo militar, tornándolo en un
elemento útil en la sociedad. A su vez, para corregir este déficit poblacional, se vieron obligados a tomar otras
medidas de penalización, como penar por la emigración con pena de muerte y confiscación. Asimismo,  fue permitida
la venta y el alquiler de la mano de obra infantil, entre otras cuestiones.  En otras palabras, surgieron nuevas figuras
delictivas para aumentar la cantidad de delincuentes, y a la vez, aumentar la cantidad de recursos humanos en las
milicias.

Así, fueron variando las concepciones penales, no como usualmente se cree: como una evolución intelectual hacia la
misericordia, sino, como un método para paliar una problemática económico- política.

Se aplicaron nuevas formas de castigo que buscaban conciliar la venganza punitiva, con el beneficio aristocrático. A
los delincuentes, ya no se les aplicaría la pena de muerte por hierros candentes, castraciones, mutilaciones de
extremidades, sino que se los destinaria a actividades militares.

No solo el Estado utilizó la norma penal para sus propios fines, también en este periodo la religión hizo uso y abuso
de ella para lograr sus objetivos. El Calvinismo y Luteranismo, son dos corrientes nuevas que surgen en este periodo

18
y que necesitaba arraigar su poder con el apoyo de los grandes señores, por lo que se asociaron a los fines
económicos y políticos de una minoría social. Así, argumentaban en contra de la mendicidad, fenómeno visto con
buenos ojos hasta el momento por el cristianismo, debido a que, a través de ella, los grandes señores alcanzarían la
salvación eterna, al compadecerse del prójimo mediante la caridad, pasó a ser considerada por las nuevas
tendencias religiosas como un fenómeno nocivo y que debía ser catalogado como delito.

Para los Calvinistas, Dios debía ser honrado a través del trabajo y por medio de un estado de austeridad. El que no
trabajaba, no honraba Dios, por ende, debía ser censurado.

Lo cierto es que, los que mendigaban, eran concebidos como mano de obra aprovechable, por lo que los grandes
señores, cuando sus trabajadores empezaron a exigir salarios más altos y mejores condiciones de trabajo, decidieron
atacar la mendicidad mediante la religión.

El temor reverencial por la condenación eterna, disminuyó entre los creyentes, por las nuevas concepciones
religiosas y se dejó de lado las obligaciones cristianas hacia el mendigo, buscando generar una menor rentabilidad en
la mendicidad.

Como vimos anteriormente se produce una confusión entre moral y ordenamiento jurídico, no se distinguía entre
delito y pecado, ya que el pecado era considerado un delito. Al pronunciarse la religión en contra de la mendicidad, el
Estado debía apoyar las concepciones religiosas imperantes en la época y castigar como un delito, lo que ellas
consideraban un pecado, lo que ocasiona que el mendigo, debía aceptar cualquier trabajo mediante un pago bajo.

De esta manera, surgen las casas de corrección, instituciones desarrolladas hacia mediados del siglo XV en
Inglaterra y Holanda, donde se capacitaba al mendigo para que, en su libertad, pudiera vincularse al sector
productivo, o para ser destinado a obras estatales o empresas particulares durante el cumplimiento de su condena.

Si bien estas instituciones, sirvieron para humanizar la pena, no era éste el objetivo que tenían, sino un efecto
colateral ocasionado de la necesidad económica que existía en el momento.
Una vez que fueron superados los problemas poblacionales, y satisfecha la demanda de mano de obra, las casas de
corrección se volvieron inútiles, por lo que, a finales del siglo XVIII desaparecen, ya que en este periodo la población
aumentó y las necesidades de mano de obra se encontraron satisfechas.

Junto con la desaparición de las casas de corrección, en este periodo se produce otro fenómeno, como en el siglo
XIV y XV, se había aumentado la criminalización de hechos, con el objeto de que aumente la tasa de delincuencia y,
así poder llevar recursos humanos a las milicias, a partir del siglo XVIII, se despenalizaron algunos de estos
comportamientos.

Otra institución, sumamente utilizada en este periodo (siglo XVII), fue la deportación, con la cual se pretendía alejar al
delincuente del territorio estatal. España los mandaba a las colonias americanas; Portugal a Brasil; Inglaterra a
Australia; Rusia a Siberia; Francia a las Guyanas.

Esto, también se utilizó para paliar situaciones poblacionales, porque, si escaseaba la población en el territorio
Europeo, con más razón, faltaba en las potencias colonizadas.

Periodo moralizador del derecho penal

Hacia mitad del siglo XVIII, aparecen dos grandes obras, que influyeron un cambio en las concepciones de las
instituciones penales conocidas hasta la época. La primera, fue la obra de Beccaria, y la segunda de Jonh Howard.
Beccaria, influye en la humanización de la pena, y Howard, en la humanización del sistema carcelario.

