APUNTE DE CLASES

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

PROFESORA ORIANA OVIEDO CARRASCO

FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO
 UNIDAD I: DERECHO PENAL
TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA Y FINES DE LA PENA

CONTENIDO:

- Teorías absolutas: Expiación, retribución, críticas.

- Teorías relativas: La pena como función social. Prevención especial, general, críticas.
- Teorías unitarias.

INTRODUCCIÓN:

Hoy, el derecho penal goza de 2 instrumentos de reacción penal:

- Penas: Reglamentadas en el título III, libro I del Código Penal.

- Medidas de seguridad o de corrección: Tratamiento dirigido a evitar que un sujeto
peligroso llegue a cometer delitos. Artículo 455 y siguientes del Código Procesal Penal.

TEORÍAS DE LA FUNCIÓN DE LA PENA.

En búsqueda de la fundamentación de la pena, esto es, las razones que legitiman al Estado
para la imposición de una sanción penal, nos encontraremos con dos grupos de teorías acerca de
su naturaleza y fines, para explicar o dar a entender cuál es la función de la pena, además de
intentar dar respuesta a las siguientes preguntas:
a) ¿Se castiga porque se ha pecado? “punitur, quia peccatum est” (teorías absolutas)

b) ¿Se castiga para no pecar? “punitur, ne peccetur” (teorías relativas)

I. Teorías Absolutas:
- Pena como expiación.
- Pena como retribución.

II. Teorías Relativas:

- Prevención General: variante positiva y negativa.
- Prevención Especial: variante positiva y negativa.

III. Teorías Unitarias.

I. TEORIAS ABSOLUTAS:

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 Esta teoría dice que se castiga porque se ha pecado. Parten del supuesto de que el mal
causado por el delito sólo puede ser compensado con la imposición de otro mal a través de una
pena, la que se justifica únicamente en sí misma.

El fin de la pena es independiente / desvinculado de cualquier efecto social que ésta produzca:

absolutus = desvinculado

Variantes: Pena como expiación- Pena como retribución.

A. Pena como expiación:

El fundamento de la pena descansa en la fuerza de la expiación y la purificación del alma del

delincuente por medio del dolor. La sanción penal calma la irritación divina causada por la
comisión del delito, a través del sufrimiento que experimenta, de manera inmanente, el
delincuente. El dolor que conlleva la sanción penal aniquila la inmoralidad de la conducta delictiva
y purifica al malhechor que ha delinquido. La expiación es la reconciliación del delincuente con
Dios, consigo mismo, con el ordenamiento quebrantado, y, en definitiva, con su comunidad.

La expiación, para cumplir con su rol liberador, solo puede tener lugar allí donde el culpable
preste su libre y sincero arrepentimiento, y que sea de tal magnitud que fuese percibido por la
sociedad como una redención de su propia culpa.

Bajo este prisma, la expiación implica:

• La comprensión por parte del delincuente de la falta cometida y la necesidad del dolor para su
reconciliación con Dios y la sociedad.

• La experimentación de ese dolor de una manera inmanente, intrínseca o interior; cual

sentimiento de culpa.

• La finalidad de la pena será, únicamente, borrar el delito a través del sufrimiento del
delincuente. No persigue lograr otros fines, como por ejemplo, su readaptación.

• El culpable necesita de la expiación, de manera que pueda deshacerse del peso de su culpa, y,
para ello, debe asumir un castigo, rehaciendo las paces consigo mismo, con sus prójimos y con
Dios.

B. Pena como retribución:

La pena bajo este prisma es conceptualizada como la mera retribución a la perturbación del
orden que se han dado los hombres y consagrado por las leyes, el que se produce con la comisión
del delito. La pena, en consecuencia, se hace necesaria para restaurar el orden jurídico
quebrantado por el delito y como una manera de reafirmar la vigencia de la voluntad general
representada por la ley.

El orden social es un derecho que sirve de base a todos los otros y ha sido construido en base
a convenciones por todos los ciudadanos. El delito sitúa al delincuente al margen de la protección
de ese orden social, puesto que ha traicionado el pacto social. La pena es concebida,
consecuencialmente, como una reacción defensiva de la sociedad para mantener la vigencia del
pacto social.

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 El fundamento de la sanción estatal se halla en el libre albedrío, el que es entendido como una
capacidad de decisión del ser humano para distinguir entre lo justo y lo injusto, y de obrar en base
a dicha elección. La pena tiene como única finalidad, el realizar el ideal de justicia.

Con la aplicación de la pena se consigue la realización del valor justicia, el cual exige, frente al
mal causado por un individuo, un castigo que compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su
autor, restableciendo a su vez, el orden jurídico quebrantado con el delito.

Esta variante se ha fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas, los principales exponentes
son Kant, Hegel, Mezger, Welzel, Carrara, Binding. Hegel utilizaba el método dialéctico: Tesis:
Voluntad general (orden jurídico); Antítesis: Negación de la misma a través del delito; Síntesis:
Negación de la negación mediante el castigo del delito.-

B.1 Principales críticas a la Teoría de la Retribución:

a) Parte de la base de un supuesto no probado: que el ser humano se auto-determina y que

es libre de obrar en base a esa auto-determinación; base desde la cual es posible dirigirle
un reproche y hacerlo responsable por su delito, justamente, por haber hecho un mal uso
de esa libertad.
b) Si se afirma que la pena se basa en la culpabilidad por el injusto cometido, la consecuencia
sería que la pena es justa cuando está en relación a la medida de esa culpabilidad.
Problema: no existe una forma de cuantificar la reprochabilidad (culpabilidad) de la
conducta ejecutada por el autor. Problema: Implica no señalar límites claros a la potestad
del Estado para sancionar.
c) No se puede comprender de modo racional cómo es posible eliminar un mal (el delito) con
otro mal (la pena).

C. Críticas a las Teorías Absolutas:

• Es contrario a la dignidad humana e inadecuado a un Estado Democrático y Social de

Derecho el que la pena consista únicamente en un mal.
• De la existencia del Derecho Penal depende la existencia de la sociedad, de manera que
resulta imposible imaginar un Derecho Penal desligado de cualquier utilidad social.

D. Aportes de las Teorías Absolutas:

 Ha servido para limitar la prevención general y especial, ya que la pena no puede exceder
de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas (por
razones de proporcionalidad y culpabilidad)

II. TEORIAS RELATIVAS:

Se castiga para no pecar. La comprensión del Derecho Penal como un fenómeno social, nos
conduce necesariamente a las teorías relativas de la pena, es decir, a aquellas teorías que
entienden que la pena debe cumplir, necesariamente, con una función social.

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 El consenso doctrinal llega, sin embargo, sólo hasta este punto, comenzando a romperse
cuando llega la hora de determinar cuál es esa función social. Para los autores – mayoritariamente
– esa función social es la prevención del delito. Se trata de una función utilitaria, que no se funda
en postulados religiosos, morales, sino en la consideración de que la pena es necesaria para el
mantenimiento de ciertos bienes sociales. Se les denominan relativas, porque las necesidades de
prevención son relativas y circunstanciales.

Las teorías relativas se diferencian de las teorías absolutas en cuanto las primeras tienen una
visión determinista de la existencia del ser humano, y por tanto, se oponen al concepto de libre
albedrío del que parten las segundas.

Las teorías relativas no miran la pena como un fin en sí misma o un medio de concretar la
justicia absoluta, sino como un medio para concretar la paz social, evitando la comisión de futuros
actos delictivos.

Existen dos corrientes:

a) Prevención general: fundan la pena en el efecto intimidatorio que produce sobre los
demás miembros de la sociedad. La pena actúa mediante la amenaza de su imposición
dirigida a los miembros de la comunidad, o en la confianza de éstos en el funcionamiento
de su sistema de justicia penal, cuando se aplica.

b) Prevención especial: fundan la pena como un medio para evitar que el mismo
delincuente vuelva a cometer delitos, pretende alcanzar su objetivo mejorando al
delincuente (reformándolo, readaptándolo, resocializándolo), o, en su caso, a través de su
inocuización.

A) PREVENCION GENERAL:

Feuerbach, Filangieri y Bentham.

La pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que cometan
delitos “coacción psicológica”. Se dirige a la sociedad en general.-

Postula la finalidad de la pena en relación a la influencia que ésta ejerce sobre la

comunidad, la que mediante la amenaza de su imposición y su ejecución en los casos concretos
debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de conductas violatorias del
ordenamiento jurídico. Como su nombre lo indica, esta teoría tiene por finalidad la prevención del
delito pero no actuando especialmente sobre el condenado, sino generalmente sobre la
comunidad.

Existen dos corrientes:

1) Prevención general negativa (o de la intimidación): detiene la comisión de delitos a

través de la intimidación. De acuerdo con ella, la pena – mediante su amenaza y/o ejecución –
tiene por objeto disuadir a los integrantes de la sociedad de cometer delitos.

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 Parte de un presupuesto antropológico: la idea del ser humano como ser racional, el que
siempre hace un cálculo de costo-beneficio que implica la comisión de un delito y sufrir la eventual
imposición de una pena.

 Críticas:
a. Existe hoy unanimidad de que solo una parte de las personas con tendencia a la
criminalidad cometen el hecho de manera que les pueda afectar una intimidación.
b. Las penas atemorizan más a los ciudadanos honestos, los que no delinquirían aun
cuando esas mismas penas no existieran.
c. Se corre el riesgo de que se efectúe un progresivo aumento en la gravedad de las penas,
con el sólo objeto de aumentar el efecto disuasivo de las mismas.
d. Atenta contra un principio ético fundamental: cuando se castiga a un hombre para
intimidar o disuadir a otros, se lo emplea como un medio para impresionar
sicológicamente a otro, y esto es inaceptable, atentatorio contra su dignidad e impropio
de un Estado Democrático y Social de Derecho.

2) Prevención general positiva (o de la integración): evita la comisión de delitos a través

de una afirmación del derecho, actitud de respeto por el derecho.

Es la que se da a través de la integración disciplinada de todos los ciudadanos de una

comunidad y del reforzamiento de la fidelidad de éstos al orden constituido (FERRAJOLI)

La pena tiene por objeto la afirmación y aseguramiento de las normas básicas de

convivencia social, reforzando la seriedad de sus mandatos. La pena tiene por finalidad demostrar
la inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad, reforzando la confianza de ésta en
aquél. No es la intimidación a través de la amenaza penal la forma de motivar a los ciudadanos a
no delinquir, sino el fortalecimiento que produce la pena en la convicción de la población, sobre la
intangibilidad de los bienes jurídicos.

Esta tesis es ventajosa, puesto que desvanece el temor sobre el aumento de las penas, ya
que solamente una pena justa sería la necesaria para confirmar los valores éticos del Derecho.

- Un primer efecto de la PG positiva es el aprendizaje de la comunidad, al ver en

funcionamiento su sistema de justicia penal.
- Un segundo efecto es la confianza en el sistema legal, que surge cuando el ciudadano ve
que el Derecho se aplica.
- Y el tercero, la pacificación, cuando en virtud de la aplicación de la pena por el delito
perpetrado, la comunidad se tranquiliza y se soluciona el conflicto jurídico penal originado
con su comisión.

 Críticas:
a. Lo importante para le P.G. positiva no es la lesión de bienes jurídicos, sino la
desconsideración del delincuente hacia el sistema, la “falta de respeto” hacia él: las
personas no importan, lo que importa es el sistema.
El individuo deja de ser el centro y fin de la sociedad.

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 b. Es casi un discurso moralizante destinado a castigar o a corregir a “ciudadanos mal
educados”, como si la sociedad fuera una “inmensa escuela” y el Derecho penal un
conjunto de previsiones para niños indisciplinados (ZAFFARONI).

B) PREVENCION ESPECIAL:

La pena busca evitar que quien ha cometido el delito vuelva a delinquir. No está dirigida a toda
la sociedad, sino solo al sujeto que ha delinquido. (Von Liszt).

Parte de un concepto determinista de la existencia del hombre (en oposición al libre albedrío).
El individuo es concebido como un ser determinado en su actuar por la causalidad. Consecuencia
de lo anterior es que, modificada o suprimida la causa que lo impulsa a delinquir, mejorará
necesariamente su conducta.

Para sus partidarios cumple extraordinariamente bien con el cometido del Derecho Penal en
cuanto busca la protección del individuo y de la sociedad de la delincuencia; pero, al mismo
tiempo, ayuda al autor del delito, sin expulsarlo de la comunidad ni estigmatizarlo, sino que
reintegrándolo a la sociedad.

