La buena fe en la ley 24.

240

Alvarez Larrondo, Federico M.

Voces

CONTRATO ~ AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD ~ HISTORIA ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~

DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ DERECHOS DEL USUARIO ~ USUARIO ~ CONSUMIDOR ~
CONTRATO DE ADHESION ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ BUENA FE ~
INTERPRETACION CONTRACTUAL ~ LEY COMERCIAL ~ CLAUSULA PREDISPUESTA ~ BUENA
FE CONTRACTUAL

Titulo: La buena fe en la ley 24.240

Autor: Alvarez Larrondo, Federico M.

Publicado en: LA LEY 09/06/2009, 1

SUMARIO: I. Introducción. - II. El camino hacia la Nova Lex Mercatoria. - III. El

contrato hoy. Los contratos paritarios vs. los contratos por adhesión. - IV. Nueva
concepción del contrato. - V. Gran contribución de la ley 24.240 a la exégesis de las
relaciones contractuales. - VI. Conclusión.

I. Introducción

La invocación al contrato social de Juan Jacobo Rousseau encuentra su razón de ser en su

carácter representativo como ninguna otra figura (tal como lo veremos en este trabajo), del
lugar central que ocupa el contrato y, por sobre todo, la autonomía de la voluntad, dentro de la
lógica de pensamiento que imbuyó de contenido a nuestro Código Civil. La sociedad civil existe
porque los fundadores decidieron libremente crearla, porque la pactaron, porque su voluntad
omnímoda determinó que el tejido social naciese. Y para lograr ese acuerdo, se recurrió al
contrato, a un “acuerdo de partes” del que nacen las Instituciones, los poderes, la organización,
el Estado mismo. Es decir, nuestro origen como sociedad se lo debemos al contrato. Así, de
esta suerte de imagen representativa como ninguna de la idea de la autonomía de la voluntad
en su máxima expresión, a partir de la reforma de la ley 24.240 hemos de una buena vez por
todas, desenmascarado esa lógica propia de otros tiempos, reemplazándola por la que
denominamos “socialización del contrato”. Con el mismo, el contrato vuelve a su lugar de
medio, de instrumento enderezado a corporizar lo que las partes quieren. Y para ello, para que
los deseos de las dos partes de un contrato se vean plasmados sin cortapisas, quien actúa es el
Estado Social, el Estado interviniente (no intervencionista), el Estado preocupado por los débiles
jurídicos, por los que están del lado del mostrador que sólo ofrece la falsa opción de un sí o un
no, pero a la vez, por la sociedad toda, por su correcto y equitativo funcionamiento.

Esto último, por cuanto la ley 26.361 con la modificación de sus artículos 1 y 2, ha generado
una mutación absoluta del régimen legal vigente al consagrar en su texto, ahora sí, sin duda
alguna, lo que ya el artículo 42 de la Constitución Nacional establecía: el Derecho del Consumo
como centro del régimen jurídico actual. Es que a poco de transitar por el texto de las citadas
normas de la ley 24.240 reformada, observaremos que todas las operaciones y situaciones
cotidianas otrora alcanzadas por el Código Civil quedan ahora embretadas en el texto del
Estatuto del Consumidor. Y entonces sí, coincidiremos con el Presidente de la Corte, Ricardo
Lorenzetti, en su cita a Wittgen-stein, cuando afirma que el Código Civil ha pasado a ser algo
así como el viejo centro de la ciudad al que se le han añadido nuevos suburbios (leyes
especiales), con sus propios centros y características barriales. Poco es lo que se visitan unos y
otros; al centro se va de vez en cuando a contemplar las reliquias históricas (1). Coincidimos
con este pasaje bien decíamos, aunque tal vez no nos atrevamos a ser tan terminantes. Sí
estamos convencidos respecto de que hoy el barrio más importante de esa ciudad metafórica es
el que se ha construido en torno al Derecho del Consumo. En el mismo, en esa suerte de
Palermo Hollywood del derecho, se encuentra la novedad, el brillo, la innovación y por sobre
todas las cosas, el mercado. Pero esto no significa que el Código Civil haya dejado de existir.
Nada de eso, sólo que de los distintos accesos a la ciudad, el grueso de las autopistas lo hacen
ahora a través del Derecho del Consumo. Y cuando lo que el usuario busca no se encuentra en
el mismo, recién allí se interna en la polis para llegar a las viejas odres donde encontrar las
respuestas que los espacios jóvenes dan por supuestos. Pero reiteramos, sólo cuando las
nuevas estructuras no dan las respuestas, es que se abandonan los nuevos barrios.

Pero para comprender el verdadero impacto del cambio operado en el derecho de hoy, es
menester hacer un racconto histórico detallado que nos permita entender el rol central
adquirido por el contrato como instituto rector en la lógica neoliberal, y el contrapeso que se ha
levantado desde el Derecho social.

II. El camino hacia la Nova Lex Mercatoria

En nuestro camino, a fin de comprender nuestro tiempo jurídico y económico en términos

globales (condicionante de nuestra realidad vernácula), entendemos necesario seguir la pluma
del distinguido profesor italiano Francesco Galgano (2).

Es así que debemos remontarnos a la época previa a la Revolución Industrial, en donde en el

plano económico regía sin duda alguna un capitalismo comercial, donde el sujeto activo no era
otro que el comerciante, eje del sistema, y en el que el Derecho estaba signado por la "Lex
Mercatoria". Esta última "...era un derecho creado y directamente impuesto por la misma clase
mercantil, por la fuerza de la costumbre, de los estatutos de las corporaciones, de la
jurisprudencia de los tribunales de comercio. No se conocían mediaciones políticas, ni
encontraban límites políticos: se realizaba la unidad del derecho dentro de la unidad de los
mercados" (3).