Beccaria, sustentaba su teoría en dos bases para justificar la pena como consecuencia del delito: la primera, frente a
la misión de la pena, la cual consideraba como necesaria para mostrar las consecuencias del delito, disuadiendo a
los demás miembros de la sociedad de realizar conductas delictivas; y la segunda, la de neutralizar al delincuente,
para dar seguridad a la sociedad. Además, se pronuncia sobre la necesidad de proporcionalidad entre el delito y la
pena.

En su libro “De los delitos y de las Penas”, capítulo 1, Beccaria sostiene lo siguiente: “El fin, pues, no es otro que el
de impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Luego
deberán ser escogidas las penas
19
y aquel método de imponerlas, que guardada la proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los
ánimos de los hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo”.

Respecto de la proporcionalidad, escribe en el capítulo 27: “No es la crueldad de las penas uno de los más grandes
frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas… La certidumbre del castigo, aunque moderado hará siempre mayor
impresión que el de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad… La misma atrocidad de la pena hace
que se ponga tanto más esfuerzo en eludirla y evitarla cuanto mayor es el mal contra quien se combate; hace que se
cometan muchos delitos, para huir la pena de uno solo”.

Howard, pone su atención dirigida a las prisiones. Observa distintas cárceles en sus viajes por Europa, notando el
deplorable estado en que se encontraban y los tratos inhumanos que recibían los delincuentes que allí residían,
siendo que no existía separación entre criminales mayores y menores, también se encerraba en el mismo lugar a
dementes, personas de distinto sexo y homosexuales.     

También se interesó en el derecho de carcelaje, por el cual, la persona privada de libertad, sin importar que estuviera
o no condenada, debía pagar a los administradores carcelarios lo correspondiente a su alimentación y sostenimiento
de la prisión.

Consiguió que Inglaterra, sufragara por la manutención de los reclusos y así, evitó que siguieran produciéndose
chantajes por parte de los guardias que dejaban morir de hambre al que no tenía para pagar.

Jeremias Bentham fue otro personaje que influyó en el pensamiento punitivo de la época referido a este punto.
Preocupado por el aspecto físico de la prisión, diseña el panóptico, que consistía en una cárcel circular que permitía
la vigilancia total de los reclusos. Lo que Bentham pretendía, es que mediante la vigilancia constante, el recluso
modificara su comportamiento al saberse constantemente vigilado, para aminorar los rigores físicos, de los cuales no
podría escapar, en caso de desobediencia.

Para Foucault, el panóptico es “una forma arquitectónica que permite un tipo de poder del espíritu sobre el espíritu,
una especie de institución que vale tanto para las escuelas como para los hospitales, las prisiones, los reformatorios,
los hospicios o las fábricas… Es la utopía de una sociedad y un tipo de poder que es, en el fondo, la sociedad que
actualmente conocemos, utopía, que ya se realizó… En la que ya no hay más indagación sino vigilancia,
examen”[3] (Estas nuevas concepciones fueron tomadas en Estados Unidos, Nación que, en este periodo se
encontraba en formación.

En el siglo XIX, se comienza a mirar al delincuente desde una benevolencia teórica, racionalizando las maneras de
practicar las ejecuciones y mejorando el interior de las prisiones.

Teorías sobre el surgimiento de la pena privativa de la libertad

Existe discrepancia respecto del nacimiento de la pena privativa de la libertad, para algunos autores como Neuman,
García Basalo y Kaufman, es consecuencia del Liberalismo clásico: Tomando como base del Estado el pacto social
del que hablaba Rousseau, el derecho penal, es el instrumento esencial para proteger a la sociedad, a través de la
generación de las penas en contra de los individuos que desarrollan conductas violatorias del mismo.

Las penas, deben ser proporcionales a la conducta delictiva para poder mantener el orden social buscado con el
pacto, por tanto, cuando haya desproporcionalidad por parte del Estado, se desborda la función de la pena y viola las
prerrogativas concedidas al Estado por el pueblo.

A partir de estos pensamientos, se concibe la pena de una forma más humana, al imponerle límites al Estado para su
aplicación. Estos pensamientos, fueron difundidos por autores de la filosofía humanista del liberalismo clásico, y es
éste el que se toma como germen para el surgimiento de la pena privativa de la libertad

Otros autores, consideran que el nacimiento de la pena privativa de la libertad, deviene del pensamiento
Norteamericano, ya que, luego de la independencia fue adoptada la pena privativa de la libertad para los estados de
Pensilvania Y Filadelfia.

Foucault
20
A finales del siglo XVIII, los crímenes en Inglaterra y Francia aumentaron considerablemente, lo que da lugar en el
pensamiento de Foucault, a la generación de una sociedad que denomina disciplinaria, caracterizada por la
necesidad de vigilancia al individuo en todos sus desenvolvimientos sociales, para así proteger la propiedad privada.
Esto podía ser realizado a través del panóptico generalizado.