Von Liszt dice que la finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta según el tipo
de delincuente:

a) Delincuente ocasional, necesitado de correctivos: La pena constituye un “recordatorio”

que le inhiba de posteriores delitos (intimidación).-

b) Delincuente no ocasional, pero corregible: La pena debe perseguir la corrección y

resocialización de la persona (corrección y resocialización). Prevención especial positiva.

c) Delincuente habitual incorregible: La pena ha de conseguir su inocuización a través de

un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo. Prevención especial negativa.

B.1: Críticas a la prevención especial:

1. No es posible verificar empíricamente el fundamento determinista que postula, y por

ende, no es posible construir una teoría sobre una mera hipótesis no verificada.
2. Reeducar o resocializar a un ser humano importa su manipulación para transformarlo,
invadiendo su esfera de personalidad, atentando contra su forma de ser.
3. Si la pena es un tratamiento, su duración dependerá de la necesidad del mismo, o sea,
hasta que el sujeto modifique su forma de ser: La indeterminación de la duración de la
pena contraría el principio de legalidad penal.
4. Hay delitos que es poco probable que el delincuente vuelva a cometer (ej. crímenes
pasionales). La pena, en estos casos, aparecería como inútil y no se justificaría; por lo que,
siguiendo a esta teoría, debiese quedar impune, lo que induciría a otros a cometerlos.
5. Se la ha criticado por lo poco practicable que parece la reeducación del delincuente,
atendidas las características y condiciones que presentan los sistemas carcelarios y los
escasos recursos que se destinan para tal efecto.

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 6. Extensa literatura especializada ha demostrado que no existen penas correctoras o
terapéuticas y que la cárcel es un lugar criminógeno de educación e incitación al delito.
Represión y educación son incompatibles.
7. Si la resocialización se concibe como una forma de obligar a todos los miembros de una
comunidad a comulgar con un orden de valores, impuesto por la fuerza por pretendidas
superioridades intelectuales o éticas o por la mayoría; entonces la pena no será más que
un instrumento de dominación.
8. Instrumentaliza al hombre para los fines del Estado, con lo cual se le cosifica y se pierde el
respeto por su dignidad, que es uno de los pilares del Estado de Derecho.

III. TEORIAS UNITARIAS:

Aspiran a unificar ambas visiones de la pena, absolutas y relativas; sobre la base de que, desde
un punto de vista totalizador, la pena tiene esos dos extremos: es retributiva y, al mismo tiempo,
preventiva.

Postulan que todas las teorías de la pena contienen puntos de vista aprovechables, por lo que
conviene utilizarlos en una formulación conjunta.

- Roxin: Teoría Unificadora Dialéctica.

Se asigna a la pena funciones diversas en los distintos momentos en que opera.

Se distinguen 3 momentos:

1) Etapa de la conminación penal (etapa legislativa): cumple una función de protección de

bienes jurídicos a través de la prevención general.-

2) Etapa de la aplicación judicial:

a) sirve como complemento a la prevención general: la imposición de la pena por

el juez es la confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la ley;

b) tiene aplicación la retribución, pero solo como límite de la culpabilidad: la pena

no puede sobrepasar la culpabilidad del autor.-

c) sirve como prevención especial.

3) Etapa de la determinación judicial de la pena: tienen aplicación todos los fines de la

pena, especialmente el de la resocialización.-

- Cury:

1.- Cuando el legislador sanciona el delito de homicidio, lo hace pensando que las personas
“normales”, ante la amenaza de la pena, se abstendrán de matar a sus semejantes (P.G.
negativa)

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 2.- Cuando una persona, a pesar de esa conminación, mata a otra, el juez debe imponerle
la pena señalada para el delito (retribución y P.G positiva), demostrándose así la seriedad
de la amenaza.

3.- Cuando el sentenciado pasa a cumplir la pena, ha de educársele y erradicar su violencia

y agresividad (P.E. positiva)

 Críticas a las teorías unitarias:

a. La mayor crítica que se hace de estas teorías unitarias es que no es posible aplicar
simultáneamente criterios absolutos y otros relativos, puesto que ambas concepciones
tienen una visión distinta de la función del Derecho Penal. A causa de este antagonismo en
sus presupuestos, no puede pretenderse que la pena cumpla el mismo tiempo los distintos
fines que cada una de ellas le atribuye.
Ej. El caso de un sujeto peligroso, con habitualidad en delitos violentos, que comete un
nuevo delito pero de insignificancia (unas lesiones leves, un hurto de una cosa con un
valor económico insignificante), surge la siguiente interrogante: ¿cuál es la medida de
pena que hay que aplicarle?.
Para las teorías absolutas, se le debe imponer por este nuevo delito una pena de menor
entidad, que sea proporcionada a la escasa magnitud del injusto y a la culpabilidad del
autor (retribución)
Para las teorías relativas, deberá ser sometido a un tratamiento resocializador prolongado
(P.E. positiva) o deberá procederse a su inocuización (P.E. negativa).

b. Tampoco es posible mezclar la prevención general y la prevención especial: Cuando

alguien comete un delito grave pero “irrepetible”, la prevención general estará por
imponer una pena también grave; en cambio la prevención especial estará por no
reaccionar, o, por lo menos, restringirse a una intervención o tratamiento muy limitado.

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 TEORIA DE LOS BIENES JURÍDICOS

CONTENIDO:

- Concepto.
- Clasificación.
- Algunos problemas en relación a los bienes jurídicos.
- Función de los bienes jurídicos.

CONCEPTO BIEN JURÍDICO:

¿El legislador penal es libre para sancionar cualquier conducta?, ¿Por qué dicta las
normas?, ¿Por qué permite ciertas conductas y otras las prohíbe?

Tradicionalmente se ha señalado como misión del derecho penal, el proteger bienes

jurídicos, esa función es precisamente la que le otorga legitimidad para imponer castigos o
adoptar medidas de protección, que siempre importan restricciones serias a las libertades
individuales de los afectados. El legislador penal, no es libre para sancionar cualquier conducta,
solo puede reprimir o sancionar aquella que en alguna forma lesiona o pone en peligro uno de
esos intereses, ya sean sociales, o individuales, y que han sido apreciados como fundamentales.
Esta es una expresión del principio de lesividad, “nullum crimen sine injuria”, es decir, que las
conductas tipificadas por el legislador deben ser la expresión de una efectiva lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico fundamental para convivencia social pacífica. Nadie puede ser castigado
por un hecho que no es significativamente ofensivo para los bienes legalmente protegidos.

FEUERBACH, crea el concepto de bien jurídico, para distinguir el derecho penal de la

moral, excluyendo del Derecho Penal, aquellas conductas netamente morales.

1. SERGIO POLITOFF: Los bienes jurídicos, en el sentido de Derecho Penal, son intereses
socialmente relevantes a los que el Estado acuerda otorgar tutela penal, que es la más
drástica forma de protección que tiene un Estado.

2. HANS WELZEL: Son bienes vitales de la comunidad o del individuo, que por su significación
social son protegidos jurídicamente.

No existe un catálogo taxativo de bienes jurídicos y su determinación es - mayormente - fruto

de la labor interpretativa.

Mutan a través del tiempo, de acuerdo a los cambios que experimenta la sociedad.

- Ejemplos de bienes jurídicos:

• Vida humana.

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 • Integridad física.
• Honor.
• Orden de las familias.
• Estado civil.
• Libertad sexual.
• Indemnidad sexual.
• Propiedad y patrimonio.
• Salud pública.
• Probidad pública.
• Orden público económico
• Seguridad pública
• Moralidad pública
• Fe pública
• Seguridad exterior del Estado, etc.

CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS:

1. Bien jurídico: Se trata de un concepto más amplio, incluye todo bien vital de una persona
o de una colectividad, constituye el género.

2. Bien jurídico penal: Constituye la especie.

a. Según la realidad sobre la cual descansan:

- De realidad material: aquello que perciben los sentidos, como por ejemplo: la vida
humana, la propiedad.
- De realidad inmaterial: aquello que los sentidos no pueden percibir, como el honor, la fe
pública.

b. Según su titular:

- Bien jurídico individual: aquel en que su titular es un ser humano individualmente

determinado. Ej. La vida humana de Pedro, la propiedad de Pedro sobre determinada
cosa.

- Bien jurídico supraindividual: aquel en que su titular es la comunidad toda o un grupo

indeterminado de personas. Se refieren a necesidades e intereses del sistema social. Ej. La
salud pública.

Cuando el legislador desea proteger uno o más bienes jurídicos, lo hace de distintas maneras:

• Consagrándolos legalmente: Ej. Derecho de propiedad o dominio (art. 582 CC)

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 • Sancionando las conductas que los lesionen o pongan en peligro. Ej. El delito de hurto
(art. 432 CP)

ALGUNOS PROBLEMAS EN RELACIÓN A LOS BIENES JURÍDICOS:

PRIMER PROBLEMA:

¿Cuál o cuáles de aquellos intereses o valores que imperan en una sociedad en un momento
determinado son merecedores de protección penal y, por ende, constituyen bienes jurídicos?

Al respecto existen distintas tendencias que vienen a dar respuesta a ello, ya se ha superado el
criterio del siglo XIX que partía de la base que el delito lesionaba “derechos subjetivos” como la
vida en abstracto. Hoy se considera que estos derechos subjetivos no son propiamente bienes
jurídicos para efectos penales, sino que derechos concretos que recaen sobre objetos materiales.
Las tendencias son las siguientes:

1. Tendencia Trascendentalista (Welzel, Jescheck, Von Liszt)

Para esta corriente los bienes jurídicos preexisten a la norma penal y son creaciones de la vida
(orden social):

 Se refieren tanto al individuo (individuales) o a la sociedad (sociales).

 Al ser recogidos por la ley –no creados – adquieren la calidad de jurídicos.
 Lo esencial para la norma penal es el “comportamiento” contrario a los intereses
amparados.

2. Concepción Inmanentista (Binding)

Esta tendencia parte del supuesto de que los bienes jurídicos subyacen en la norma jurídica,
siendo ésta la que los determina y consagra.

 El Estado, como creador de las normas jurídicas, crea los bienes jurídicos.
 Esta concepción al igual que la trascendentalista, no da importancia determinante al bien
jurídico, a la lesión del interés atacado con la comisión del hecho delictivo; lo
determinante es la desobediencia del mandato impartido por el Estado.

3. Tendencia Político-Criminal (Von Liszt, Hassemer, Mir Puig)

Esta tendencia tiene su origen en el pensamiento político criminal de Von Liszt, que centra en el
hombre, y no en el Estado, su concepción del derecho penal. Él es quien alza la noción de bien
jurídico como límite al ius puniendi. En esta línea han surgido en las últimas décadas la corriente
constitucional y psicológica.

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  Los bienes jurídicos se alzan como límites al IUS PUNIENDI y están constituidos por los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución, a los que debe respetar el
ordenamiento jurídico penal.
 Son únicamente aquellas condiciones fundamentales de la vida social, en la medida en la
que afectan las posibilidades de participación de individuos en el sistema social (Mir Puig).
Serían las condiciones sociales básicas que permiten a los seres humanos participar en el
sistema.

4. Posición dinámico-crítica (Jescheck, Bustos)

El bien jurídico es concebido como un instituto cambiante, no identificable con creaciones

racionalistas.

 Los bienes jurídicos constituyen una síntesis normativa determinada de una relación
social concreta y dialéctica.
 El fenómeno de penalización y despenalización en los códigos modernos encuentra su
origen en un cambio de orientación respecto de la imposición de sanciones,
precisamente, por la diversa valorización que la sociedad hace de la realidad a través del
tiempo.

SEGUNDO PROBLEMA:

Confusión entre el objeto material del delito y el bien jurídico protegido con la norma penal.

- Objeto material del delito: Es la cosa o persona sobre la que recae la conducta delictiva.
Ej. La cosa mueble ajena en el hurto, en la falsificación de documento público, es el
documento público, etc.

- Bien Jurídico: es aquel bien vital que la norma protege, es el objeto de tutela jurídica. Ej.
En el hurto, es la propiedad, en la falsificación de documento público, es la fe pública.

FUNCION DE LOS BIENES JURÍDICOS:

a) Función crítica: Discutir la legitimidad de aquellos delitos creados o por crearse que no cumplan
con proteger bienes jurídicos vitales para la convivencia humana.

Ej. Delitos que persigan penalmente concepciones morales o éticas de determinadas minorías: el
adulterio, la situación del art 365 CP, etc.

b) Función interpretativa o dogmática: Los tipos penales deben interpretarse desde el bien jurídico
protegido, para descubrir el ámbito y los alcances de la aplicación de una determinada norma
penal.