Es decir que hasta el advenimiento de la Revolución Industrial (y algún tiempo después

también), el mundo se encontraba con un mercado global, acompañado a su vez por un
régimen jurídico también globalizado. Y este desarrollo del comercio se basaba en el aporte de
sistematización jurídica e inventiva de los juristas (primero italianos y luego ingleses y
franceses), que sobre la observación de las prácticas comerciales construían las figuras jurídicas
funcionales con el más intenso desarrollo. A modo de ejemplo, Galgano sostiene que "entre el
fin del siglo XVII y el principio del siglo XVIII nace la letra de cambio, o sea el instrumento que
permite la circulación de la futura riqueza, y se encuentra certificada con los mismos caracteres,
prueba de su universalidad, en la obra del genovés Casaregis y en las sentencias del juez
londinense Holt" (4).

Reitero, es fundamental entender que en aquel tiempo tanto el mercado como el régimen legal
se encontraban "globalizados", lo cual daba certidumbre jurídica a la hora de realizar negocios
por cuanto la costumbre imperaba y era común en todos los terruños en los que se practicaba
el comercio.

Ahora bien, con la llegada de los Estados Nacionales, entre 1600 y 1700 se da el primer nexo
entre Estado y Economía. No existe todavía el Estado-reglamento que intervenga en la
economía sino más bien el Estado-persona que no es otro que el Monarca, que es quien
comienza a asumir las decisiones de política económica. Así entonces, la economía es signada
por el Mercantilismo, y en el marco político rige el Absolutismo. Y estos no son datos menores,
por cuanto serán el comienzo de un cambio fundamental de las reglas comerciales imperantes
hasta ese momento.

Luis XIV en la Francia de 1600 y María Teresa en Austria de 1700, conducen al extremo límite la
visión de una economía sujeta a la razón de Estado. Nace entonces el proteccionismo (dictado
por la concepción mercantilista de la riqueza como mera acumulación monetaria), a realizarse
con el "arte del comercio" predicado por Colbert, o sea, "disminuyendo las importaciones y
aumentando las exportaciones" (5). Hace su ingreso el Estado-empresario como autárquico
productor nacional, sustitutivo de la producción extranjera. El comercio y la industria dejan de
ser libertades para convertirse en privilegios concedidos de vez en cuando por el soberano.

A esta etapa le sucede la Revolución Industrial y el advenimiento del Iluminismo. Es en la

misma en donde el Derecho y la Economía se separan. En el campo del primero se proclaman
las libertades burguesas: libertad de comercio y de industria. En la segunda, se instala el
predominio del capital industrial sobre el capital comercial. De esta manera se da un vuelco
radical respecto del sistema del medioevo, pasando a ocupar el sitial de sujeto activo del
sistema económico ya no el comerciante sino el productor industrial. El Derecho se convierte
exclusivamente en regulador de la circulación de la riqueza, pero la fase relevante de la
economía industrial, que no es otra que la creación de nueva riqueza, se desenvuelve de allí en
adelante dentro de un vacío de derecho, algo que parecía lógico para la filosofía fisiócrata de
Quesnay y de Turgot, confiadas en la capacidad de espontánea autorregulación del mercado
guiado por la "mano invisible" de acuerdo con la imagen de Adam Smith.

Pero es aquí cuando se da un hito que cambia las reglas de juego imperantes hasta el
momento. Al separarse el derecho de la economía concurre en los Estados nacionales la
afirmación del principio de la estatalidad del derecho. Ningún Estado reconoce otro derecho
más que el dictado por él mismo y las costumbres comerciales pasan al último nivel en la
jerarquía de las fuentes. "Se abre una contradicción creciente entre el comercio que se dilata
cada vez más en ámbitos internacionales, y el derecho que, por el contrario, se contrae y se
fragmenta al interior de las unidades estatales. A la antigua protección jurídica que había sido
protección de clases y de status profesionales y confesionales, sucede una nueva protección,
esta vez de viso político. Las corporaciones mercantiles son suprimidas definitivamente; la
misma lex mercatoria se estatiza: se convierte en los Códigos de Comercio, con los que cada
Estado impone una visión propia del derecho regulador de los cambios. La naciente ciencia
económica puede expresarse en un lenguaje universal; el derecho, en cambio, pierde su
antigua universalidad, que había sido la del Derecho Romano y luego la de la lex mercatoria,
para regresar a la condición de una pluralidad multiforme de dialectos jurídicos" (6).

De tal manera, se dan requisitos disímiles para la transferencia de la propiedad en los distintos
regímenes lo cual deriva en una constante traba a la circulación de la riqueza.

A esa etapa le sigue entre 1800 y 1900, una mayor presencia del Estado en las cosas
económicas. El desarrollo económico pasa a ser entendido como un factor de bienestar
colectivo y, en línea con ello, una función del Estado Democrático.

La economía se torna mixta con un Estado empresario, y en donde el "libre cambio" triunfa
sobre el mercantilismo atento entenderse que el provecho depende, más que de políticas
estatales de favor, de la cantidad de capital invertido en la producción. Pero es la "gran
depresión" de los años 70 del siglo XIX, cuando se pierde la credibilidad en la difundida ilusión
en la "mano invisible", lo cual es confirmado a posteriori por la crisis norteamericana del 30 del
siglo pasado, lo que termina de comprobar la incapacidad del mercado para autorregularse
espontáneamente. A partir de allí, el Estado estatiza los mecanismos reguladores del proceso
económico como el gobierno de la moneda y del crédito, la bolsa, etcétera. Nace entonces el
Estado Social, el cual comenzará a ver su ocaso a fines del siglo XX cuando la Presidencia de
Carter en Estados Unidos lance la "desregulation" de la economía, y en Europa se inicie el
progresivo desmantelamiento de la economía mixta. De allí, el paso al régimen de
privatizaciones, y el advenimiento del Neoliberalismo signado por las exigencias de acumulación
prevaleciendo sobre las de distribución de la riqueza.