Parte de la idea de Jeremias Bentham, respecto de la constante vigilancia dentro de la cárcel para ocasionar la
modificación de los comportamientos de los reclusos al saberse observados. Podríamos decir, que de esta forma,
apuntaba más a una prevención de la actividad delictiva que a una represión de la misma y a una posterior
resocialización.

Para Foucault, son las consecuencias sociales las que permiten el surgimiento de la pena privativa de la libertad,  ya
que a finales del siglo XVIII,  el fenómeno delictivo se concentra en las transgresiones a la propiedad privada, por lo
cual el consideraba que, había que concebir un sistema penal como aparato para administrar diferencialmente los
ilegalismos, y no, en modo alguno, suprimirlos a todos.

La dirección de las nuevas conductas criminales que se producirían por los aumentos poblacionales y la escasez de
empleo, origina la necesidad de concebir un nuevo sistema punitivo que se ajuste a aquellas.

La tesis que beneficiaría este control, sería la del contrato social, que permitiría una nueva filosofía de castigo, que
caracterizada por la reducción de la crueldad, permitiría un mayor control social sobre las conductas de los
individuos. La lógica de este pensamiento deriva de que la crueldad de los castigos, no permiten un control eficaz
sobre los delitos menores (muy comunes en el siglo XVIII), pierden, en cuanto a su pena, todo tipo de trascendencia
significante frente a una sociedad acostumbrada a espectáculos macabros como el cadalso, así el derecho penal se
encuentra estructurado para las grandes faltas y no para las pequeñas.

Debido a  la necesidad de reestructurarlo, para que sirva para las conductas leves, surge la práctica de deducir la
pena de la conducta delictual con el fin de combatir todos los tipos de delitos. Sin embargo, no es en este momento
donde la pena de prisión surge como forma autónoma de castigo, sino que podríamos decir que tiene utilización de
forma residual, en los delitos de rapto o en las circunstancias en que deba utilizarse como instrumento para el
cumplimiento de la pena principal, como en los eventos de trabajo forzado.

Foucault, ve la prisión como una institución surgida de las presiones de clases poderosas, que al observar el
aumento de los delitos contra la propiedad, deciden vigilarlo y transformarlo para su tranquilidad: se convierte al
delincuente en un ser sumiso trabajando sobre ellos mediante el desarrollo de estrategias que produzcan nuevos
comportamientos.

“El modelado del cuerpo da lugar a un conocimiento del individuo, el aprendizaje de las técnicas induce modos de
comportamiento y la adquisición de aptitudes se entrecruzan con la fijación de relaciones de poder; se forman buenos
agricultores vigorosos y hábiles; en este trabajo mismo, con tal de que se halle técnicamente controlado, se fabrican
individuos sumisos, y se constituye sobre ellos un saber en el cual es posible fiarse”.[4] (Foucault Michel, Vigilar y
castigar-Nacimiento de la prisión, Siglo XXI Editores, Madrid España, 1998, pág. 301.)

A modo de cierre de este desarrollo teórico, lo invito a estudiar a partir de la siguiente síntesis:

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Unidad 8: La pena privativa de la libertad. Parte II

Evolución práctica. Aislamiento celular. Régimen Auburniano. Régimen progresivo. Régimen abierto. Las
diferentes modalidades de la pena privativa de la libertad en el Derecho comparado. Función actual de la
pena privativa de la libertad: La resocialización. Particularidades sociológicas y psicológicas.

Introducción

En esta unidad, continuamos con el análisis de la pena privativa de la libertad, pero liberando el enfoque de la parte
histórica, para adentrarnos a su complejidad actual. Comenzando con un desarrollo de las distintas formas de
ejecución que han existido de este tipo de sanción, para luego realizar una comparación con otras legislaciones
actuales, con el objetivo de ampliar el espectro de estudio y conocer las formas de aplicación a nivel de derecho
comparado.

Se abordará la función de la pena, considerada según los discursos legislativos actuales, y el modo en que esto se
refleja en la práctica, al analizar los componentes psicológicos que generan en las personas que la sufren.

Es importante, conocer como se plasman en la legislación las concepciones y principios que existen en un país
respecto de una institución como la cárcel, ya que, si bien en la práctica nos encontraremos con circunstancias
disimiles, que pongan en tela de juicio los puntos estudiados, tenemos que comprender que, en la norma, se
encuentran los ideales a los cuales tendemos como país, el conjunto de anhelos que, como pueblo organizado
jurídicamente, hemos soñado para nosotros.