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Ej.: Si con la tipificación de delito de homicidio se busca proteger el bien jurídico vida humana, no
se configurará el delito cuando ya no exista vida humana que proteger.

c) Función sistemática: cuando se utiliza el bien jurídico como criterio para agrupar delitos.

Ej. Código Penal: delitos contra las personas, delitos contra la propiedad, etc.

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 IUS PUNIENDI EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

CONTENIDO:

Concepto.

Fundamentos.

Límites:

- Emanados de un Estado de Derecho: Principio de legalidad.

- Emanados de un Estado Social: Principio de utilidad en la intervención penal, de
subsidiariedad, de lesividad.
- Emanados de un Estado Democrático: Principio de culpabilidad, de humanidad, de
proporcionalidad y de resocialización.

CONCEPTO:

IUS PUNIENDI: “Es el poder o facultad que tiene el Estado de castigar o sancionar los
delitos”.

FUNDAMENTOS: Los fundamentos del Ius Puniendi están dados por la existencia de un
Estado de derecho, social y democrático, es decir:

- ESTADO DE DERECHO: Impone el sometimiento del ius puniendi estatal a la Ley.

- ESTADO SOCIAL: Legitima la función de prevención del Derecho Penal en cuanto
sea necesaria para proteger a la sociedad.
- El ESTADO DEMOCRÁTICO: Limita el Derecho Penal en torno al ciudadano:
humanidad de las penas, igualdad ante la ley penal, etc.

LÍMITES DEL IUS PUNIENDI:

EN UN ESTADO DE DERECHO PRINCIPIO DE LEGALIDAD

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 PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LA
INTERVENCION PENAL

EN UN ESTADO SOCIAL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Y C. FRAGMENTARIO DE D° PENAL

PRINCIPIO DE LESIVIDAD (DE EXCLUSIVA PROTE-

CCION DE BIENES JURIDICOS)

PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS

PENAS

EN UN ESTADO DEMOCRATICO PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

A) PRINCIPIO DE PERSONALIDAD
B) PRINCIPIO DE RESP. POR EL HECHO
C) PRINCIPIO DE DOLO O CULPA
D) PRINCIPIO DE IMPUTACION PERSONAL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION

A. Límites al Ius Puniendi en un Estado de Derecho:

A.1 Principio de Legalidad o de Reserva Legal:

1.- Origen y Sentido Político:

- Enunciación clásica:
Se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo “nullum crimen, nulla poena, sine lege”,
(no hay crimen ni pena sin ley), procedente de Von Feuerbach.

Vino a reflejar una de las conquistas centrales de la Revolución Francesa.

Antecedentes anteriores a la Ilustración:
- Carta Magna Inglesa de Juan Sin Tierra 1215 (no excluía la costumbre)

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 - Constitución Criminal Carolina Germánica 1532 (no prohibía analogía en contrario)
Solo a partir de la ideología liberal impulsada por la Ilustración y consagrada políticamente
sobre todo a partir de la Revolución Francesa, se concibe como limitación al poder
punitivo del estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano.-

En su sentido actual, el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría

ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada en la división
de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo.
El ciudadano solo admite el paso del Estado de naturaleza civil en virtud de un pacto-
contrato social en el que asegura su participación y control de la vida política de la
comunidad. Tal participación tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que represente
al pueblo. Solo de él puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresión de la
voluntad popular.

- Enunciación moderna:

No existe delito ni puede imponerse una pena, sino cuando exista una ley que describa
ese hecho como delictivo y le señale una pena, y que haya sido promulgada con
anterioridad a su perpetración.

El principio de legalidad constituye una garantía formal desde que se refiere a la

manera o forma como el Estado ejerce su facultad de castigar:

- Manifestación del imperio de la Ley:

• Frente a la autoridad que detenta el poder, a la que le señala cuándo y en qué

condiciones puede hacer uso del ius puniendi.
• Frente al súbdito del Estado, a quien informa cuáles son los comportamientos
prohibidos y castigados penalmente.

2.- Dos Aspectos del Principio de Legalidad:

2.1 Exigencia de seguridad jurídica.

Posibilidad de conocer previamente los delitos y las penas.-

2.2 Garantía política.

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 El ciudadano no podrá verse sometido por parte del estado, ni de los jueces, a penas
que no admita el pueblo.-

El principio de legalidad contiene las siguientes garantías:

- Garantía criminal: Exige que el delito se halle determinado por la ley, nullum
crimen, sine lege.
- Garantía penal: Exige que la ley que señale la pena que corresponde al hecho,
nulla poena, sine lege.

- Garantía jurisdiccional: Exige que la existencia del delito y la imposición de la pena

se determinen por medio de una sentencia judicial y según procedimiento
legalmente establecido. Nulla poena sine iudicio.

- Garantía de ejecución: Exige que la ejecución de la pena se sujete a una ley que la
regule.

2.3 Alcances o aspectos que comprende:

a) Principio de legalidad en sentido estricto. Lex Scripta.
b) La irretroactividad de la ley penal. Lex Praevia.
c) Principio de tipicidad o mandato de determinación. Lex Stricta.

a) Ley Previa (Lex Praevia):

Es necesario que el delito y la pena estén establecidos por la ley antes de la
comisión del hecho punible.-
Es una exigencia de seguridad jurídica: el sujeto debe saber en el momento en que
actuó si va a incurrir en un delito o pena.-
Principio de irretroactividad de las leyes penales.
Excepción: leyes más favorables al reo.-

b) Ley Escrita (Lex Scripta):

La ley que establece el delito y la pena debe ser una ley emanada del poder
legislativo.-
La única fuente inmediata y directa del derecho penal es LA LEY.-
Se excluyen: la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

c) Ley Estricta (Lex Stricta):

17
 Exige precisión de la ley penal y excluye la analogía en contra del reo (analogía in
malam partem).-

Contempla:

c.1. Mandato de determinación:

Exige que la ley determine en forma suficientemente diferenciada las distintas
conductas punibles y las penas que puede acarrear ley cierta.

c.2. Aspecto material del Principio de Legalidad:

Se trata de evitar burlar el significado de seguridad y garantía de dicho principio, lo
que se daría cuando la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas generales
absolutamente indeterminadas.
Este mandato de determinación se concreta a través de la exigencia de Tipicidad
del hecho y en la determinación de la pena, obliga a un determinado Legalismo que limite
el arbitrio judicial.-

3. Regulación del Principio de Legalidad en la Legislación Chilena:

Constitución Política del Estado.

 ART. 19 Nº 3, inciso 8
 Garantía criminal
 ART. 19 Nº 3, inciso 9
 Garantía penal
 ART. 19 Nº 3, inciso 4, 5 y 6
 Garantía jurisdiccional
 Tratados Internacionales
Convención Americana D°s Humanos (art.9)
Pacto Internacional D°s. Civiles y Políticos (art.15.1)

Código Penal.
 ART. 1
Consagra el principio de legalidad al definir que es delito “Acción u omisión
voluntaria penada por la ley”.-
 ART. 18
Establece irretroactividad ley penal, con excepción de la ley más favorable al reo.-

Código Procesal Penal.

18
  ART. 1°
 Garantía jurisdiccional
 ART. 2°
 Garantía jurisdiccional
 ART. 467
 Garantía de ejecución

B. Límites al Ius Puniendi en un Estado Social:

B.1 Principio de Utilidad de la Intervención Penal.

Si el derecho de un Estado Social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad,

pierde su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para
evitar delitos.-
El principio de necesidad conduce a la exigencia de utilidad. Así, existen autores
como Beccaria, quien decía que pena debía ser útil y necesaria.
Cuando se demuestra que una determinada sanción penal es inútil para cumplir su
objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal
más leve.-
Ejemplo en nuestro país es la supresión de la pena de muerte no ha determinado
un aumento en los delitos a que ella se señalaba: ello confirma que basta una pena
inferior.-

Por tanto, La intervención del Derecho Penal se justifica en cuanto protege a la

sociedad y a los valores fundamentales de ésta, impidiendo la comisión de nuevos delitos.

B.2 Principio de Subsidiariedad y Carácter Fragmentario del Derecho Penal.

El Estado debe emplear el Derecho Penal únicamente y de manera excepcional

cuando los demás recursos que posee para preservar el orden social han sido insuficientes
y la sanción penal aparezca como la más adecuada para esa preservación.

La pena sólo debe ser empleada cuando el ataque al bien jurídico no pueda
sancionarse de manera apropiada acudiendo a los medios de solución de que disponen las
otras ramas del ordenamiento jurídico.

19
 Primero, deben preferirse aquellos medios no punitivos, desprovistos del carácter
de sanción (ej. la política social). Luego, ante la insuficiencia de lo anterior y siendo
necesario, entonces, aplicar una sanción, deben preferirse aquellas sanciones no penales
(contempladas en ordenamientos distintos al penal. Ej. multa administrativa, sanciones
civiles, etc.)
Sólo cuando los medios anteriores resulten insuficientes, estará legitimado el
Estado para la imposición de una pena o una medida de seguridad. Obrar en sentido
contrario, además de deslegitimar el sistema penal, conlleva el riesgo de que el Estado sea
incapaz de perseguir, eficazmente, todo lo que prohíbe o amenaza con sancionar.

Principio de Intervención mínima.

1) Principio de Subsidiariedad.

El D° Penal debe ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros
medios menos lesivos.-
Para proteger los intereses sociales, el E° debe agotar los medios menos lesivos
que el D° Penal, antes de acudir a este. Debe ser:
- Arma Subsidiaria.
- Ultima Ratio-

Debe preferirse antes todo la utilización de medios desprovistos del carácter de

sanción:
a. Política social adecuada.
b. Sanciones no penales:

Clases de Sanciones no penales.

 Civiles:
- Nulidad de negocios jurídicos.
- Reparación de daños.
- Repetición por enriquecimiento injusto

 Administrativas:
- Multas.
- Sanciones administrativas.
Solo cuando ninguno de estos medios es suficiente, se justifica el recurso de la
pena o de una medida de seguridad.-

20
2) Carácter Fragmentario del Derecho Penal.

El D° Penal no ha sancionar las conductas lesivas de los bienes jurídicos que

protege, sino solo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos.-
Binding habló por primera vez del carácter fragmentario del D° Penal como un
defecto, aquí se considera como un postulado positivo del D° Penal.-

B.3 Principio de Lesividad (De exclusiva protección de bienes jurídicos):

El D° Penal de un E° ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad.

Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del D° se
denominan bienes jurídicos.

Existen dos sentidos de Bienes Jurídicos:

 Político Criminal: objeto que puede reclamar protección penal.
 Dogmático: objeto que de hecho protege el derecho penal vigente.

Este principio implica que no pueden ser amparados por el D° Penal intereses
meramente morales, esto es, solamente morales. Lo que no impide que los bienes
jurídicos penales puedan ser como de hecho son los más importantes, también bienes
morales, Pero exige que tengan algo más que los haga merecedores de protección jurídico
penal.-

¿Qué se debe amparar como bien jurídico?

“Condiciones de la vida social en la medida en que afecten a las posibilidades de
participación de individuos en el sistema social”.-
Para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y
considerarse bienes jurídicos penales, será preciso que tengan una importancia
fundamental.-

C. Límites al Ius Puniendi en un Estado Democrático:

Un E° que pretenda ser democrático tiene que llenar el D° Penal de un contenido

respetuoso de una imagen del ciudadano dotado de una serie de derechos derivados de
su:
- Dignidad humana.

21
- Igualdad de los hombres.
- Facultad de participación en la vida social.

Principios derivados de los derechos antes mencionados.

 Principio de culpabilidad.
 Principio de humanidad de las penas.
 Principio de proporcionalidad-
 Principio de resocialización.

C.1 Principio de Culpabilidad.

CULPABILIDAD / INOCENCIA

Postula que sólo se puede sancionar a aquél que obra culpablemente en un delito
y con una pena que sea proporcionada a esa culpabilidad.
• Es el nulla poena sine culpa.
• No basta la mera puesta en peligro o lesión de un bien jurídico para aplicar la pena. Es
necesario que el sujeto haya obrado culpablemente. Luego, se excluye por este principio
la denominada responsabilidad penal objetiva.

Culpabilidad.
Concepto: “Conjunto de presupuestos que permiten culpar a alguien por el evento que
motiva la pena”.

En la teoría del delito, se utilizan también otras denominaciones para hacer referencia
elemento de culpabilidad:
- Imputación.
- Responsabilidad.