Así llegamos a la actualidad, signada por la sociedad desmaterializada, en donde se encuentran

la Sociedad post industrial y la globalización de los mercados. Así, según el profesor italiano a
quien seguimos en este capítulo, la Sociedad post-industrial se caracteriza por ser la sociedad
de la riqueza desmaterializada, del mercado financiero, en donde la tecnología industrial se
sustituye con la técnica contractual. Y aquí se da uno de los cambios más tajantes y
fundamental a los fines de este trabajo, cual es la mutación en la función de los contratos.
Estos antes eran utilizados como una herramienta para hacer circular la riqueza. Hoy sirven
para producirla, para crear productos financieros, los mismos que han hecho explosión en estos
últimos meses. Es que la creación de fondos fiduciarios, de sistemas de securitización, de
obligaciones negociales, son mecanismos de generación de riqueza sin materialidad. Y es
entonces cuando los juristas vuelven a ocupar un lugar de privilegio, atento a ser quienes llevan
adelante esa generación de riqueza. Pero es de tal magnitud el cambio impetrado por la
sociedad post-industrial que elementos accesorios de la sociedad industrial, en este nuevo
estadio, se vuelven principales. La muestra por excelencia lo constituye la marca, la cual en la
sociedad industrial no era más que un signo distintivo. Hoy, en la sociedad post-industrial la
marca pasa a ser un bien por sí mismo.

Bien, el desarrollo económico y jurídico está bosquejado. Pero es el nuevo rol del contrato como
eje de la Nova Lex Mercatoria el que concita nuestra atención.

En la Sociedad post-industrial, a diferencia de la industrial, ya no se necesitan profundas

reformas legislativas como otrora. Las transformaciones jurídicas se logran no ya por leyes, sino
a través del contrato. Es que el contrato entre particulares sustituye la ley.

¿Y por qué este rol superlativo del acuerdo de partes? Porque la ley, atento a las características
de la economía contemporánea, se muestra inepta para respaldar al sistema económico. Y esto
en virtud de que en la actualidad nos encontramos con una economía metanacional, en franca
antítesis con el carácter nacional de los sistemas legislativos y, a su vez, con una economía en
continua transformación que exige figuras flexibles como el contrato en contraposición a la
rigidez de la ley. Es que el marco actual nos muestra una economía que se ha visto globalizada
como nunca antes (en el sentido de expandirse a territorios que no formaban parte del
mercado del medioevo), gracias a la intervención de la telemática que permite la celebración de
negocios y la circulación de la riqueza en cuestión de segundos, característica ésta que se da de
bruces con tantos regímenes jurídicos como Estados existen. Tal situación en la teoría obligaría
al sistema económico a adaptarse a cada régimen legal previo a la concertación de un negocio,
exigencia desde ya obstruccionista que el régimen económico actual no está dispuesto a
soportar sin destruir el sistema de producción automática y continua de bienes y servicios.

En consecuencia, esta economía universal enfrentada a Estados fragmentados, sumada al

poder económico de estos actores de la economía que en muchas ocasiones superan el
producto bruto interno de muchos países, condenan a los Estados soberanos a ya no serlo
tanto. De tal manera, las leyes de estos Estados comienzan a representarse como si fuesen los
rugidos de un ratón.

Es que con el correr del tiempo hemos pasado de una Economía industrial clásica en donde la
producción era nacional y la misma se destinaba a un mercado de cambio internacional, a una
Sociedad post-industrial donde toda la organización económica adquiere dimensión
internacional (know-how, licencias de producción trasnacionales, etc.). Las empresas
"nacionales" pasan a ser reemplazadas por las "multinacionales" y éstas por las
"trasnacionales", es decir, por aquellas organizaciones económicas que ya no tienen bandera
alguna ni sentido de pertenencia a ningún Estado. Están precisamente, por sobre ellos.
En consecuencia, la producción en serie a escala internacional exige contratación también en
serie. Y de tal manera, como lo afirma el propio Galgano, las empresas multinacionales que
controlan la producción y distribución en todos los continentes necesitan contratar con
condiciones uniformes. Atento que el mercado mundial se encuentra fraccionado en multitud de
Estados, cada uno con su derecho nacional, y visto que las Convenciones internacionales de
derecho uniforme son raras y de limitado radio de acción, el elemento dominante en la escena
jurídica pasa ser la circulación internacional de modelos contractuales uniformes.

Así los contratos atípicos pasan a ser regla común, en donde para su creación no están los
legisladores nacionales sino las oficinas legales de las grandes multinacionales. Prueba de ello
es que por lo general los mismos se identifican con un nombre en inglés (leasing, franchising,
perfomance bond, underwriting), no tienen nacionalidad pero sí una función esencial: unificar el
derecho dentro de la unidad de los mercados.

Es que en un mercado global, la uniformidad internacional en las técnicas de contratación es

para las empresas valor supremo. Tan así es que conforme enseña Galgano, las casas matrices
transmiten a las sociedades hijas que operan en los cinco continentes las condiciones generales
predispuestas por los contratos a concluir, acompañadas por una recomendación taxativa: los
textos contractuales deben recibir una pura y simple traducción lingüística, sin ninguna
adaptación ni siquiera conceptual a los derechos nacionales de cada Estado, lo que podría
comprometer la uniformidad (7).

De esta manera, la sociedad global tiene ahora un derecho propio: La nueva lex mercatoria, la
cual alude al renacimiento en época moderna, de un derecho universal como lo fue el derecho
de los mercaderes.

La lex mercatoria es un derecho creado por el rango empresarial. La antigua lex mercatoria
había precedido a la llegada de los Estados Modernos y finiquitado el Derecho Romano, en
tanto que esta Nueva lex mercatoria opera dentro de una realidad caracterizada por la división
política de los mercados en una pluralidad de Estados.