Es por esto que, cuando analizamos la norma jurídica, a la luz de los principios imperantes, lo hacemos
descomponiendo el sistema jurídico y estudiando la normativa, donde encontraremos los diversos intentos del poder
legislativo para convertir esos ideales en un sistema operativo y de aplicación concreta en la Nación

Como se ha dicho con anterioridad, la ejecución de la pena privativa de la libertad es parte de la ciencia jurídica que,
al ser una ciencia social, adopta la forma que la sociedad quiera darle. Por esto mismo, es que debemos reconocer
que el sistema carcelario, está lejos de ser lo que realmente se propugna, pero en tanto no se genere la conciencia
colectiva de que está funcionando mal, no va a ser posible plantear cambios.

No es que la gente no se dé cuenta que el sistema no está funcionando, se nota, se siente, en la inseguridad por
ejemplo, es prácticamente palpable, pero siempre es muy difícil salir de un estado de comodidad, en el cual sabemos
que las cosas están mal, pero cuesta mucho cambiarlas por eso no lo intentamos, entonces se mira para otro lado
como si no pasara nada.
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Como se ha dicho en reiteradas oportunidades, es necesario conocer esta problemática desde los diversos
paradigmas, porque solo así podremos tener una mirada crítica y realista sobre el asunto.

Evolución práctica de la pena privativa de pena de la libertad

Aislamiento celular:

El derecho canónico adoptó, hacia fines del siglo XVI, la soledad como forma de arrepentimiento y reflexión,
utilizándose, en primer término, entre los monjes. Más adelante, la iglesia católica extendería este procedimiento en
el orden civil, como sucedió con la prisión romana de San Miguel en 1703.

Este régimen, está caracterizado por el aislamiento absoluto dentro de las celdas, en las cuales, su única actividad
era la lectura de la Biblia y los reclusos no tenían acceso a actividades laborales, ya que el objeto del encierro es la
meditación y la reflexión. De esta forma, consideraban que la readaptación, pasaba por un proceso interno. Tampoco
tenían contacto con el exterior ni con otros reclusos y muchas veces, tampoco con los guardias.

Este régimen fue eliminado, porque en primer lugar, era costoso ya que implicaba una celda para cada reo; y en
segundo lugar, se consideró que atentaba contra la naturaleza social del hombre al mantenerlo alejado de sus
semejantes, por ende, fue borrado de la mayoría de las legislaciones.

Este sistema sigue siendo utilizado en Holanda y en Francia, España y Japón, y se aplica a los condenados por
términos de un año o menos, para evitar que tengan contacto con delincuentes comunes.

Régimen Auburniano:

Toma su nombre por haber sido aplicado en la prisión de Auburn EE.UU. en 1821.

El director de ésta prisión, Elam Lynds, consideraba a los condenados como salvajes incorregibles. Esto, sumado al
bajo presupuesto asignado al sistema penitenciario, ocasionó que los condenados debieran trabajar,
complementando el trabajo comunal diurno con un aislamiento nocturno con silencio absoluto, que luego se extendió
al momento laboral bajo amenaza de castigos corporales.

Este sistema, es una aplicación del aislamiento celular a un sistema de trabajo comunal, en el cual, el reo estaba
obligado a trabajar como si estuviera en soledad, pero rodeado de otros reclusos.

Régimen progresivo:

Como reacción a estos dos sistemas anteriores, surge el Régimen Progresivo, desarrollado por Alexander
Maconochie, director de la prisión de Norfolk, Australia, prisión donde eran exiliados los delincuentes más peligrosos
y  los reincidentes de Inglaterra.

Maconochie, implanta un nuevo sistema, corrigiendo las faltas del sistema penal de la época, logrando una disciplina
carcelaria absoluta, a la vez que generó un sentimiento de fraternidad y solidaridad entre los reclusos y la sociedad.

Para él, el problema no residía en el delincuente, sino en el régimen carcelario que se aplicaba con arbitrariedad en
lugar de preparar a los reclusos para la libertad, dejando al recluso, por sus medios, al cumplir la condena, en una
sociedad en la que seguía siendo discriminado por su inutilidad y peligrosidad.

Orienta el sistema carcelario a buscar el objetivo de cubrir las necesidades de los reclusos, permitiéndoles
capacitarse laboralmente, a fin de que, una vez en libertad, les resultara más fácil obtener un empleo, a la vez que,
los hacía sentir útiles de nuevo para la sociedad.

25
El sistema utilizado era, mantener al recluso por el término de nueve meses en aislamiento absoluto, con el objeto de
que reflexione sobre el daño que había ocasionado, de esta forma, generaba en el reo al encontrarse aislado, las
ganas o necesidad de recuperar la libertad.

Luego del periodo de aislamiento, comenzaba una segunda etapa, en la cual el condenado aprendía un oficio,
escogido a su elección, con el único límite de la prisión, es decir, el aprendizaje se realizaba en el contexto de
encierro.