Se dice que la expresión culpabilidad tiene ciertas resonancias moralizantes.

Sin embargo, se sigue utilizando la expresión culpabilidad.
Razones:
- Expresión tradicional.
- Existe amplio acuerdo en que debe entenderse como culpabilidad jurídica y no
culpabilidad moral.-

Contenido de la Culpabilidad.

22
1. Principio de Personalidad.

Concepto: “No se puede castigar por un hecho ajeno”

 No se admite responsabilidad colectiva.
 Actualmente la responsabilidad de las personas jurídicas es excepcional. Ley 20.393.

2. Principio de responsabilidad por el hecho.

Concepto: “No se puede castigar el carácter o forma de ser”

Es lo que se denomina Derecho penal del Hecho.
Se relaciona con el principio de legalidad y su exigencia de tipicidad de los delitos,
que reclama una descripción diferenciada de cada conducta delictiva.-

Responsabilidad por el hecho:

Este principio es contrario al Derecho Penal de Autor, que fue propuesto por lo
penalistas nacional-socialistas.
En lugar de castigar tipos de conducta (homicidio, robo), se pretendía castigar tipos
de autor (homicida, ladrón, etc.)

3. Principio de Dolo o Culpa.

Concepto: “Para castigar es necesario que el hecho haya sido querido (doloso) o que se
haya debido a imprudencia (culpa)”

- Es la expresión más clara del principio de culpabilidad.

- En el derecho primitivo (principalmente germánico) regía el principio contrario, el de la
“responsabilidad objetiva” o “responsabilidad por el resultado”, según el cual bastaba la
causación de una lesión o resultado, aunque el autor no hubiere querido la lesión, ni ella
se debiera a imprudencia.
- La evolución del D° Penal ha seguido una línea tendiente a la espiritualización de la
responsabilidad penal. Responsabilidad Subjetiva.
- Hoy, se admite que la pena del delito doloso debe ser mayor que la del delito
imprudente y si ni siquiera hay imprudencia, no cabe imponer pena alguna.-

Contrario a este principio:

a. “Versari in re illicita”

23
b. Delitos calificados por el resultado.
c. Delitos preterintencionales
d. Responsabilidad objetiva

a. Versari in re illicita.
“El que ejecuta un acto ilícito es responsable por todas las consecuencias que se
derivan de ese acto, aun de las imprevisibles y no dominables por el agente.”
Ej. El que va con un revólver a robar a otro y lo pone cerca de él, será culpable de
homicidio, aun si el disparo se escapó “por equivocación” o “por casualidad”.-

b. Delitos calificados por su resultado.

La ley describe un delito básico, que lleva aparejada una pena agravada cuando
tiene lugar un resultado más grave que el correspondiente a la figura básica. En este
caso, el hechor debe sufrir una pena mayor, por producirse un resultado más grave,
aunque él no sea culpable de ese resultado.-
Ejemplo: delito de incendio, art. 474, inciso final C.P.

c. Delitos Preterintencionales.
La ley describe una conducta y ella tiene lugar objetivamente, pero el resultado se
produce más allá de la intención del hechor.-
 Lesión seguida de muerte.
 Aborto seguido de muerte.
En ambos casos, el autor solo tiene dolo de lesionar o de causar un aborto, pero no
de causar la muerte de la persona.

d. Responsabilidad Objetiva.
Solo se considera el resultado, no la intención del sujeto.
Ejemplo: “responsabilidad en cascada” que contempla la ley sobre Abusos de
Publicidad, la cual considera también autores de los delitos previstos en ella al que ejerza
la dirección de la publicación y eventualmente al editor o impresor, los que solo pueden
eximirse de responsabilidad cuando acreditan que no hubo culpa de su parte en la
difusión delictuosa.-

4. Principio de Imputación Personal..

24
Concepto: “No se puede castigar con una pena al autor de un hecho antijurídico que no
alcance unas determinadas condiciones psíquicas que permitan su acceso normal a la
prohibición infringida”

Principio de culpabilidad en sentido estricto.

Casos de inimputabilidad:

 Menores de Edad.
 Enfermos mentales.
 Defectos de inteligencia o percepción.
 Trastornos mentales transitorios.

Este principio se basa en el principio de igualdad de los ciudadanos. Se opondría a

la igualdad imponer una pena prevista para el que pueda ser motivado normalmente por
la ley penal a una persona que no goza de dicha capacidad de motividad normal.
 Si el hecho puede imputarse personalmente al sujeto: preferible aplicar pena que una
medida de seguridad.
 Si el hecho no puede imputarse personalmente al sujeto: se debe aplicar una medida
de seguridad y no una pena.

C.2 Principio de Humanidad de las penas.

Es el principio que caracteriza el origen y evolución del sistema penal

contemporáneo.
Fue un punto central del programa de la Ilustración que concretó, especialmente
Beccaria y que ha seguido evolucionando.-

Si el Estado reconoce la dignidad del individuo, no puede imponer castigos crueles

o que lo degraden, que sean estigmatizantes.
La pena, como mal impuesto a quien la sufre, no debe ser cruel o degradante, pues
su objetivo es corregir y no destruir la personalidad del delincuente.

Características de la Humanidad de las penas:

1° De un sistema basado en la pena de muerte y penas corporales se pasó a uno privativo

de libertad.
2° Ha desaparecido, en muchos países, la pena de muerte (en nuestro país en 1998).

25
3° Sustitución de penas privativas de libertad por otras menos lesivas como multa o
trabajo en beneficio de la comunidad y hasta por otras medidas como la suspensión de la
ejecución de la pena.
4° Tendencia internacional a la despenalización de ciertas conductas antes punibles (por
ejemplo la vagancia y la mendicidad en nuestro país).
5° Tendencia a atenuar la gravedad de la pena señalada a los delitos.
* Las cárceles deben garantizar unas condiciones de humanidad mínimas.

C.3 Principio de Proporcionalidad.

“La gravedad de la pena debe ser proporcionada a la del hecho cometido”

Este criterio sirve de base para la graduación de la penalidad.-

Esta exigencia nació para las medidas de seguridad, como no se les aplica el
principio de culpabilidad, se acudió a la idea de proporcionalidad para evitar que ellas
pudiesen resultar un medio desproporcionadamente grave en comparación con su
utilidad preventiva.-
La doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad como límite de las
medidas de seguridad y como contrapartida al principio de culpabilidad que limita las
penas. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las
medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio
general de todo el D° Penal. Es aplicable tanto al legislador como al juez.

Exigencias de principio de proporcionalidad:

1. Necesidad que la pena sea proporcionada al delito
2. Necesidad que la medida de proporcionalidad se establezca en base a la importancia
social del hecho.-

1. La pena debe ser proporcional al delito.

Se funda en la conveniencia de una prevención general, no sólo intimidatoria, sino
capaz de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva.
Prevención general positiva.

2. La medida de la proporcionalidad debe establecerse en base a la importancia

social del hecho.

26
 Un D° Penal Democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia
que para la sociedad tienen los hechos punibles, según el grado de nocividad social del
ataque jurídico.-
Ej.: castigar con pena de muerte el tercer hurto.-

Medidas de seguridad.
También las valoraciones sociales deben orientar la proporcionalidad de estas.
Deben guardar proporción con
 Beneficios sociales que pueden aportar.
 Grado de peligrosidad criminal del sujeto.
 Gravedad del hecho cometido

Ejemplos de proporcionalidad:
1.- Distintas penas para los delitos dolosos y culposos. Culpa tiene menos pena.
2.- Distintas penas para el delito consumado, frustrado y tentado
3.- Distintas penas para el autor, cómplice y encubridor
4.- Distintas penas para el delito de peligro y el de lesión.

C.4 Principio de Resociabilización:

 El D° Penal debe evitar la marginación indebida del condenado a una pena o del
sometido a una medida de seguridad.
 Responde a la exigencia democrática de la participación de todos los ciudadanos en la
vida social.-

Es necesario tratar de:

o No separar al autor de la sociedad.
o Si la separación es inevitable:
- Configurar su ejecución de forma tal que evite en lo posible sus efectos
desocializadores.
- Fomentar cierta comunicación con el exterior.
- Facilitar una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.

¿En qué consiste la resocialización?

El principio de resocialización, en un E° democrático, no debe ser una sustitución
coactiva de los valores del sujeto, ni una manipulación de su personalidad, sino un intento
de ampliar las posibilidades de la participación en la vida social.

27
 Lo anterior supone la “libre aceptación” por parte del recluso. Este no ha de ser
tratado como el mero objeto de la acción resocializadora de un Estado intervencionista,
sino como un sujeto no privado de su dignidad con el cual se dialoga.-

28
 FUENTES DEL DERECHO PENAL

CONTENIDO:

- Concepto.
- Clasificación:

1. Fuentes inmediatas o directas.

Ley.
Decretos con fuerza de ley.
Decretos leyes.
Ley del contrato.

2. Fuentes mediatas o indirectas.

Costumbre.
Doctrina y jurisprudencia.
Actos normativos de jerarquía inferior a la ley (LPB: Impropias, propias, abiertas,
irregulares).

CONCEPTO:

En las ciencias jurídicas existe el concepto de fuentes del Derecho, atribuyéndose a la

palabra “fuente” una doble significación:

• En primer término, entenderla como el “sujeto” o “ente” que dicta o del cual emanan
las normas jurídicas (fuentes de producción del Derecho).

El Estado es la única fuente de producción del Derecho Penal.

• En segundo lugar, podemos entender por fuente el modo o medio por el que se
manifiesta la voluntad jurídica, es decir, la forma como el derecho objetivo se cristaliza en
la vida social; la forma de concreción que asume la norma jurídica (fuentes de
conocimiento del Derecho)

“Corresponden a la forma o medios en que se establecen o expresan las normas

jurídico penales que componen el Derecho Penal objetivo” (NOVOA)

CLASIFICACIÓN:

Estas fuentes de conocimiento del Dº Penal pueden ser subdivididas en:

a) fuentes inmediatas o directas y

29
 b) fuentes mediatas o indirectas.

Fuentes directas o inmediatas: Son aquellas que tienen virtualidad propia para crear
normas jurídicas. Son aquellas fuentes que tienen vigencia obligatoria por sí mismas.

Ej. La ley.

Fuentes indirectas o mediatas: Son aquellas que no tienen esa virtualidad propia para
crear norma, pero contribuyen a la creación del Derecho.

Su vigencia obligatoria (como fuente indirecta) proviene de su inserción en una fuente

inmediata o directa.

Ej. Art. 2º Cº Civil: La costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la
ley se remite a ella.

1. FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS:

A. La ley:

Como consecuencia del principio de legalidad o reserva legal, la única fuente directa o
inmediata del Dº Penal es la ley, es decir, aquella que ha sido generada con sujeción a las
normas constitucionales vigentes y que corresponde a la definida por el legislador en el
art. 1º del Cº Civil:

“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma

prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

Sólo el legislador está autorizado para tipificar delitos y establecer penas.

Se debe tener presente que cualquier ley que describa una conducta como delictuosa y le
asigne una pena debe ser estimada ley penal, aunque no se encuentre materialmente
agrupada o codificada con otras normas penales, como consecuencia de la unidad del
ordenamiento jurídico.

Ej. art. 240 inciso 2º CPC que tipifica el delito de desacato.

Examinemos ahora la situación de dos tipos de normas que no son leyes en sentido
estricto, ya que en su formación no se han cumplido los trámites señalados en la
Constitución para ello, pero que, no obstante, en su contenido, regulan materias propias
de Ley (art. 63 CPR):

30
 a) Los Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L.)
b) Los Decretos Leyes (D.L.)

B. Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL).

Son normas generadas por el Poder Ejecutivo, previa delegación de facultades efectuada
por el Poder Legislativo.

En el primitivo texto de la CPR de 1925, el silencio de sus disposiciones (que no

autorizaban ningún mecanismo de delegación de atribuciones legislativas al Ejecutivo)
dejaba dudas acerca de la posibilidad de la existencia de los DFL, y más aún, que éstos
constituyeran fuente directa del Dº Penal.

Con la modificación constitucional de 1970 (Ley 17.284) se hizo evidente la

inconstitucionalidad de los DFL como fuente directa de Derecho Penal.

En efecto, por esta modificación se permitió expresamente que el Poder Legislativo

hiciese delegación de facultades en algunas materias de Ley al Poder Ejecutivo, entre las
que no se incluían las materias penales.