Así entonces, la aparición de este ordenamiento supranacional no sólo prescinde de los Estados
"soberanos" sino que se sirve de los órganos jurisdiccionales estatales. De esta manera, la
business community se erige en ordenamiento soberano y los Estados nacionales se convierten
en su brazo secular.

En consecuencia, un cuadro sumario de lo expuesto nos presenta la siguiente desarticulación:

por un lado una sociedad sin Estado: la business community, regida por la nueva lex
mercatoria, concentrando la función normativa y con las cámaras arbitrales internacionales
asumiendo las funciones de la justicia, y descargando en los Estados la ejecución forzosa de
dichas decisiones. Por otra parte, la multitud de sociedades nacionales organizadas como
Estado, despojadas de funciones normativas y de jurisdicción, así como de control sobre los
flujos de riqueza.

En este marco, el rol del contrato pasa a ser superlativo y en consecuencia, el Estado se ve
obligado a cambiar su rol pasivo, abandonando el carácter de partenaire al que lo había
sometido el mercado. De allí la importancia de redefinir el rol del principio de la "buena fe", y su
importancia nuclear en la construcción de un sistema justo, encarado por el Estado a fin de
reconstruir su poder en el interior de sus límites territoriales.

III. El contrato hoy. Los contratos paritarios vs. los contratos por adhesión

Desarrollada en forma mínima, pero suficiente a los fines de este trabajo la realidad económica
y jurídica que nos presenta la sociedad globalizada y consolidado el rol esencial del contrato en
la construcción de la Nova lex mercatoria, es menester analizar las formas de celebración del
acuerdo negocial en el siglo XXI.

Es que si todavía analizamos como un fenómeno novedoso el afianzamiento de los contratos

formularios, prerredactados, y los de adhesión, los cuales encontraron su origen en el Siglo XIX
con los contratos de seguros y transportes, poco podremos decir respecto de los contratos "en
silencio" o "sin diálogo" como los llama la doctrina alemana. Son los que nuestra fabulosa
vecina Claudia Lima Marques denomina el "contrato deshumanizado", definición de gran
densidad que nos transporta del homo loquens (que tiene la facultad única de pensar y
expresar sus pensamientos), al inminente homo videns (caracterizado fantásticamente por
Giovanni Sartori en su obra concebida bajo dicho título, como el hombre que, al igual que los
animales, frente a un televisor sólo responde a los impulsos cromáticos y sonoros. Ya no
racionaliza, reacciona instintivamente) (8).

De esta manera, el sujeto consumidor final se encuentra hoy en día con que ya no es que no
puede discutir las condiciones contractuales con su contraparte (como se da en el contrato de
adhesión), sino que ahora directamente no tiene con quien hacerlo (sirvan de ejemplo los
múltiples contratos celebrados a diario con teléfonos públicos, máquinas expendedoras de los
más variados bienes, molinetes que permiten el acceso a distintos servicios, compra de
alimentos por Internet, pago de cuentas por home banking, etc.).

No obstante, tanto en los prerredactados como en los deshumanizados encontramos un

elemento común, cual es la prefijación del contrato. De allí que resulte menester desgranar en
pocas líneas la conceptualización otorgada a este tipo de vínculos que no permiten modificar un
ápice de los textos impuestos.

Es así que en el derecho comparado nos encontramos con que en Alemania estas cláusulas
prerredactadas son denominadas "condiciones generales del contrato", en tanto que en Francia
se engloban bajo el concepto de "contratos de adhesión".

Lima Marques enseña que la expresión “condiciones generales de los contratos” enfatiza más la
etapa pre-contractual donde son elaboradas estas listas de cláusulas generales a ser ofrecidas
al público contratante, en tanto que utilizando la expresión contrato de adhesión la doctrina
francesa destaca el momento de la celebración del contrato dando énfasis a la voluntad
creadora del negocio, voluntad ésta que solamente adhiere a la voluntad ya manifestada por el
otro contratante. No obstante, a fin de dar mayor claridad a la exposición indica que habrá de
acatar la diferenciación hecha por la Comisión de las Comunidades Europeas entre contratos de
adhesión y contratos sometidos a condiciones generales. Como contratos de adhesión se
entiende restrictivamente a los contratos por escrito, preparados e impresos con anterioridad
por el productor en los cuales sólo resta completar los espacios referidos a la identificación del
comprador del bien o servicio objeto del contrato. En tanto, por contratos sometidos a
condiciones generales de los negocios, entenderemos a aquéllos vínculos, escritos o no escritos,
en los que el comprador acepta, tácita o expresamente, qué cláusulas preelaboradas unilateral
y uniformemente por el productor para un número indeterminado de relaciones contractuales
vengan a disciplinar a su contrato específico. Las expresiones “condiciones generales de los
contratos” y contratos de adhesión no son, por lo tanto, sinónimos (9).

No obstante, en cualquiera de los casos estas prácticas que traen claras ventajas para los
empresarios llevan consigo peligros para los contratantes vulnerables o consumidores. Estos
adhieren sin conocer las cláusulas confiando en las empresas que las preelaboraron y en la
protección que esperan les sea dada por un Derecho más social.

Y aquí está el punto central de este trabajo, el cambio de paradigma, la comprensión del nuevo
régimen vigente corporizado en el principio rector de la buena fe como canal articulante en el
paso de un sistema de neto corte neoliberal a un régimen socializado del contrato, donde el
Derecho del Consumidor cumple un rol fundamental.