Los reclusos, por primera vez comenzaron a sentirse útiles y se les permitió tomar orientación de otros reclusos que
eran ingenieros, arquitectos, abogados que, hasta el momento eran desaprovechados por el sistema. A su vez,
dependiendo del desenvolvimiento del reo en la labor escogida, iba a ser su posterior reincorporación a la sociedad,
ya que elaboró un sistema de boletas que acreditaban los puntos que iba sumando de acuerdo a su comportamiento
y su desempeño laboral.

Bajo este sistema, el condenado generaba esperanzas de volver a ser considerado un miembro activo de la
sociedad, por lo que ponía de su esfuerzo para mejorar ya que el sistema de boletas le sumaba puntos de acuerdo a
como se desenvolvía en sus tareas, por lo que, a la vez que aprendía un oficio que le era útil al momento del
recupero de la libertad, trabajaba sobre sí mismo y sus deseos de reincorporarse al sistema.

La concepción de Maconochie, que proponía combatir el delito mediante la verdadera regeneración del delincuente,
motivándolo hacia el trabajo y el deseo de recuperar la libertad, se extendió a varios países.

Régimen abierto

Este régimen representa un gran cambio en la concepción de los delincuentes basado, ya  no tanto en la seguridad,
sino más bien, en una especie de confianza hacia el reo. Se cambia el paradigma desde el cual se mira al
condenado, pasando de considerarlo de entrada como peligroso, se lo mira como merecedor de confianza.

Luego de la segunda guerra mundial, los países Europeos se vieron en la necesidad de construir cárceles que no
desbordara sus ya desgarrados presupuestos, buscando restaurar edificios destruidos durante la guerra. 

La creciente ola de delitos, producida por la tremenda crisis económica que enfrentaban, ocasiono una
sobrepoblación en las cárceles existentes, ya que se sumaban a los presos políticos, que en la práctica no
representaban mayor peligro para la sociedad, los presos comunes que habían aumentado considerablemente.

Por estas razones, se vieron en la necesidad de construir nuevos centros penitenciarios más económicos, ahorrando
en edificación y en personal, por lo que se recurrió a lo pragmático implementando una nueva filosofía que servía a
este propósito: la confianza del Estado en el delincuente.

Así en Inglaterra, Francia, Bélgica, Holanda, Italia, Suecia y Austria, se remplazaron los altos muros, por cercas de
alambre en campo abierto, todo esto, vigilado por escaso personal de seguridad que, en algunos centros, no supero
el numero de cinco.

Los delincuentes eran seleccionados, ya que este sistema no funcionaria para todos, sino para una parte de la
población carcelaria. La clasificación o selección, era hecha en base a la voluntad y disciplina que el propio
delincuente ponía para su rehabilitación, evaluando, en forma individual, las causas que lo había motivado a delinquir
y las circunstancias personales que lo rodeaban, al momento de la condena.

Para evitar las fugas, se reforzaba la orientación hacia el trabajo agrícola, que era practicado al aire libre, bajo la
vigilancia de unos pocos.

Para sorpresa de todos los que criticaron este método de confianza estatal, debido a la falta de seguridad y la
facilidad para la fuga que representaba, el sistema funcionó, generando en los reclusos, agrado y respeto por este
sistema.

Las diferentes modalidades de la pena privativa de la libertad en el derecho comparado

26
 

Sistema español:

En España, son penas privativas de la libertad, la prisión, el arresto de fin de semana y la responsabilidad personal
subsidiaria por falta de pago de la multa.

 La condena se clasifica en función del término de su duración, en grave o en menos grave, según supere o no los
tres años y el caso de la pena de arresto por fin de semana, según supere o no los veinticuatro fines de semanas.

La figura del arresto de fin de semana consiste en que el reo, permanece detenido durante una cantidad determinada
de fines de semana y en libertad, durante el tiempo no comprendido en ellos.
La pena privativa de la libertad de más de diez años, conlleva otras que le son accesorias, pero que a su vez,
dependen del delito que las originó. Pero no es este término el que influye en la práctica penitenciaria, ya que para
que proceda la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad se exige que se trate de condenas no
superiores a los dos años.

 
Argentina:

Las penas que existen en Argentina son: la pena de prisión, reclusión, multa e inhabilitación.

Las penas de reclusión y prisión, se clasifican a su vez en: perpetuas y temporales. Estas modalidades, deben
cumplirse en establecimientos distintos y especializados para cada una de ellas. Esta diferenciación resulta ser
teórica, ya que en la práctica terminan mezclándose. 