Actualmente la CPR de 1980 autoriza la delegación de facultades legislativas al Ejecutivo y

la consagra en su art. 64 inciso 1º.

No obstante, en su inciso 2º, la misma norma específica que la autorización del Congreso
al Ejecutivo no puede extenderse a materias que constituyan garantías constitucionales.

A su turno, el art. 19 Nº 3 incisos 8 y 9 de la CPR se encuentra dentro de las garantías

constitucionales.

Por tanto, de acuerdo al texto constitucional vigente, no es posible dictar DFL que
tipifiquen delitos o establezcan penas.

Sin embargo, en la práctica, se han dictado DFL que establecen delitos y penas.

Ej.

 DFL 213/1953 Ordenanza de Aduanas (Texto refundido y sistematizado por

DFL 30/2004)
 DFL 707/1982 Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (arts. 22 y 42)
 DFL 1/1982 Ley General de Servicios Eléctricos (refundido por DFL 4/2006.
art. 215)

31
1. Respecto de la constitucionalidad de las normas penales consagradas en los DFL, la
doctrina divide sus opiniones:

a) Algunos autores sostienen que estas normas son inconstitucionales, por lo que
incluso cabe a su respecto declarar su inaplicabilidad (Cury).

Razón: La de texto constitucional ya indicada previamente.

b) En cambio, otros autores, por razones prácticas y siguiendo la mayoritaria

jurisprudencia nacional, no son tan enfáticos en adherir a su inconstitucionalidad
(Etcheberry)

2. A estos DFL que establecen delitos y penas, la Corte Suprema los ha estimado
constitucionales.

Argumentos:

• Le está vedado al Poder Judicial inmiscuirse en las facultades de otros poderes del
Estado. El Código Orgánico de Tribunales obliga al Poder Judicial a no entrometerse en el
funcionamiento de los otros poderes públicos.

• La costumbre constitucional ha validado su legitimidad, a través de su reiterada

aplicación.

• Razones prácticas: Si se declaran inaplicables por inconstitucionales, quedarían sin

efecto disposiciones económicas o administrativas, con el consiguiente trastorno al
ordenamiento jurídico que el Poder Judicial no puede avalar.

3. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

Ver, Rol 1191-2008

C. Los Decretos Leyes (DL.)

Son normas dictadas por un gobierno de facto durante un período de excepción

constitucional, en que los órganos democráticos (especialmente el Poder Legislativo) han
dejado de funcionar.

En estas situaciones de facto, no rige la CPR.

Quienes detentan el poder de hecho, regulan la convivencia social con actos jurídicos
anómalos que imponen coactivamente.

Algunos de esos DL establecen delitos y penas.

32
 Ej. Art. 97 DL 830/1974 Código Tributario.

No puede discutirse la validez o inconstitucionalidad de los DL durante el periodo de facto,

debido a que el orden constitucional está interrumpido y el imperio de sus disposiciones
es un asunto de hecho; sumado al hecho de que aun cuando la actividad legislativa del
Congreso esté suspendida, existe un orden social por el cual velar.

El problema aparece cuando el régimen político y la normalidad constitucional se

restablecen y estos DL se mezclan con otras normas que sí fueron legalmente generadas.

- Algunos autores sostienen que una vez restablecido el orden constitucional y

desaparecida la autoridad de facto, los DL cesan de surtir efecto, por lo que no
debieran recibir aplicación, siendo inconstitucionales (CURY).

Pero esta solución no es tan simple, sobre todo cuando situaciones de hecho se
han mantenido y cesan después de mucho tiempo.

En estos casos, la conducta legislativa más sana es realizar un examen en conjunto

de los DL, descartando aquellos cuyo desconocimiento no ocasione problemas; y
en cuanto a los otros, lo sano sería formalizarlos como leyes de acuerdo a las
normas constitucionales vigentes.

Mientras esto no se realice, debe restarse aplicación a todos los DL que han
creado delitos y establecido penas (CURY)

- Otros autores, en cambio, al igual que en el caso de los DFL, por razones prácticas
y políticas, no son tan enfáticos en referirse a su inconstitucionalidad:

“Se tratan de una realidad social que se alza como imperativo” (ETCHEBERRY)

- La Corte Suprema ha admitido sin discusión la validez y vigencia de los DL.

Por lo general si el periodo de irregularidad política ha sido prolongado, la actitud

de las instituciones ha sido el reconocimiento tácito de estos.

- El Poder Ejecutivo y el Legislativo han tenido la misma actitud, aunque de un

modo no expreso:

Han procedido a reconocerlos, al derogar y modificar mediante leyes regulares

estas disposiciones irregulares de la autoridad de facto.

D. La denominada “ley del contrato”:

33
La llamada “Ley del Contrato” (Art. 1545 Cº Civil) no puede constituirse en fuente directa o
indirecta del Derecho Penal.

En consecuencia, carecen de eficacia las cláusulas en virtud de las cuales uno o ambos
contratantes se someten a la imposición de una pena penal para el caso de
incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del pacto.

2. FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS:

Es posible que a veces, actos normativos de jerarquía inferior a la ley o incluso la

costumbre, puedan ser fuentes mediatas o indirectas del Dº Penal.

Esto ocurre cuando el precepto legal punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya
materia es susceptible de ser regulada, en parte, por decretos, reglamentos, ordenanzas,
e incluso la costumbre.

A. La Costumbre:

La costumbre jurídica es la repetición constante y uniforme de una conducta, con la

convicción de que responde a una necesidad jurídica.

En doctrina se distinguen tres clases de costumbre:

1. Costumbre según la Ley.

2. Costumbre supletoria, para llenar los vacíos de la Ley o también, “en silencio de la
Ley”.
3. Costumbre contra Ley o derogatoria.

De acuerdo al art. 2º CC., la costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la
ley se remita a ella (costumbre según la ley).

En materia comercial, los artículos 4 y 5 del C° de Comercio contienen una aplicación más
amplia de la costumbre (costumbre en silencio de la ley).

Nuestro Cº Penal no hace referencia a ella; por el contrario, por el principio de legalidad,
llegamos a la conclusión de que jamás será fuente inmediata o directa del Dº Penal.

Excepcionalmente, la costumbre puede ser fuente indirecta o mediata del Dº Penal en los
casos en que la ley penal se remita a ordenamientos distintos del Dº Penal, en que la
costumbre tenga una aplicación más amplia.

34
 Ej. Art. 197 inciso 2º Cº Penal. Delito de falsificación de instrumento privado
mercantil.

“...letras de cambio u otros documentos mercantiles…”.

Es posible, en este ejemplo, que la costumbre en el Dº Comercial o Mercantil vaya

creando nuevos documentos que sean objeto material de este delito.

B. La Doctrina y la Jurisprudencia:

- Jurisprudencia: Es la doctrina asentada por los tribunales de justicia al fallar los

casos concretos sometidos a su conocimiento. No es fuente del Dº Penal.

- Doctrina: tampoco es fuente, pero algunos autores por su prestigio y persuasión

en la elaboración dogmática pueden tener alguna influencia en el comportamiento
de los Tribunales.

342 letra d) CºPP: contenido sentencia penal: “Las razones legales y doctrinales
que sirven para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias
y para fundar el fallo”.

C. Actos normativos de jerarquía inferior a la Ley:

Por regla general, los actos normativos emanados del Poder Ejecutivo en uso de su
potestad reglamentaria complementan al Dº Penal.

Sin embargo, existen casos en que esos actos (un Decreto Supremo, un Reglamento u
Ordenanza) determinan el contenido de la ley penal, actuando en consecuencia, como
fuente mediata o indirecta del Dº Penal.

Ej. art. 248 Cº Penal:

Sanciona al empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio

económico para sí o un tercero para ejecutar un acto propio de su cargo, en razón
del cual no le están señalado derechos.

En consecuencia, para darle contenido al concepto de “acto propio de su cargo”, es

posible que nos tengamos que remitir al contenido de un DS que reglamente el
respectivo servicio público, en el cual se señalen cuáles son los actos propios del
cargo de ese funcionario público.

35
Sin embargo, los casos en que estas normas de rango inferior cumplen más claramente o
de manera más evidente con la función de ser fuentes mediatas o indirectas del Dº Penal,
son las denominadas leyes penales en blanco (LPB).

C.1 Las Leyes Penales en Blanco

“Son aquellas que determinan la sanción y la acción u omisión a la que bajo determinados
presupuestos se impondrá, pero abandonan la precisión de estas últimas a una norma
distinta” (CURY)

Lo normal es que una ley penal contemple dos elementos:

• La descripción de una hipótesis de hecho (el precepto)

• El establecimiento de la consecuencia jurídica para el caso de que ocurra esa

hipótesis (la sanción)

Ej. Art. 391 CP: “El que mate a otro (precepto)…será penado con (sanción)…”

En las LPB, se señala claramente la sanción, pero el precepto se encuentra incompleto,

dejando la tarea de complementarlo a otra norma, sea otra ley u otra norma de jerarquía
inferior a la ley.

Ej. Arts. 288, 289, 314, 318, 320, 322, 492 del CºP

En base a lo último anotado, es posible clasificar las LPB en LPB Impropias y LPB Propias:

a. LPB Impropias:

Son aquellas cuyo complemento está en otras disposiciones de la misma ley o en otra ley
de igual jerarquía.

Estas LPB impropias no contradicen el principio de legalidad, ya que – al final – siempre

será una ley la que establecerá la sanción y determinará completamente el precepto.

b. LPB Propias:

Revisten dos modalidades:

a) La ley establece la pena y se remite para la descripción completa de la conducta a

una norma jerárquicamente inferior a la ley, por lo general a disposiciones de
carácter administrativo dictadas por el Poder Ejecutivo.
Ej. Art. 496 Nº 27 CºP

36
 b) La ley establece la pena y lo esencial de la conducta, entregando la modalidad o
circunstancias de esa conducta a una norma de rango inferior.
Ej. Art. 256 CºP

La doctrina unánimemente considera inconstitucionales, por infringir el principio de

legalidad o reserva (19 Nº 3 inc. 9 CPR), a las LPB descritas en la letra a) precedente,
cuando la conducta no está descrita en la Ley sino que se encuentra descrita
completamente en otra norma de rango inferior dictada por la autoridad administrativa.

En relación a la constitucionalidad de las leyes penales en blanco descritas en la letra b)

existen posiciones contradictorias:

 Aceptan la constitucionalidad de este tipo de LPB propias (Prof. Etcheberry).

Razones:

1. La ley penal, al remitirse a las disposiciones de la autoridad administrativa, no le da

amplias facultades para establecer delitos. La autoridad tiene facultades limitadas
por la Constitución y las propias leyes.

2. La autoridad está impedida de crear sanciones penales, que es lo propio y

característico de disposiciones penales (misión que la Constitución reserva a la
propia ley y no a la autoridad administrativa).

3. La modalidad es secundaria y no de la esencia de la acción descrita en el tipo

penal.

 Otra parte de la doctrina discrepa y estima inconstitucionales esta clase de LPB

propias (Prof. Jorge Mera y Prof. Juan Bustos). Razones:

1. La CPR es clara cuando señala que la conducta penal sancionada debe estar
expresamente descrita en la ley misma. Artículo 19 Nº 3 inciso 9º.

2. La modalidad o circunstancia de la conducta muchas veces es lo que

determina lo prohibido y lo permitido y no puede ser considerado como
algo secundario.

37
 Para Enrique Cury, el art. 19 Nº 3 inciso 9º de la CPR no prohíbe la dictación de
LPB, sino que limita la posibilidad de dictarlas al establecer el principio de tipicidad.

Por tanto, hay que ser cuidadosos en la redacción de las LPB y cumplir con ciertos
requisitos:

1. La LPB debe describir inmediatamente la acción u omisión que bajo ciertos

presupuestos va a acarrear una pena, abandonando a la disposición
complementaria la precisión de las condiciones en que ello ocurrirá.

2. Cuando la LPB se remite a una norma de jerarquía inferior, debe señalar siempre -
por sí misma - la sanción aplicable.

3. La norma complementaria de la LPB debe recibir una publicidad similar a ella.

4. El órgano que dicta el precepto complementario debe tener potestad extensiva a

todo el territorio nacional.

5. Como la norma complementaria va a integrar el tipo de la LPB, rige también sobre

ella, las reglas generales sobre vigencia temporal de la ley penal.

¿Por qué, a pesar de esta discusión, el Legislador dicta LPB propias?