IV. Nueva concepción del contrato

Para comenzar este pasaje, es menester transcribir (y traducir) a la Profesora Lima Marques. La
misma al analizar el cambio en la naturaleza del contrato y la preponderancia de su concepción
social en línea con lo que hasta aquí venimos tratando, afirma que: "En procura del equilibrio
contractual en la sociedad de consumo moderna, el derecho destacará el papel de la ley como
limitadora y como verdadera legitimadora de la autonomía de la voluntad. La ley pasará a
proteger determinados intereses sociales, valorizando la confianza depositada en el vínculo, las
expectativas y la buena fe de las partes contratantes. Los conceptos tradicionales como los del
negocio jurídico y de la autonomía de la voluntad permanecerán, más el espacio reservado para
que los particulares auto-regulen sus relaciones será reducido por normas imperativas como las
del propio Código de Defensa del Consumidor. Es una nueva concepción del contrato en el
Estado Social, en el que la voluntad pierde la condición de elemento nuclear surgiendo en su
lugar un elemento extraño a las partes, más básico para la sociedad como un todo: el interés
social. Habrá un intervencionismo cada vez mayor del Estado en las relaciones contractuales, en
el intento de compatibilizar el antiguo dogma de la autonomía de la voluntad con las nuevas
preocupaciones de orden social, con la imposición de un nuevo paradigma, el principio de
buena fe objetiva" (10).

En la nueva concepción del contrato, el declarante debe responder por la confianza que el otro
contratante depositó en él al contratar. El derecho de los contratos socializado redescubre el
papel de la ley, que no será ya meramente interpretativa o supletoria, sino coactiva. La ley
protegerá determinados intereses sociales y servirá como instrumento limitador del poder de la
voluntad.

"Se habla modernamente de la función del derecho de los contratos como orientador de la
relación obligacional y como realizador de la equitativa distribución de los deberes y derechos.
Es lo que los comparatistas alemanes Zweigert y Koetz visualizan como la nueva función del
derecho de los contratos la realización de la equidad contractual dentro de la concepción de un
"welfare state". En nuestra opinión, esta justicia contractual se encuentra justamente en la
equivalencia de las prestaciones o sacrificios, en la protección de la confianza y de la buena fe
de ambas partes. El derecho desarrolla así una teoría contractual "con función social", bien al
estilo de aquéllas descriptas por Wiehweg, esto es, el derecho deja el ideal positivista (y
deductivo) de la ciencia, reconoce la influencia de lo social (costumbre, moralidad, armonía,
tradición), y pasa a asumir proposiciones ideológicas, al concentrar sus esfuerzos en la solución
de los problemas. Es un estilo de pensamiento cada vez más tópico, que se orienta para el
problema, creando figuras jurídicas, conceptos y principios más abiertos, más funcionales,
delimitados sin tanto rigor lógico como veremos en el CDC (por ejemplo, en cuanto al problema
de los abusos de vulnerabilidad del consumidor en la venta "puerta a puerta", la solución será
un nuevo derecho de arrepentimiento, de desistir del contrato basado en el tópico principio de
buena fe en las relaciones de consumo), pues sólo asumen significación en función del
problema a resolver, son formulas jurídicas que procuran la solución del conflicto ...".

En la fase del derecho actual, se ve superado el escepticismo en cuanto a la declinación del

pensamiento sistemático, con la descodificación, evolucionando a la re-etización del derecho. La
ley pasa a ser más conceptual, abierta, usando nociones llave como los principios de Buena fe,
equidad, equilibrio, equivalencia de las prestaciones.

De allí entonces que la 24.240 se declare a si misma como de orden público. Aquí está
claramente bosquejada la nueva versión del Estado que no se contenta con poner a disposición
de los sujetos modelos contractuales prescindibles, sino que directamente regula y consagra
por vía legal lo que el contrato debería ser, lo que la real autonomía de la voluntad de ambas
partes hubiera acordado. De allí que se tengan por no convenidas aquellas cláusulas
contractuales que la recta razón indica que de haberse podido discutir, jamás habrían sido
aceptadas por la parte adherente.

Y es así entonces que nos encontramos con la imposición de un nuevo paradigma: el de la

buena fe objetiva. "Como nuevo paradigma para las relaciones contractuales de consumo de
nuestra sociedad masificada, despersonalizada y cada vez más compleja, la ciencia del derecho
propone el renacimiento o revitalización de uno de los principios generales del derecho muy
conocido y siempre presente desde el movimiento del derecho natural: el principio general de la
buena fe. Este principio o nuevo "mandamiento" (Gebot) obligatorio para todas las relaciones
contractuales en la sociedad moderna, y no sólo en las relaciones de consumo, será aquí
denominado principio de buena fe objetiva para destacar su nueva interpretación y función.

Sus funciones en la nueva teoría contractual son: 1) ser fuente de nuevos deberes especiales
de conducta durante el vinculo contractual (deberes anexos), 2) causa limitadora del ejercicio,
hoy abusivo, antes lícito, de los derechos subjetivos y 3) elemento de interpretación de los
contratos.

En el primero de los casos, estamos ante una función creadora, ya sea como fuente de nuevos
deberes, como el deber de informar, de cuidado y de cooperación. La segunda función, es una
función limitadora, reduciendo la libertad de actuación de los co-contratantes al definir algunas
conductas o cláusulas como abusivas, sea controlando la transferencia de los riesgos
profesionales y liberando al deudor en caso de falta de razonabilidad en la otra conducta. La
tercera es una función interpretativa, pues la mejor línea de interpretación de un contrato o de
una relación de consumo debe ser el principio de buena fe, el cual permite una visión total y
real del contrato bajo examen. Buena fe es cooperación y respeto, es conducta esperada y leal,
tutelada en todas las relaciones sociales. Y así afirma Lima Marques que "La protección de la
buena fe y de la confianza despertada forman, según Couto e Silva, la base del tráfico jurídico,
la base de todas las vinculaciones jurídicas, el principio máximo de las relaciones contractuales.
La buena fe objetiva, y la función social del contrato son, en la voz de Waldirio Bulgarelli, "como
salvaguardas de las injusticias del juego de poder negocial".