El ordenamiento jurídico, dispone que toda pena mayor a tres años comporta la de inhabilitación absoluta por el
tiempo de la condena, por lo cual el reo condenado por un término mayor pierde la posibilidad de disponer de sus
bienes convirtiéndose en uno de los casos de inhabilitación relativa especial regulados por el 152 bis del Código Civil,
lo que implica que, el condenado no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones por sí mismo, sino que debe
hacerlo a través de un representante, lo que se soluciona a través de la institución de la curatela.

Colombia:

Colombia clasifica las penas privativas de la libertad en: pena de prisión y reclusión, con la misma consecuencia que
en nuestro país, ya que tampoco en la práctica se produce esta diferenciación.

La pena de prisión, implica las accesorias de interdicción de derechos y de funciones públicas por un periodo igual al
de condena y también existen otras penas accesorias como son: la expulsión del territorio nacional para los
extranjeros, la prohibición de consumir bebidas alcohólicas y la prohibición de ejercer un determinado arte, oficio o
profesión.

Paraguay:

En Paraguay hay dos clases de pena que son: las principales y las accesorias. Dentro de las principales, se
encuentra únicamente la pena privativa de la libertad.

La pena de multa, es complementaria con la de la privación de la libertad cuando, de la realización del hecho punible
se desprenda que su autor, persiguió una finalidad económica.

Permite para las mujeres con hijos menores o incapaces y para las personas de más de  setenta años, la posibilidad
de que cumplan el tiempo de reclusión en su propio domicilio.

Alemania
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En el caso de Alemania solo se establece una clase de pena, que es la pena privativa de la libertad.

En su Ley de ejecución penitenciaria del 16 de marzo de 1976, señala, en el parágrafo 2º “como meta de la ejecución
de las penas y medidas privativas de la libertad capacitar al recluso para llevar en el futuro en responsabilidad social
una vida sin delitos”.

Función actual de la pena: la resocialización.

Si bien es cierto, que en un comienzo surge como una institución para castigar y someter, hoy es casi generalizado
en la mayoría de las legislaciones el principio que apunta como fin de la pena privativa de la libertad, la
resocialización. Concepto que se basa en considerar al delincuente como un ser que requiere de más ayuda, que de
castigo.

La resocialización surge a fines del siglo XIX, cuando se comenzó a prestar atención a las condiciones inhumanas de
hacinamiento en las que vivían los presos en ese momento. En este periodo, comienza a haber una mayor
participación estatal en asuntos en los que antes, no tenía injerencia, uno de estos asuntos fue el tema penitenciario.
Así, se acrecentaron las actuaciones estatales, con el objeto de corregir desigualdades e injusticias, ampliando su
órbita funcional en el área punitiva.

La punta del ferrocarril para la implantación de la resocialización como función principal de la pena, la tomo Estados
Unidos en 1870, a través de la difusión de las nuevas concepciones implantadas en el congreso nacional sobre la
disciplina de las penitenciarías y establecimiento de reforma, en el que se establece: “El trato de los criminales por la
sociedad tiene por motivo, la seguridad social. Mas, como el objeto es el criminal y no el crimen, su fin primordial
debe ser la regeneración moral de él es el criminal y no el crimen, su finalidad primordial debe ser la regeneración
moral de aquél. Por esta razón, la mira suprema de las prisiones debe ser la reforma de los criminales y no la
imposición del dolor, o sea, la venganza”.
 
Con posterioridad a esta declaración, surge normativa a nivel internacional que afirmaba la función re socializadora
de la pena privativa de la libertad, como por ejemplo: Las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos,
aprobada por el Primer Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del delincuente de
1955 y por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidad mediante resolución 633 C (XXIV) de julio de 1957
que en su artículo 58, afirma que: “El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de la libertad son, en
definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Sólo se alcanzará este fin si se aprovecha el periodo de privación
de la libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente, una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y
proveer a sus necesidades, sino también, que sea capaz de hacerlo”.

El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, dispone en su artículo 11: “El régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma de los penados”

La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, dispone en su artículo 5: “Las penas privativas de la
libertad, tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados”

La resocialización se encuentra materializada con los regímenes progresivos y abiertos, donde el tratamiento al
recluso se adapta mejor a esta función de la pena.

El régimen progresivo, considera poco conveniente someter a los reclusos a tratamiento penitenciario uniforme, sino
que, es mejor, un tratamiento compuesto por diversas etapas que en su desarrollo señale el progreso social y
personal de cada uno de los condenados. De esta forma, este sistema individualiza y luego divide. Individualiza ya
que se realiza un análisis individual, partiendo de la hipótesis de que somos todas personas diferentes,
determinando, de acuerdo a las características personales del individuo, el mejor tratamiento para él. Luego decimos
que divide porque, separa el tratamiento en distintas etapas, cada una de las cuales, le va otorgar diversas
prerrogativas al condenado de acuerdo a su comportamiento y el empeño puesto en el progreso en las etapas
anteriores.