 Por una necesidad práctica, ya que hay bienes jurídicos que por su contenido están
sujetos a un constante cambio o variación. Ej. salud pública, orden público
económico.
 Se piensa que es preferible que el Legislador señale la pena y que el Poder
Ejecutivo - que es más dinámico – complemente la conducta descrita. De lo
contrario, el delito quedaría rápidamente obsoleto. El ejecutivo se encuentra en
mejores condiciones de establecer necesidades concretas y actuales.
Ej. Delitos económicos: art. 281 inciso 2º CºP. Ej. Salubridad Pública: art.
318, 322 CºP.

c. LPB Abiertas:

Son aquellas en que la labor de complemento es entregada al propio tribunal

encargada de aplicarlas.

38
 Otros autores las definen como aquellas leyes en que la hipótesis de hecho queda
entregada al Juez.
Ej. 442 Nº 3 CP “…u otros instrumentos semejantes”.

Al parecer, de lo que se trata en realidad - al menos, en ese tipo penal del art. 442 -
es que nos encontramos frente a un caso de interpretación analógica y no de LPB.

d. LPB Irregulares:

Son aquellas leyes en que la hipótesis de hecho aparece definida por el legislador,
pero queda en blanco la sanción. Omiten la pena.

- Son leyes inconstitucionales, CPR art. 19 Nº 3 inciso 9º “ninguna ley podrá

establecer penas” …es decir, sólo la ley pueda establecer penas y obliga a que la
ley que contiene la conducta debe señalar además la sanción, por lo que no podría
quedar entregado el establecimiento de la sanción a otra norma de rango inferior.

Jurisprudencia LPB Tribunal Constitucional Rol 1351-2009:

Las LPB “son aquellas leyes que solamente contienen una conminación penal y que,
respecto del contenido prohibitivo, remiten a leyes, reglamentos e incluso actos
administrativos, que se han promulgado autónomamente en otro tiempo o lugar.
De acuerdo con ello hay que distinguir entre norma sancionatoria y norma
complementaria. El tipo de la ley en blanco sólo se forma con la norma
complementaria”

Tribunal Constitucional Rol 468-2006:

“Están permitidas por nuestro ordenamiento constitucional las llamadas leyes
penales en blanco impropias o de reenvío, o sea, aquellas cuya remisión para la
descripción de la conducta punible se encuentra en otra ley o en norma originada
en norma legislativa, penal o no. Están permitidas, también, aquellas cuyo destino
de remisión se encuentra establecido expresamente en la ley, aun cuando sea una
norma no originada en la instancia legislativa, y en la que se describa el núcleo
central de la conducta punible”

39
 UNIDAD II: LEY PENAL

CONTENIDO:

- Concepto.
- Características.
- Clasificación.
- Validez.

1. Concepto:

MARIO GARRIDO MONTT: Aquel texto normativo que formalmente cumple con las
exigencias que establece la Carta Fundamental para ser ley.

SERGIO POLITOFF LIFSCHITZ: Aquella que se ha dictado conforme a las exigencias

materiales y formales de la Constitución.

2. Características:

a. AFLICTIVA: Consagra una hipótesis y un resultado frente al cometimiento

de la hipótesis. La hipótesis de hecho y la consecuencia jurídica (la sanción
penal).
b. OBLIGATORIA: Al ser el derecho penal una rama del Derecho Público, sus
normas son obligatorias. De esta manera, bastará que la hipótesis
consagrada por la norma penal se verifique para que deba ser aplicada la
sanción señalada en ella.

c. IRRETROACTIVA: Por mandato constitucional la norma penal tiene esta

característica. “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una
nueva ley favorezca al beneficiario”.

d. IGUALITARIA: Art. 19 nº 2 CPR que garantiza a todos los habitantes de la

República la igualdad ante la ley, señalando que en Chile no existen clases
privilegiadas. Art. 5 CP, la ley al es obligatoria para todos sus habitantes,
incluso para los extranjeros. Sin embargo, existen tipos penales que quedan
restringidos para un grupo de personas en cuanto a sus sujeto activo. Como
por ejemplo, los delitos cometidos por funcionarios públicos.

40
3. Clasificación:

1) De acuerdo a su contenido:

• Preceptivas: Describen la conducta y señalan una consecuencia jurídica

para el caso que se configure en los hechos dicha conducta.

• Normativas o fundamentativas: Enuncian principios que informan la ley

penal, dan criterios o instrucciones a que deben de sujetarse sus
destinatarios e intérpretes de la ley. Arts. 7 y 8 CP.

• Declarativas o explicativas: Vienen a complementar por lo general, a las

perceptivas, otorgan significado a sus normas conteniendo, por lo general
definiciones. Arts. 1 y 2 CP.

2) De acuerdo a su extensión:

• De Derecho Penal común: Es obligatorio y general para todos los súbditos

del Estado. Separa el Código Penal y las leyes especiales.

• De Derecho Penal administrativo: Está compuesto por un grupo de

disposiciones, emanadas del poder público, que son parte del
ordenamiento jurídico y que asocian a una pena grupos de hechos
consistentes en el incumplimiento de deberes para con la administración
pública no previstos en el Código Penal, que se denominan faltas o
contravenciones.

• De Derecho Penal disciplinario: Es el conjunto de normas jurídicas que

establecen las sanciones para quienes violan el orden de la jerarquía y de la
sujeción. Lo aplica el mismo Estado, y las normas se encuentran en las
leyes, decretos, reglamentos, etc. Referidas a personas integrantes de la
estructura del orden jerárquico.

• De Derecho Penal militar: Tiene por presupuesto una legislación específica:

Código de Justicia Militar. Regula hechos cometidos por o contra personas
integrantes de las fuerzas armadas.

4. Validez:

41
Debe estar acorde tanto en aspectos de fondo como de forma a la Constitución.

En cuanto a la forma: El juez está obligado a resolver los casos teniendo en

consideración, al momento de fallar, las leyes vigentes, generadas de acuerdo con
lo establecido por la CPR. La ley penal debe de cumplir con los trámites
constitucionales de formación de la ley.
En cuanto al fondo: El juez no tiene - en principio - facultad para examinar la
constitucionalidad de una ley. Debe de aplicarla, sin perjuicio de las atribuciones
del TC.

42
 APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PENAL

CONTENIDO:

- Vigencia, obligatoriedad, excepción.

- Principio general de Irretroactividad de la ley penal.
- Excepción de la retroactividad de la ley penal más favorable. Ppio de Favorabilidad.
- Requisitos para que opere la retroactividad en materia penal.
- Análisis del artículo 18 del Código Penal.
- Aspectos relevantes.
- Ley Intermedia.
- Ley Temporal.
- Leyes sobre medidas de seguridad o corrección e irretroactividad.
- Retroactividad o irretroactividad de las leyes penales en blanco.
- Momento en que se entiende perpetrado o cometido el delito.
- Vigencia y promulgación de la ley penal.

1. Vigencia, obligatoriedad, excepción:

a. Vigencia de la ley: La ley tiene una vigencia que va desde que es promulgada y
publicada de acuerdo a las normas constitucionales y legales vigentes, y que se
extiende hasta su derogación (art. 6° CC).

b. Obligatoriedad: La ley es obligatoria desde la fecha en que se realiza su

publicación mediante la inserción en el Diario Oficial, oportunidad en que
además, se entenderá conocida por todos. La fecha de la ley es la fecha de su
publicación en el Diario Oficial.

c. Excepción: Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas

diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar
en vigencia (Art. 7° CC).

REGLA GENERAL: El art. 9° del CC: establece un principio general en materia de aplicación
de la ley en el tiempo: La ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto
retroactivo.

43
EXCEPCION: Luego, lo normal será que una ley sólo se aplique a hechos o situaciones
acaecidos desde su general entrada en vigencia y mientras dure ésta.

a. Retroactividad: Si una ley se aplica a hechos acaecidos antes de su general entrada

en vigencia, hablamos de la aplicación retroactiva o retroactividad en la aplicación
de la ley.

b. Ultractividad: Si una ley se aplica a hechos acaecidos con posterioridad al cese de

su vigencia, hablamos de la aplicación ultractiva o ultractividad en la aplicación de
la ley.

2. Principio general de Irretroactividad de la ley penal:

En materia penal, el principio general de irretroactividad de la ley goza de rango

constitucional:

• Art. 19 Nº 3 inciso 8º CPR: Ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. Reiterado en el art.
18 inciso 1° CP.

• Fundamento del principio de irretroactividad de la ley penal: El principio de

legalidad, el cual exige que la ley que describa un hecho como delictivo sea previa
a la comisión del hecho criminal.

El principio de irretroactividad de la ley penal dice relación con el derecho

fundamental vinculado a la lex certa o certeza del derecho, y, por ende, con la
seguridad jurídica, para que las personas puedan realizar sus conductas (por acción
u omisión) asumiendo conscientemente las consecuencias de sus actos. En
consecuencia, la ley penal va a regir únicamente los hechos acaecidos con
posterioridad a su promulgación.

44
 Este mandato constitucional y legal de aplicar sólo para lo futuro la ley penal, es
obligatorio:
• Para el legislador, al momento de tipificar delitos y establecer penas.
• Para el juez, al momento de aplicar la ley penal al caso concreto.

3. Excepción de la retroactividad de la ley penal más favorable. Ppio de Favorabilidad.

El principio de irretroactividad de la ley penal no es absoluto. Excepcionalmente, la

ley penal va a tener efecto retroactivo cuando sea más favorable al afectado.

- Art. 19 Nº 3 inc. 8º CPR …. a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

- Art. 18 incisos 2 y 3 CP.

Fundamento de la favorabilidad: el principio de proporcionalidad.

Se exige congruencia entre:

(i) la reacción punitiva en el momento de la imposición de la pena (condena) y

(ii) la valoración social del merecimiento y necesidad de sanción penal del
delito por cuya comisión se condena, expresada en la ley.

Una ley posterior a la fecha de perpetración de un delito puede:

• Despenalizar una conducta que una ley anterior tipificó y sancionó como
delictiva. Ej. La ley posterior señala que tal o cual conducta deja de ser delictiva.

• Reducir la intensidad de la pena que contempla una ley anterior. Ej. La ley
posterior rebaja el período de duración de una pena privativa de libertad.

45
 Un cambio legislativo (ley posterior) (i) que despenaliza una conducta o (ii) reduce
una pena aplicable, implica un reconocimiento de (i) la total falta de merecimiento
o necesidad de pena para esa conducta, o (ii) de un menor merecimiento o una
menor necesidad de pena para la misma.

Ese cambio legislativo (ley nueva) más favorable para el afectado, tiene la virtud de
redefinir la medida de pena que la sociedad estima que se necesita para que esa
pena sea un medio adecuado, necesario y proporcionado para lograr los fines que
la legitima. Luego, si el juez aplica en la condena una medida de pena contenida en
una ley antigua que es superior a la medida de pena inferior que ha sido redefinida
por la sociedad a través de una ley nueva, constituye un exceso que contraviene el
principio de proporcionalidad.

Existiría una desproporción evidente entre la medida de pena señalada por la ley
nueva y que ha sido redefinida por la sociedad como adecuada para el
comportamiento enjuiciado, y la medida de pena más gravosa que establecía una
ley penal anterior bajo cuya vigencia se perpetró tal conducta.

4. Requisitos para que opere la retroactividad en materia penal.

Los requisitos para que opere retroactivamente una ley penal más favorable se
encuentran en el art. 18 CP.

a) Que el delito se haya cometido bajo la vigencia de una ley penal, promulgada
con anterioridad a su perpetración.

b) Que, con posterioridad a la perpetración del hecho, se promulgue una nueva

ley. Esta nueva ley puede ser penal propiamente tal, o bien, de carácter extrapenal
(civil, comercial, etc.) que integre la norma jurídica penal a que se refiere la
situación que está regulando.

c) Que esta nueva ley sea más favorable o benigna para el afectado. Concepto de
ley más favorable: aquella que en la situación fáctica de que se trate, al ser
aplicada, deje a su autor desde un punto de vista jurídico-material en una mejor
situación que la que tenía con otra ley.

46
5. Análisis del artículo 18 del Código Penal.

¿Cuándo una nueva ley penal es más favorable al afectado?

- Art. 18 inciso 2° CP PRIMERA SITUACIÓN: Cuando la nueva ley exime al hecho de

toda pena

• Puede ser que elimine del hecho su carácter delictivo.

• Puede ser que la nueva ley contemple o adicione una causal de exención de
responsabilidad penal distinta de las ya señaladas en el art. 10 CP.

• Puede crear una nueva excusa legal absolutoria. (Perdones que establece el
legislador por razones de política criminal. Ej. Art. 489 CP).