Es necesario dejar sentado que la "Buena fe objetiva es un estándar, un parámetro objetivo,

genérico, que no va a depender de la mala fe subjetiva del productor A o B, sino de una pauta
general de actuación, del hombre medio, del buen padre de familia que actuaría de manera
normal y razonable en aquella situación analizada.

"Como enseñan los doctrinarios europeos, fides significa un hábito de firmeza y de coherencia
de quien sabe honrar los compromisos asumidos, significa, más allá del compromiso expreso, la
"fidelidad" y la coherencia en el cumplimiento de la expectativa creada, independientemente de
la palabra que haya sido dada, o del acuerdo que haya sido concluido. Es ver más allá, es
bucear en las verdaderas pretensiones de las partes, en el justo equilibrio del contrato, en el
discurrir natural del vínculo, asentado sobre un ideal de justicia social".

La buena fe objetiva, es entonces una actuación reflexiva. Pensando, pero pensando en el otro,
en el co-contratante, respetándolo, respetando sus intereses legítimos, sus expectativas
razonables, actuando sin abuso, sin obstrucción; cooperar en pos del objetivo final de las
obligaciones: el cumplimiento del objetivo contractual y la realización de los intereses de las
partes.

El primer efecto, fundamental de este principio, radica en virar el modo de ver estáticamente a
la relación contractual, para pasar a visualizarla como una relación dinámica que "nasce, vive e
morre" (ej. contrato de salud).
El contrato deja de ser un acto para ser un proceso, una fila de deberes de conducta. Esto
permite entender que antes, durante y después, nacen deberes distintos de los resultantes de
la obligación principal.

Es que como bien enseña la profesora brasileña, la relación contractual no es más que un
"contacto social", un contacto en la sociedad que une, que vincula personas, un contacto donde
necesariamente no se pueden desconocer los deberes generales de conducta, los deberes de
actuación conforme la buena fe y conforme el derecho.

Liberar a los contratantes de cumplir sus deberes generales de conducta significaría afirmar que
en la relación contractual los individuos están autorizados a actuar con mala fe, a abusar de la
posición preponderante, autorizar la "ventaja excesiva".

"La relación contractual no libera a los contrayentes de sus deberes de actuar conforme a la
buena fe y a las buenas costumbres, al contrario, la vinculación contractual los impone; los
refuerza!" (11).

Estos deberes de conducta que acompañan las relaciones contractuales van a ser denominados
"deberes anexos", deberes que nacieron de la observación de la jurisprudencia alemana al
visualizar que el contrato, en cuanto fuente inmanente de conflictos de intereses, deber ser
guiado y, más todavía, guiar la actuación de los contrayentes conforme el principio de buena fe
en las relaciones.

V. Gran contribución de la ley 24.240 a la exégesis de las relaciones contractuales

Nuestra ley 24.240, al igual que lo hizo la Ley 8078/90 en Brasil (art. 4, III), estableció el
principio de buena fe objetiva como línea teleológica de interpretación en su artículo 37. Y
entendemos que con una visión superadora del art. 1198 del Código Civil (12).

Bien vale recordar que este artículo fue producto de la pluma visionaria del Maestro Borda,
quien adelantándose a su tiempo plasmó una reforma profunda, máxime cuando " Vélez no
introdujo expresamente el principio de la buena fe tal como lo concebimos ahora. El art. 1134
del Código Civil Francés, su fuente, fue reproducido por el codificador en el art. 1197 de nuestro
Código Civil sin incluir la última parte del mismo: "las convenciones deben ser cumplidas de
buena fe." Tal omisión introdujo en los juristas los más variados fundamentos, imponiéndose
mayoritariamente la postura de que Vélez en forma expresa omitió dicho principio en aras de
una mayor seguridad en las relaciones jurídicas" (13).

Sin embargo, en el Código Civil, en primer lugar se desconoce su aplicación en la etapa

precontractual (esencial en el derecho del consumidor), y se lo vincula con la intención real de
las partes, pero primando la actuación con cautela, es decir, partiendo de la lógica propia del
sistema contractual liberal de la igualdad entre las partes. Es más, en verdad, el artículo 1198
como lo sostuviera Gregorini Clusellas, es una directriz (14). Esto no implica en modo alguno
desmerecer el avance que dicha norma generara en su tiempo histórico. Muy por el contrario.
La misma es fruto del genio ilustre del Profesor Borda y ha implicado un avance de
características notables. El mismo indicaba claramente al comentar este pasaje que: "Esta
norma esencial quiere, que los hombres sean honestos en sus relaciones con los demás.
También en el campo del derecho se exige el juego limpio" (15).

Sin embargo, entendemos que avanza aún más. Así, el artículo 37 de la ley 24.240 en su parte
final establece: "La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el
consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea
menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la
conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación
de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar
la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial,
simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario".

En nuestra ley consumerista, la buena fe se constituye en piedra angular del sistema. La

violación de tal manda lleva consigo sin más la sanción de nulidad total o parcial del vínculo
celebrado entre las partes. Aquí ya no estamos ante una pauta de interpretación (16) o una
directriz, sino ante un requisito capaz de afectar la validez total o parcial del acto.

El Profesor Lorenzetti sostiene que la diferencia mayor con el sistema del Código no se da tanto
en materia interpretativa, en la que la norma estatutaria es una especificación, sino que el
apartamiento mayor ocurre con motivo de la rectificación del contrato cuando hay cláusulas
prohibidas (17).