El régimen abierto como vimos, dirigido a cierto tipo de delincuentes, está caracterizado por el trabajo a campo
abierto con extrema confianza y poca vigilancia.

Como antecedente de este régimen, se cita el Duodécimo Congreso Penal y Penitenciario, celebrado en la Haya en
1950; al primer congreso de la O.N.U. (1960) para la prevención del delito y el tratamiento del delincuente, en el que,
mediante la Recomendación I, se dijo: “El establecimiento abierto se caracteriza por la ausencia de precauciones
28
materiales y físicas contra la evasión (tales como muros, cerraduras, rejas y guardia armada u otras guardias
especiales de seguridad), así como por un régimen fundado en una disciplina aceptada y en el sentimiento del
recluso a hacer uso de las libertades que se le ofrecen sin abusar de ellas. Estas son las características que
distinguen el establecimiento abierto de otro tipo de establecimientos penitenciarios, algunos de los cuales se inspiran
en los mismos principios, pero sin aplicarlos totalmente”.

Particularidades psicológicas y sociales:

Legislativamente, las cárceles son un medio de resocialización, de readaptación del delincuente para que se eduque
y pueda reingresar en la sociedad. Sin embargo este ideal, en la realidad no se cumple. Ya que la cárcel, genera en
el recluso una desconfianza hacia todo y una percepción distorsionada de la realidad y de sí mismos.

El artículo 57 de la ya citada  Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (ONU) dice que “La prisión y las
demás medidas, cuyo efecto es separar a un delincuente del mundo exterior son aflictivas por el hecho mismo de que
despojan al individuo de su derecho de disponer de su persona al privarle de su libertad”.

Si a esto le añadimos las condiciones en que se encuentran los establecimientos penitenciarios en la actualidad,
tenemos que, se agregan factores que atentan contra su dignidad agravando el sufrimiento.

Judith Herman expone que “la respuesta humana normal al peligro es un sistema complejo e integrado de reacciones
que abarcan tanto cuerpo como mente”. Además, explica que: “las reacciones traumáticas tienen lugar cuando la
acción no sirve para nada. Cuando no es posible ni resistirse ni escapar, el sistema de autodefensa humano se siente
sobrepasado y desorganizado”

La autora, explica que, cuando una persona se encuentra en una situación de la que no tiene salida, se deja al
abandono, aceptando la situación y perdiendo todo tipo de resistencia para, en cierta forma, protegerse del dolor que
le ocasiona el estado en el que se encuentra.

En la cárcel, el individuo no está tranquilo porque la siente cargada de amenazas. Además, teniendo en cuenta el
sistema de represión vigilancia en que están inmersos, en el cual se vive bajo intimidaciones generalizadas y
crónicas, se genera en el condenado, un estado de permanente ansiedad.

Otro de los efectos típicos de estos contextos de encierro es la desconexión, expuesta por Herman de la siguiente
forma: “los acontecimientos traumáticos ponen en duda las relaciones humanas básicas. Rompen los vínculos de
familia, amistad, amor y comunidad (…) compartir la experiencia traumática con otros es una condición indispensable
para restituir la sensación de la existencia de un mundo con sentido. (…) Restaurar la grieta que se ha creado entre
la persona traumatizada y la comunidad depende, en primer lugar, del reconocimiento público del acontecimiento
traumático y, en segundo lugar, de algún tipo de acción comunitaria”

En los presos, esto sucede con regularidad ya que, muchas veces con la condena, viene el alejamiento del entorno
inmediato que también segrega y señala, esto ocasiona una falta de apoyo y sobre todo, de contención para el reo,
que se ve aislado y diferente de su anterior grupo de referencia.

Tampoco existe reconocimiento social de lo que vive el recluso, ni se impulsan acciones para mejorarlo, esto sumado
a que, muchas veces se justifica este estado de cosas con el pretexto de la corrección.

En las cárceles, el poder es ejercido a través de la violencia, las reglas arbitrarias, la constante supervisión, los
castigos denigrantes, entre otros.

Otros síntomas de personas en situación prolongada de cautiverio son:

-Quejas de insomnio, agitación, síntomas somáticos como tensión, dolores de cabeza, dolores abdominales, de
espalda.

-Alteraciones en el sentido del tiempo:

Los prisioneros desarrollan la capacidad voluntaria de restringir y eliminar sus pensamientos, sobre todo los
pensamientos a futuro, ya que pensar en él, genera anhelo que resulta insoportablemente doloroso. Se comienza
borrando el futuro, pero eventualmente, se termina borrado también el pasado, porque despierta nostalgia por lo que
29
se ha perdido. Generalmente, esto va acompañado por una pérdida de fe en las creencias religiosas que antes
detentaba el recluso.

 Depresión prolongada, agravamiento de los síntomas depresivos que sumado a la ira de la persona
prisioneros muchas veces, da lugar a tendencias suicidas.