• Puede ser que acorte los plazos de prescripción de la acción penal o de la pena.

- Art. 18 inciso 2° CP SEGUNDA SITUACIÓN: Cuando la nueva ley aplica al hecho una
pena menos rigurosa.

No es fácil determinar cuando nos encontramos frente a esta situación:

• Parece ser indiscutible el caso en que rebaje la cuantía de la pena, por ejemplo,
de 10 a 5 años de privación de libertad.

47
 • También en el caso en que establezca una nueva circunstancia atenuante de
responsabilidad penal (art. 11 CP).
• También cuando elimina una circunstancia agravante de responsabilidad penal
(art. 12 CP).

Sin embargo, existen situaciones poco claras, a saber:

 Si la antigua ley establecía para el delito una pena de 21 días de prisión y la
nueva ley cambia esa pena por otra pena de multa de 400 UTM. Será más
favorable o menos favorable para el afectado, dependiendo de su capacidad
económica.
 La antigua ley establecía para el delito una pena de 21 días de prisión (pena
privativa de libertad) y la nueva ley la modifica sustituyéndola por una pena de 2
años de relegación (art. 35 CP) (pena restrictiva de libertad).

¿En qué momento(s) es posible aplicar retroactivamente una nueva ley penal
más favorable?

- Art. 18 inciso 2° CP PRIMERA SITUACIÓN: Después de cometido el delito y antes

de que se pronuncie sentencia de término… …se promulgare otra ley más
favorable, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.

Concepto de sentencia de término: aquella definitiva y ejecutoriada respecto de la

cual no está pendiente ni es posible interponer recurso alguno, excepto el de
revisión (Prof. Cury).

48
 - Art. 18 inciso 3° CP SEGUNDA SITUACIÓN: Cuando la nueva ley más favorable se
promulga después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la
condena impuesta… …el Tribunal que pronunció la sentencia, de oficio o a
petición de parte, deberá modificarla.

*Constituye una excepción al principio o los efectos de cosa juzgada.

Para algunos autores, esta disposición del inc. 3º del art. 18 del CP resulta excesiva, pues
como ella no señala límite alguno, implicaría que cada vez que se promulgue una nueva
ley que de una u otra forma beneficie a los condenados, los jueces deben revisar la
totalidad de los fallos dictados, aplicando el texto legal nuevo más favorable.
Por ello, el Prof. Etcheberry sostiene que es preciso limitar la aplicación de este inciso 3°
del art. 18 CP sólo a aquellos casos en que la sentencia ejecutoriada esté produciendo
todavía algún efecto, excluyendo de plano aquellos casos en que no tendría significación
práctica alguna modificarla.
Ej. No tendría sentido práctico modificar la sentencia cuando el condenado-afectado haya
fallecido después cumplida la sentencia de término y antes de que hubiese sido
promulgada la nueva ley penal más favorable.
- Situación del inciso 3 parte final del art. 18 CP: “En ningún caso la aplicación de
este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que
diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”.

49
 Por indemnizaciones, según Cury, debe entenderse tanto éstas como las
restituciones, pero no las multas.

¿Y las costas? Para Cury y Etcheberry quedarían comprendidas dentro del

concepto de indemnizaciones.

Por inhabilidades, debemos entender ciertas consecuencias civiles o

administrativas que algunas penas llevan consigo. Ej. Ingresar a la administración
pública, ingresar a las FF.AA., ejercer la guarda.

6. Aspectos relevantes:

a. Lex tertia: Se debe aplicar la nueva ley más favorable en su totalidad, pues su
aplicación fraccionada (aplicando algunos pasajes o reglas de la ley nueva y
otros pasajes o reglas de la ley antigua) implicaría la creación y aplicación no
permitida de una nueva ley – la lex tertia - por el tribunal.

b. Determinación de ley más favorable: La determinación o la calificación de más

favorable de una nueva ley penal la hace el tribunal respectivo, escuchando al
afectado para resolver, si lo estima necesario.

La determinación o la calificación de más favorable de una nueva ley no puede

hacerla el tribunal de manera abstracta, sino debe necesariamente hacerlo
atendiendo al caso concreto o particular.

7. Ley Intermedia:

La ley intermedia es aquella que se promulga después de perpetrado el delito y

que ha perdido vigencia antes de que se haya dictado sentencia de término.

50
 Existen tres leyes:
• Una ley (ley 1) que regía al momento de perpetrarse el delito, promulgada con
anterioridad a éste.
• Otra ley (ley 2 o intermedia) que se promulga después de perpetrado el delito y
que pierde vigencia antes que se pronuncie la sentencia de término.
• Otra ley (ley 3) que está vigente al momento de pronunciarse la sentencia de
término.

El problema es determinar si esa ley intermedia puede ser aplicada en el caso de

que sea más benigna para el imputado, a pesar de que carecía de vigencia tanto al
momento de la perpetración del hecho como al de dictación de la sentencia de
término.

Para la mayoría de la doctrina corresponde aplicarla:

a) Pues el art. 18 CP sólo exige que se haya promulgado con posterioridad a la

comisión del delito, pero no que esté vigente al momento de dictarse sentencia de
término (razón de texto legal)
b) También por razones humanitarias.

8. Ley Temporal:

La ley temporal es aquella que fija por sí misma el período de su vigencia. Es

aquella que es promulgada para que rija por un período indicado de antemano por
ella misma.

51
Ej. La ley señala que regirá desde el día 01 de enero de 2016 al día 31 de diciembre
de 2016.
Ej. La ley señala que regirá mientras subsistan determinadas circunstancias (ej. una
epidemia, los efectos de un terremoto, etc.)

Lo característico de la ley temporal es que terminada la circunstancia o el período

por el cual regía señalado de antemano por la propia ley, recobra vigencia la ley
anterior.

Las leyes temporales se promulgan para reforzar la protección de determinados

bienes jurídicos en situaciones de emergencia, y por lo general son más rigurosas.

Ej. Art. 10 de la ley 7.401 de 31/12/1942 sobre Seguridad Exterior del Estado,
promulgada para reprimir el espionaje o sabotaje.
Esta ley regirá desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial y hasta que
termine la participación de países americanos en la actual Guerra Mundial, salvo lo
dispuesto en el art. 8.

¿Se aplica o no el art. 18 CP en cuanto a la excepción de retroactividad de la ley

penal más favorable, cuando la ley temporal más drástica deja de regir; o bien,
debe seguir aplicándose a todos los hechos acaecidos durante su vigencia, aun
cuando el juzgamiento de ellos se haga después de cesar la misma?

52
 La mayor parte de la doctrina nacional sostiene que debe aplicarse la ley temporal
más drástica, aun cuando no esté vigente al momento de pronunciarse la
sentencia de término.

De otro modo, la prohibición penal se haría ineficaz, por cuanto – conociéndose de

antemano su próximo término – podría ser violada con la seguridad del
delincuente de no sufrir sanción penal alguna por ello. Además, de acuerdo al
inciso 2º del art. 18 CP, se parte de la base que después de cometido el delito y
antes de dictarse sentencia de término, se promulgue una nueva ley.

Como en la ley temporal no se da la hipótesis de promulgación de una nueva ley,

sino que cesa el efecto de la dictada y recupera vigor el ordenamiento jurídico
permanente, no podría ésta operar retroactivamente, porque no se ha
promulgado una nueva ley.

9. Leyes sobre medidas de seguridad o corrección e irretroactividad:

Para parte de la doctrina no procedería el principio de irretroactividad penal en

materia de medidas de seguridad o corrección, porque estas normas tienen un
carácter preventivo y se basan en la peligrosidad del sujeto.
Sin embargo, hay una tendencia de aplicar el principio de irretroactividad a las
medidas de seguridad, considerando que, a través de ellas, se puede llegar a privar
de libertad a una persona.

10. Retroactividad o irretroactividad de las leyes penales en blanco:

Las LPB propias o impropias se rigen por los principios generales de aplicación
temporal de la ley penal, es decir, de irretroactividad salvo ley penal más
favorable.

Al complemento de una LPB impropia de jerarquía inferior (decreto, reglamento)

se le debe aplicar el criterio de las leyes temporales, porque justamente se refieren
a materias cuya regulación debe variar en el tiempo (CURY).

11. Momento en que se entiende perpetrado o cometido el delito:

53
 El art. 18 inciso 1º CP se refiere a la ley promulgada con anterioridad a su
perpetración y en el inciso 2º expresa que si después de cometido el delito….se
promulgare otra ley...etc.

Es importante, entonces, determinar cuándo se perpetró o cometió el delito.

Hay dos posiciones doctrinarias al respecto:

Para algunos, corresponde al momento en que se realizó la conducta delictiva.

Para otros, corresponde al momento en que se produjo el resultado como

consecuencia de la realización de la conducta delictiva.

Para Garrido Montt, el delito como obra humana, se desenvuelve en el tiempo,

con diferentes etapas de concreción: tentativa, frustración y consumación.

 Ley vigente al tiempo de perpetración del delito: es aquella ley que rige en el
momento en que se inició la ejecución de la acción ilícita por el autor, y que ha
sido promulgada con anterioridad a la iniciación de la comisión del delito.

 Ley posterior: es la que se promulga una vez que se ha dado comienzo a la

ejecución del hecho.

Para Cury, hay que distinguir:

 En los delitos instantáneos: El momento en que se entiende ejecutado el delito

corresponde con el de la realización del último acto de ejecución, no con el de la
producción del resultado consumativo.

 En los delitos continuados y permanentes: Debe aplicarse la ley más favorable

de entre las que hayan estado vigentes durante la realización de la serie de actos.

 En los delitos de omisión: El momento en que el autor debiera haber actuado.

 En la autoría mediata: En el momento en que se actúa sobre el instrumento.

12. Vigencia y promulgación de la ley penal.

54
Una ley puede estar promulgada pero no vigente.

De acuerdo al art. 18 CP, lo que se exige es que la ley más favorable se haya
promulgado, aunque se haya diferido su vigencia.

Por tanto, para estos efectos, carece de relevancia su fecha de entrada en vigencia.
Lo importante es la fecha en que fue promulgada. Tesis mayoritaria.

Tesis Prof. Antonio Bascuñán (Rev. Dº U. Adolfo Ibáñez Nº 1):

La aplicación retroactiva de una ley posterior más favorable, supone que esta ley
haya entrado en vigencia, no basta que haya sido promulgada.
Tanto en el art. 18 CP como el 19 Nº 3 CPR, el concepto de promulgación debe
entenderse referido al momento de su entrada en vigencia.

Ello en base a razones históricas, ya al momento de redacción del CP chileno (y de

su art. 18) promulgación y publicación eran términos equivalentes o sinónimos.
Recién, con la modificación legal de 1949, fueron separados conceptualmente.

Además razón de texto. Si promulgación fuere distinto de vigencia, se daría la

situación de que el art. 18 CP y el art. 19 N° 3 i 8 CPR (que es una copia del referido
art. 18) autorizarían a castigar los delitos con penas señaladas en leyes que no
estén vigentes, sólo promulgadas; lo que vulneraría el principio de legalidad penal.

Por tanto, promulgación deber ser equivalente a obligatoriedad; sinonimia clara de

acuerdo al texto del inciso 1º del art. 18 CP.

¿Es constitucionalmente obligatorio en Chile aplicar retroactivamente una ley

penal posterior más favorable?

Para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional, la respuesta es afirmativa.

• El texto constitucional vigente (art. 19 N° 3 i 8 ) así lo establece.

• Tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes de

acuerdo al art. 5° CPR los consagran (art. 15 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; art. 8 Convención Americana de DDHH)

55
Sin embargo, existen tesis minoritarias, entre ellas, la del Prof. Antonio Bascuñán,
que se inclinan por la negativa, en el sentido de que el principio de favorabilidad
sólo está consagrado a nivel legal en el art. 18 incisos 2 y 3 CP.
La CPR a lo más autoriza o permite la aplicación retroactiva de una ley penal
posterior más favorable, pero no la impone.

Razones: Historia fidedigna CPR.

• La Comisión redactora estimó que no era materia propia de la CPR la redacción

detallada del principio de favorabilidad, dejando a cargo del legislador la cuestión
de si los efectos de la favorabilidad debían prevalecer sobre los efectos de la cosa
juzgada, o debían sometérsele.

• La Comisión redactora estimó que debía limitarse a permitir al legislador

establecer el deber de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, para
impedir una interpretación de la primera parte de la disposición del art. 19 N° 3 i 8
como una prohibición absoluta de la retroactividad de la ley penal; salvaguardando
de esa manera, los incisos 2° y 3° del art. 18 CP.