En verdad, entendemos que el artículo 37 debe ser analizado con mayor amplitud, y que el
principio de la buena fe objetiva no agota su accionar en la nulidad de las cláusulas abusivas.
Por el contrario, entendemos que la norma contempla dos situaciones disímiles, a saber:

a. Por un lado, la declaración de inexistencia de las cláusulas que el ordenamiento reputa

abusivas en forma expresa o a través de normas abiertas delegando en el Juez su
determinación. Aquí, más allá de las discusiones sobre la recepción en nuestro ordenamiento
del acto inexistente, la norma sostiene que esas cláusulas se tienen por no escritas, es decir,
que nunca nacieron a la vida jurídica y, por consiguiente, no deben ser siquiera declaradas
como nulas. Directamente no existen.

b. Pero distinto es el supuesto contemplado en el último párrafo del citado artículo 37. En este
caso, la ley contempla cuatro supuestos que pueden generar la nulidad del contrato o de
algunas de sus cláusulas, y que no se centra en la inequidad de éstas, sino en las condiciones
previas que le dan base. Esto significa que las cláusulas pueden no ser en modo alguno
abusivas conforme el desarrollo del artículo 37 primera parte o sus normas reglamentarias, pero
sí tornarse nulas ellas o el contrato íntegro, en virtud de la falta de cumplimiento del deber de
buena fe, de la falta de información (un derivado del primero), o de la legislación de defensa de
la competencia o lealtad comercial.

Esto implica un salto cualitativo sin mensura suficiente en nuestro orden jurídico. Esta segunda
parte de la norma es muchísimo más pretenciosa que la primera, y ya no carga las tintas sobre
el sentido ético de la cláusula, sino sobre el comportamiento que lleva a las partes a concretar
el vínculo negocial.

Así, si al consumidor se le ha retaceado información, o se lo ha engañado, opera sin más la

nulidad del vínculo o del contrato, lo que mejor tutele sus derechos y siempre sujeto a su
voluntad. Y esto lleva a que aún ante cláusulas absolutamente válidas, y que superarían el test
de inexistencia de la primera parte del artículo, las mismas puedan ser, aquí sí, declaradas
nulas. Un ejemplo de esto, lo sería aquélla cláusula que fije el precio del contrato (materia en la
que existe cierto consenso respecto de que no sería cuestionable como cláusula abusiva (18)),
pero que no consagra en su texto lo manifestado verbalmente al consumidor, al cual se le dice
que en verdad, sobre dicho valor se le practicarán descuentos especiales al momento de recibir
la primera factura (operatoria muy común en la comercialización de telefonía celular o en la
venta de automotores (19)). Este sería un claro supuesto en donde la violación del deber de
buena fe objetivo, generaría la posibilidad de declarar la nulidad del contrato o de tan sólo
dicha cláusula, si ello atendiera de mejor manera los derechos del consumidor afectado.

Así entonces, la violación al deber de buena fe objetivo como standard jurídico en el marco de
los contratos de consumo, trae consigo la nulidad del vínculo o de algunas de sus cláusulas. Y
no dudamos en afirmar que esta nulidad es de carácter absoluto, por cuanto está en juego el
orden público fijado por el artículo 65 de la ley (20). Pero claro, siempre con el norte
establecido por el principio de interpretación a favor del consumidor. ¿Esto que significa?
Creemos que la nulidad puede ser declarada de oficio, pero siempre que ella no lleve a un
resultado perjudicial para el consumidor. Es que no debe olvidarse que, amén de que la
protección de los intereses económicos del consumidor tiene rango constitucional, el mismo
artículo 37 de la ley establece que cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se
estará a la que resulte menos gravosa (21). En consecuencia, si el Juez considera que existe
violación al standard objetivo de buena fe, y por consiguiente, que procede la declaración de
nulidad, deberá analizar si al decretar la misma perjudica al consumidor. De ser así, deberá
entonces abstenerse de hacerlo, o decretar no la nulidad del contrato, sino sólo la de las
cláusulas que considere abusivas, y cuya anulación proteja al consumidor. Pero la nulidad
reiteramos, es absoluta, de allí que resulte la acción imprescriptible por cuanto está en juego el
orden público económico, la justicia social y la paz social.

Insistimos, la primera parte de la norma regula la inexistencia de cláusulas insertas en un

contrato válido. En cambio, el último párrafo regula un supuesto distinto, cual es el de la
posibilidad de decretar la nulidad del contrato íntegro, o de algunas de sus cláusulas más allá
de las declaradas inexistentes, esto es, cláusulas que de por sí resultan válidas pero que,
anudadas a los comportamientos del proveedor violatorios de la buena fe, el deber de
información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial carecen de
validez legal.

Y con relación a este último pasaje de la norma, consideramos que no es un tema menor, por
cuanto se asigna de manera clara una sanción legal para la violación de las normas de defensa
de la competencia y de lealtad comercial, en todo aquello que afecte al consumidor o usuario.
Así, la publicidad engañosa prohibida por el art. 9 de la ley 22.802, aplicada con vistas a captar
la voluntad de un consumidor, genera sin más la nulidad del contrato siempre que tal efecto no
resulte lesivo para éste.

VI. Conclusión

El Derecho del Consumo ha generado un cimbronazo de envergadura en el escenario nacional a

partir de su incorporación a nuestro ordenamiento, que se ha expandido cual big bang con la
reciente reforma de la ley 26.361. De allí que nos atrevamos a asignar a este artículo el título
dado. Pero debe dejarse en claro que la socialización del contrato, la injerencia del Estado en
los vínculos contractuales, no importa en modo alguno declarar el deceso de la autonomía de la
voluntad, sino por el contrario revivirla, reforzarla. Este es uno de los logros más fantásticos del
Derecho del Consumo.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) WITTGENSTEIN, citado por LORENZETTI, "La descodificación y la fractura del derecho civil",
LA LEY, 1994-D, 724.

(2) GALGANO, Francesco – MARRELLA, Fabrizio, "Interpretación del Contrato y Lex Mercatoria",
publicado en Revista de Derecho Comparado "Interpretación de los Contratos", Tomo 3, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001.