Lucia Copello, en el libro “Logoterapia en Cárceles. El sufrimiento como escuela de humanización” analiza las
distintas reacciones del recluso y su forma de adaptación al sistema carcelario, entre otras, menciona las siguientes:

 Limitaciones en actividades cotidianas: al estar privado de la libertad, la persona se ve restringido en un

montón de actividades que realizaba cuando se encontraba libre, perdiendo la posibilidad de continuar con su
vida social, familiar, laboral, por lo que, la añoranza de lo perdido, se vuelve una constante en el pensamiento
del preso.
 Coraza protectora: busca aislar el impacto de las condiciones en que vive, el caparazón es una reacción
defensiva que hace notar una cierta insensibilidad frente a lo que padece.
 Escala valorativa y baja autoestima: la falta de reconocimiento al valor de la vida y la dignidad del preso que
hay en las cárceles, ayuda a una baja autoestima y a poner en tela de juicio la escala de valores.
 Experiencia condicionante: en el recluso surgen múltiples condicionamientos tanto psicológicos como
sociales. La autora plantea: “la sociedad actual, por lo general, margina a todo aquél que haya estado en la
cárcel. Las posibilidades de reinserción social y laboral son mínimas; y esto el individuo lo sabe desde que
entra en la cárcel”.

Adaptación:

Consideramos que el poder de la persona humana para adaptarse es lo que permite que el sistema siga subsistiendo
con estas instituciones en el estado en que están.

En este entorno, algunas reglas se quiebran, y surgen otras que permiten regular la convivencia entre los reclusos
mismos y entre estos y el personal. Por ello, se habla de códigos dentro de la cárcel, como pactos implícitos que no
están escritos en ningún lado pero que todos conocen, constituyendo una subcultura carcelaria  que se denota en los
valores y actitudes carcelarias.

Al decir de Roa en su tesis de grado, “Estos acuerdos tienen que ver, en uno de sus aspectos, con que ‘un preso,
nunca se va a tirar en contra de otro preso’, o que ninguno ‘va a mandar en cana a nadie’. Esta es una regla casi de
oro; quien se pase de esta delgada línea, pierde el ‘respeto’ de sus pares. El ‘respeto’ dentro de un contexto de
encierro tiene la capacidad de operar como un organizador de las interrelaciones sociales y, a su vez, como un factor
de negociación ante las autoridades. Si bien el ‘respeto’ es una construcción social, está dado principalmente por la
carátula de la causa con la que se ingresa al penal. Los homicidas de personas de la fuerza seguridad, son los más
‘respetados’, como así también aquellos que forman parte de bandas organizadas que cometen robos a bancos o a
camiones blindados, por ejemplo. En el lado opuesto, se encuentran los traficantes de drogas, ex empleados de la
fuerza pública, homicidas de mujeres, abusadores y violadores, quienes no tienen implícitamente posibilidad de
‘opinar’”

Liberación:

Otro aspecto a analizar, es la situación psicológica y social que enfrenta el recluso una vez que accede a la libertad.

Desde el punto de vista psicológico suele denominarse “despersonalización”, que es uno de los síntomas de la
disociación: se reduce el interés o participación en actividades que antes le resultaban atractivas, sensación de un
futuro desolador.

Desgraciadamente, esta desesperanza generalmente tiene razón de ser, ya que la vida que le espera afuera, debido
a los prejuicios imperantes en la sociedad, que sumado a la falta de asistencia post carcelaria, dificultara su
reinserción social y laboral.

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Otra de las experiencias que suelen sucederle al recluso cuando es liberado, es el desencanto que sufre al retornar a
su vida anterior, cuestión lógica ya que el anhelo por la libertad es tan grande, cuando el recluso se encuentra en el
sistema penitenciario, que idealiza la vida fuera del penal.

A continuación, encontrará la síntesis de la última unidad.

Damos por finalizado aquí el desarrollo teórico de la unidad. Lo invitamos a realizar las actividades propuestas y a
realizar preguntas y plantear sus comentarios en el espacio tutorial

31
 

32
 

[1] Manual de Derecho Penal Parte General; Autor: Ricardo C. Núñez; Pagina: 59; Editorial: Marcos Lerner; Editora
Córdoba; Año de Edición: 1987

[2] Derecho penal parte general Tomo 1 Fundamentos. La estructura del delito; Autor: Claus Roxin; Primera edición-
Civitas; Año 1997.

[3] La verdad y las formas jurídicas; Autor Michel Foucault; Editorial: Gedisa, Barcelona, España Paginas: 99 y 100;
Año 1995.

[4] Vigilar y castigar- Nacimiento de la prisión; Autor: Michel Foucault; siglo XXI Editores, Madrid, España; Pagina
301; Año: 1998.

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