56
 APLICACIÓN PERSONAL DE LA LEY PENAL

CONTENIDO:

- Regla general.
- Excepciones.
- Inmunidades.
- Inviolabilidades.

1. Regla general:

Principio Básico:
- Art. 19 Nº 2 CPR garantiza la igualdad ante la ley.

- Art. 5 CP señala que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros.

2. Excepciones:

Este principio tiene excepciones consistentes en beneficios jurisdiccionales

establecidos en razón de la especial función que cumplen determinadas personas.

(i) Excepciones establecidas por el Derecho Internacional (inmunidades).

(ii) Excepciones establecidas en el Derecho Interno (inviolabilidades).

3. Inmunidades:

Fuentes:
• Código de Derecho Internacional Privado o “Código de Bustamante” (CB.)
• Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (CVRD) (18.04.61).
• Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (CVRC) (24.04.63).
• Convenciones multilaterales Organismos Internacionales (Ej. ONU, UNESCO).

57
1. Los Jefes de Estados extranjeros:
Tienen inmunidad de jurisdicción porque invisten la soberanía del Estado al que
representan.
El art 297 CB la concede, sin distinguir si se trata de una visita oficial o no.
Están exentos de las leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los
otros Estados, que se encuentren en su territorio.

2. Los Agentes Diplomáticos de Estados Extranjeros (CVRD art. 29, 31):

Artículo 29 CVRD La persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser

objeto de ninguna forma de detención o arresto. El Estado receptor le tratará con
el debido respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier
atentado contra su persona, su libertad o su dignidad.

Artículo 31 CVRD …El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción

penal del Estado receptor. …La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático
en el Estado receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante.

CVRD Esta inmunidad se extiende también a: Los miembros de la familia de un

agente diplomático que formen parte de su casa, siempre que no sean nacionales
del Estado receptor Los miembros del personal administrativo y técnico de la
misión, con los miembros de sus familias que formen parte de sus respectivas
casas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él
residencia permanente.

Artículo 298 CB. Gozan de igual exención [de las leyes penales] los Representantes
diplomáticos de los Estados contratantes en cada uno de los demás, así como sus
empleados extranjeros, y las personas de la familia de los primeros, que vivan en
su compañía.

3. Los funcionarios consulares y los empleados consulares:

…no estarán sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y

administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las
funciones consulares. Art. 43 CVRC 4.-

4. Determinados Funcionarios de Organismos Internacionales (ONU, FAO, etc.):

Tienen un régimen de inmunidad semejante al de los agentes diplomáticos.

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4. Inviolabilidades:

Fuentes:
- CPR, arts. 61, 79.
- Código Orgánico de Tribunales (COT) art. 324 1.-

a. La inviolabilidad parlamentaria:
CPR art. 61 inciso 1º: Los diputados y senadores son inviolables por las
opiniones y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones
de sala o comisión.

FUNDAMENTO: Mantener la independencia de la labor legislativa y ponerlos a

cubierto de presiones que amenacen su libertad (de expresión y voto) para
ejercer su función.

b. La inviolabilidad de los miembros de la Corte Suprema:

- CPR art. 79. Los jueces son personalmente responsables por los delitos de
cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de
toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones. Tratándose
de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de
hacer efectiva esta responsabilidad.

- COT art. 324. El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las leyes
que reglan el procedimiento, la denegación y la torcida administración de justicia
y, en general, toda prevaricación o grave infracción de cualquiera de los deberes
que las leyes imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que corresponda
según la naturaleza o gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el Código
Penal.
Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo
a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la
denegación ni a la torcida administración de la justicia.

La Corte Suprema ha señalado, además, que, por no existir tribunal que pudiese
resolver sobre la posible infracción de ley por parte de sus miembros, hay que
reconocer una “necesaria infalibilidad convencional”, reputándose de derecho que
las resoluciones de la CS son conformes a la ley.

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La doctrina nacional no está de acuerdo con esta regla del art. 324 COT, pues la ley
sólo pude reglamentar la forma y modo de hacer efectiva la responsabilidad penal
de los miembros de la CS por los hechos señalados en su inciso 1º, pero no
autoriza el art. 79 inciso 2º de la CPR a la ley para eximirlos de ellos.
Además, el argumento de la inexistencia de tribunal competente sería erróneo,
pues no se trata de perseguir penalmente a la Corte Suprema como tal, sino a
algunos de sus miembros individualmente considerados, y para esos efectos, la
competencia se encuentra legalmente determinada en el COT (Etcheberry).

c. ¿Y el Presidente de la República?:

No tiene ninguna inmunidad especial ni garantías procesales en cuanto a

delitos comunes. Está sujeto a juicio político por los actos de su administración
que haya comprometido gravemente el honor o seguridad de la Nación, o
infringido abiertamente la Constitución o las leyes (art. 52 N° 2 a) CPR)

60
 APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA LEY PENAL

CONTENIDO:

- Principios básicos.
- Territorio Nacional.
- Territorio Ficticio.
- Excepciones al Principio de Territorialidad.
- Valor en Chile de la ley penal y sentencias extranjeras:

1. Principios básicos:

Nos referimos a la competencia de los Tribunales chilenos para conocer,

conforme a la ley nacional, hechos punibles que ofrecen un aspecto
internacional, ya sea por el lugar en donde se cometieron o por la nacionalidad
del autor o la víctima.

Normas clave: CP art. 5 y 6.

Principio Básico: El Principio de Territorialidad:

- Art. 5º CºP: La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes
de la República, inclusos los extranjeros.

Significa que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en
nuestro territorio, cualquiera sea la nacionalidad del autor, de la víctima o de
los bienes o derechos afectados por el delito.

FUNDAMENTO: Soberanía Nacional.

- Art. 6º CºP: Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del

territorio de la República por chilenos o extranjeros, no serán castigados
en Chile sino en los casos determinados por la ley.

Para precisar el alcance del principio de territorialidad, debemos dilucidar:

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 a) Qué se entiende por territorio nacional y
b) Qué debemos entender por lugar de comisión del delito.

2. Territorio Nacional:

El Territorio Nacional “Corresponde a todo el espacio físico donde Chile ejerce

su soberanía, sea terrestre, aéreo, marítimo, lacustre o fluvial; como asimismo,
aquellos lugares que en virtud de una ficción jurídica internacionalmente
aceptada, se estiman perteneciente a él”.

A partir de esta definición, es posible distinguir entre el “territorio natural” y el

“territorio ficto o ficticio”.

El Territorio Natural puede ser de tres tipos:

a) El territorio terrestre: que es la superficie terrestre dentro de los límites que

precisa el derecho político. Comprende la tierra, ríos, lagos, islas y su subsuelo.

b) El espacio aéreo: aquel que existe sobre el territorio de Chile (art 1º Cº

Aeronáutico).

c) El territorio marítimo. Comprende:

• El mar territorial o adyacente: hasta 12 millas medidas desde las líneas de

base (el ordenamiento jurídico chileno rige en plenitud). Art. 593 CºC.

• La zona contigua: de 12 a 24 millas desde las líneas de base. El Estado se

reserva el derecho de policía para infracciones aduaneras, fiscales,
sanitarias o de inmigración. Art. 593 CC.

• La zona económica exclusiva: Hasta 200 millas marinas. Sólo soberanía

para aprovechamiento de recursos. No jurisdicción penal. Art. 596 CC.

Art. 5 CºP parte final: “Los delitos cometidos dentro del mar territorial o
adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código”.

Excluye zona contigua y zona económica exclusiva

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3. Territorio Ficticio:

El Territorio Ficticio Corresponde a algunos lugares que se encuentran fuera de los

límites geográficos de Chile, pero no obstante ello, la justicia chilena podrá conocer
de los delitos cometidos en ellos.

a) Las naves y aeronaves: Art. 6 Nº 4 CºOT en relación art 428 CºJM y art. 300 CºB.
 Delitos cometidos en cualquier nave o aeronave chilena, mercante o de
guerra, cometidos en alta mar, están bajo la tuición de la ley chilena.

 Delitos cometidos en cualquier nave o aeronave chilena de guerra en

territorio de otro país se sujetan a la ley nacional.

b) Territorio extranjero ocupado militarmente por fuerzas armadas chilenas: (Art

3 CºJM).
Delitos de jurisdicción militar cometidos por chilenos o extranjeros, quedan
sujetos a Tribunales chilenos.

Lugar de comisión del delito:

Regla: Art 157 CºOT: El delito se considerará cometido en el lugar donde se

hubiera dado comienzo a su ejecución.

Problema ¿Qué sucede en el caso en que la conducta se comete dentro de un país

pero el resultado de la misma se produce en otro?

Ej. sujeto que desde la frontera dispara a otra persona que está en el otro país.

Para resolver estas situaciones conflictivas existen tres criterios doctrinarios:

 Criterio de la actividad: se da preeminencia a la actividad delictiva. Se

entiende cometido el delito en el país en donde se inició la ejecución de la
conducta (art 157 COT).
 Criterio del resultado: considera como determinante la lesión del bien
jurídico, por lo que se entenderá cometido en el país donde se produjo su
resultado, (problema: etapas imperfectas, delitos de peligro).

 Criterio de la ubicuidad: es competerte para juzgar el delito,

indistintamente, el país en que se realizó la actividad o se produjo el
resultado (doctrina mayoritaria).

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4. Excepciones al Principio de Territorialidad:

 El principio de personalidad o nacionalidad.

 El principio real (de protección o defensa).
 El principio de justicia universal.

a) El principio de personalidad o nacionalidad: La ley penal sigue al

nacional del Estado al lugar en donde aquél se encuentre.
En consecuencia, será la ley del Estado del que es nacional, la aplicable.
Puede adoptar dos modalidades:
 Nacionalidad o personalidad activa: La ley del Estado sigue al
súbdito donde quiera que éste haya cometido delito.
 Nacionalidad o personalidad pasiva: Según el cual la ley del
Estado protege a los súbditos y por lo tanto se aplica aunque los
delitos de los que éstos hayan sido víctimas hubieren ocurrido
en el extranjero.

Art 6 Nº 6 COT consagra este principio, pues somete a la

jurisdicción chilena los delitos cometidos por chilenos contra
chilenos en el extranjero, si el culpable regresa a Chile sin haber
sido juzgado en el país en que delinquió.

b) El principio real (de protección o defensa): Por este principio se aplica

la ley chilena a los delitos cometidos en el extranjero cuando afecten
intereses nacionales o bienes jurídicos que son de particular interés
para el Estado como titular inmediato de ellos.
Arts. 6 Nº 1, 2, 3, y 5 COT, Art 3 Nº 2 y 3 CJM, Art 106 CP.

c) El principio de justicia universal: Cada Estado puede aplicar su propia ley

y juzgar al responsable de un delito cometido en cualquier otro Estado,
cuando lesionan bienes jurídicos reconocidos por toda la comunidad
internacional y en cuya protección ésta se encuentre interesada.

Este principio cuenta con adhesión doctrinaria y se ha reconocido en

numerosos acuerdos internacionales. Art 308 CB, y Art 6 Nº 7 y 8 COT.

Este principio se ha manifestado de dos modos:

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 • A través de la declaración en el derecho positivo interno de que
determinados delitos son enjuiciables por los tribunales propios con
independencia de la nacionalidad del autor y del lugar de comisión.

• A través de la creación de Tribunales Penales Internacionales. Ej.

Estatuto de Roma de 1998.

5. Valor en Chile de la ley penal y sentencias extranjeras:

Principio general: No puede aplicarse en Chile la ley penal extranjera por el

principio de soberanía nacional.

Art. 6º CPR: Las leyes extranjeras no han sido dictadas conforme a nuestra
Constitución.

Art. 304 CºB: Los Estados contratantes no aplicarán en su territorio las leyes
penales de los demás Estados.

Si bien no es posible la aplicación directa de la ley extranjera, la legislación

nacional reconoce su existencia y vigencia en diversas oportunidades.

Ej. Art 6 Nº 6 COT. Indirectamente reconoce la validez de la ley de ese país

extranjero para determinar si en él el hecho es también constitutivo de delito,
y si podría haber sido juzgado.

Principio general: Las sentencias penales extranjeras tienen valor en Chile (art.
13 CºPP).

Excepciones:

Cuando el juzgamiento en el país extranjero hubiere obedecido al propósito

de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de
competencia de tribunales chilenos.
Cuando el imputado lo solicitare expresamente (infracción al debido proceso,
falta de intención de un juzgamiento serio).

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