(3) GALGANO, Francesco, "Lex Mercatoria, storia del Diritto Comérciale", Bologna, 1993.

(4) GALGANO, Francesco, ob. cit. Nota 1.

(5) GALGANO, Francesco, ob. cit. Nota 1, pág. 9.

(6) GALGANO, Francesco, ob. cit. Nota 1, pág. 11.

(7) GALGANO, Francesco, ob. cit. Nota 1, pág. 11.

(8) SARTORI, Giovanni, "Homo videns. La sociedad teledirigida", Ed. Taurus, Buenos Aires,
2000.

(9) LIMA MARQUES, Claudia, "Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime
das relações contratuais", 4ta. ed., Ed. Revista Dos Tribunais, San Pablo, 2002, pág. 55 y sgtes.

(10) LIMA MARQUES, Claudia, ob cit., pág. 175 y sgtes.

(11) LIMA MARQUES, Claudia, ob cit., pág. 184.

(12) Art. 1198 Cód. Civil "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando
con cuidado y previsión".

(13) LOPEZ FIDANZA, Alberto J., "El principio de buena fe", La Ley 24/08/2004, 1.

(14) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, "El contrato de seguro y la relación de consumo.

Impacto de la ley 26.361", disertación brindada en el marco de la "Jornada de Análisis sobre la
Reforma de la ley 24.240 a ocho meses de su vigencia", Mar del Plata, 5 de diciembre de 2008.

(15) BORDA, Guillermo A., "La reforma de 1968 al Código Civil", Buenos Aires, Perrot, 1971, p.
27.

(16) Bien sostiene Mayo que "… en lo que se refiere al derecho positivo argentino, las reglas de
interpretación de los negocios jurídicos, como es sabido, se encuentran en la norma general del
art. 1198 del Cód. Civil, que contiene la cláusula general de la buena fe, con expresa mención a
la interpretación, que aunque referida a los contratos en general se hace extensiva a los
negocios jurídicos en general —por lo menos a los patrimoniales inter vivos—, y las del Código
de Comercio —arts. 217 y sigtes. que se reconducen a la generalidad de los negocios ya
indicados por la vía de la analogía legis que abre el art. 16 del Cód. Civil" (MAYO, Jorge A.,
"Apuntes sobre la interpretación de los negocios jurídicos (En particular de los contratos)", LLP
2002, 1188 - LA LEY 2002-C, 1004)—.

(17) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Consumidores", 1ra. ed., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2003, p. 215.

(18) Ver en tal sentido, LORENZETTI, Ricardo Luis, "Consumidores", ob. cit., pág. 258. Allí
sostiene que "En los tiempos actuales el legislador no se inmiscuye, como regla general, en la
fijación del precio en un contrato; esta relación no la establece la ley sino el mercado, mediante
el libre juego de la oferta y la demanda. Es una libertad constitucionalmente protegida, la que
sólo resulta controlable por el Derecho Público a través de la Ley de Defensa de la Competencia
y por el Derecho Privado a través de la lesión (art. 954 Cód. Civ.) (…) La pregunta es ¿puede
ser declarada abusiva la cláusula que establece el precio de un bien o la retribución de un
servicio? La Directiva de la Comunidad Europea deja intacta la relación precio-bien, o
retribución-servicio, desechando intervenir en ello, y de la misma manera se entiende en el
Derecho argentino".

(19) Sobre el particular, es por demás interesante un reciente fallo de la Sala K de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el que si bien no trató la nulidad del contrato o las
cláusulas, sí responsabilizó a la concesionaria a indemnizar el daño proferido al consumidor. Así
sostuvo "1. La concesionaria de automotores que publicitó la venta de rodados a través de la
financiación del precio por parte de una entidad financiera debe responder por haber brindado
una información inexacta respecto de la financiación ofertada, lo que indujo al actor a tomar un
préstamo en condiciones más gravosas que las publicitadas, pues visto que la demandada era
quien contactaba a los clientes con el banco, no puede afirmar que era ajena a las condiciones
en que el mutuo se celebraba. 2. La concesionaria de automotores debe responder por haber
brindado una información inexacta respecto de las condiciones de financiación ofertada para la
compra de vehículos, pues sin duda el deber de garantía y protección al consumidor, como
obligación de seguridad inspirada en la buena fe, ha sido incumplido y tal conducta ha
ocasionado perjuicios económicos al reclamante" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala K, 08/09/2008, Lopo Tejo, Miguel c. Forest Car S.A., LA LEY 17/10/2008, 4).

(20) Farina se pregunta ¿de qué clase de nulidad se trata? ¿Absoluta o relativa? Así, sostiene
"Según Clavería Gosalber, comentando norma similar de la ley española "mueve a suponer que
el legislador quiso y quiere referirse en esta ley a la nulidad radical clásica" (equivalente a la
nulidad absoluta). En nuestra opinión, pese a que la norma habla de nulidad, en verdad se trata
de supuestos de ineficacia pues son cláusulas inoponibles a determinados sujetos, en cuanto
éstos celebran contratos para su uso o consumo particular, en tanto dichas cláusulas pueden
ser eficaces frente a otros sujetos o frente a aquellos mismos en caso de celebrar contratos
cuyo destino no sea para uso o consumo particular, pues en tal hipótesis no se hallan en alguno
de los supuestos previstos en el art. 1° de la ley" (FARINA, Juan M., "Defensa del Consumidor y
del Usuario", Ed. Astrea, 4° ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2008, pág. 429). Por los
argumentos expuestos, creemos que la norma es de mayor fuste que el expuesto por el
Profesor Farina.

(21) El pasaje pertinente establece "La interpretación del contrato se hará en el sentido más
favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se
estará a la que sea menos gravosa".