INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMERCIAL

Por Héctor Fernández

La noción de “crisis” - en tanto refiere a “cambio” - es propia de la naturaleza del Derecho

Comercial. Si el Derecho evoluciona con los cambios sociales, la rama del Derecho que
regula la actividad económica lo hace una velocidad mayor, al ritmo que impone la
actividad creadora de los agentes económicos (comerciante, empresario) y del Estado en
su afán por regularla.
En un recorrido por la historia del Derecho Comercial podemos observar cómo, desde la
perspectiva de la tensión entre el comerciante-empresario - que detenta el poder
económico -, y del Estado - en su rol de depositario del poder político -, se identifica una
fisonomía que define distintas etapas que caracterizan su evolución.
La literatura sobre la Historia del Derecho Mercantil coincide en situar el nacimiento de
esta rama del Derecho en el comienzo de la Baja Edad Media (siglos XI a XIV) en los bordes
norte y sur del Sacro Imperio Romano Germánico, es decir las actuales ciudades del norte
de los Países Bajos, Alemania y Polonia que componían la Liga Hanseática y, en el otro
extremo, las ciudades del norte de Italia – Génova, Venecia, Florencia, Milán -, y lo
determina el ascenso de una clase mercantil que se desarrolla en la transición entre la
decadencia de un poder político feudal hasta lo que, hacia el siglo XVII, será la
consolidación de los Estados Nacionales. El ascenso y consolidación de los gremios de
comerciantes en tiempos de una descentralización del poder político en ciudades
independientes, es el terreno fértil que dio nacimiento a lo que se conoce como lex
mercatoria, un Derecho autónomo surgido de Tribunales integrados por comerciantes
para juzgar asuntos de esa misma clase social con fundamento en sus propios usos y
costumbres.
Pero esta etapa histórica -localizada territorial y temporalmente- del Derecho Mercantil,
se opaca al compás de un poder político que se fortalece en la Europa posterior a la
Guerra de los Treinta Años (Paz de Westfalia, 1648). Con el avenimiento de un poder
político centralizado que concreta su autoridad sobre un territorio definido aparece el
Estado como regulador de la actividad económica, desplazando a la clase mercantil como
única fuente creadora del Derecho Comercial. Las Ordenanzas de Colbert, sancionadas
durante la monarquía absolutista de Luis XIV en Francia (1681), constituyen un hito y un
ejemplo que es seguido por la monarquía de los borbones en España con la imposición
para todo el reino (incluidas las posesiones en América) de las Ordenanzas de Bilbao
(1737).
Ya en el siglo XIX, tras la Revolución Francesa (1789) durante el gobierno de Napoleón
Bonaparte,e inspirado en el principio de igualdad contrario al reconocimiento de cualquier
derecho “de clase social”, se dictan los Códigos Civil (1804) y Comercial (1807), con la
novedad de que el eje para diferenciar la aplicación de uno u otro ordenamiento y la
jurisdicción para dirimir los conflictos, va a ser la consideración del acto como comercial
y no la persona del comerciante: se pasa de la noción subjetiva (persona o clase social
mercantil) a otra objetiva (acto de comercio). Esta misma tendencia se verifica en los
demás países continentales de Europa (del Derecho Continental o civil law por oposición
al Derecho Inglés del common law) y llega a nuestro país: las Ordenanzas de Bilbao como
fuente de Derecho aplicadas por el Consulado de Buenos Aires (1794) sobreviven hasta la
sanción del Código de Comercio en el Estado de Buenos Aires y su vigencia en toda la
República a partir de la unificación (1862).
También en nuestro país se verifica un proceso ordenador de las relaciones económicas
no bien se consolida el poder político que, con el correr de las décadas, se despliega no
solo como legislador y juez sino como regulador y supervisor. Así, a partir de la década del
30 del pasado siglo se empieza a gestar un protagonismo del Estado en el control de la
actividad económica que impacta y redefine al Derecho Comercial (ej. Banco Central 1935,
Superintendencia de Seguros 1938, Comisión Nacional de Valores 1968), en consonancia
con el desarrollo del Derecho regulador de la economía que se inicia en los EEUU con las
leyes antimonopólicas (Sherman Antitrust Act de 1890, Clayton Antitrust Act de 1914) y se
consolida con las normas dictadas durante el período denominado Nuevo Acuerdo (New
Deal) luego de la crisis del año ’29, tendencia que se extiende por Europa luego de la
Segunda Guerra Mundial. Las incumbencias del Derecho Comercial se expanden más allá
la relación entre los agentes económicos para involucrar al Estado como supervisor de la
actividad de los mercados de bienes y servicios. Con ello cobra protagonismo la noción de
“la empresa” como nuevo factor que aglutina la temática propia del Derecho Comercial,
en tanto es la que mejor implica las de “organización” y “actividad económica” como una
redefinición de los aspectos subjetivos y objetivos que sirven de antecedente, abarcando
una rama del Derecho atinente a la relación de los agentes económicos entre sí y a la
regulación de los mercados.
Con la Empresa como nuevo eje durante el siglo XX s e r e c o n o c e una tercera fase en
la historia del Derecho Comercial, pero no ya para el desarrollo de un régimen jurídico de
la clase comercial sino para identificar el rol de este ente –la empresa- como materia de
regulación por parte del Estado. Si durante la primera etapa el régimen autónomo de los
comerciantes implicaba un privilegio de clase ahora la regulación que aplica el Estado
sobre el empresario y su actividad abarca las relaciones entre los agentes económicos y el
ejercicio del poder de policía (ej. Leyes de Defensa de la Compentencia, Lealtad Comercial,
Abastecimiento), que a su vez va gestando otras ramas del Derecho que vienen a proteger
otros intereses involucrados en las relaciones económicas de la comunidad, tales como el
Derecho del Trabajo o el Derecho del Consumidor.
Pero, así como el Estado (poder político) avanzó en la regulación de la actividad
económica, un nuevo comerciante-empresario (poder económico) también creció en
forma exponencial al amparo de crecimiento del intercambio internacional de bienes,
servicios y capitales (globalización), con el empuje de las nuevas tecnologías en
informática y comunicaciones, en especial en las últimas cuatro décadas. El Estado quedó
con su poder delimitado en las fronteras nacionales con la fuerza para imponer su
Derecho asociada a su peso dentro del concierto mundial, mientras que este nuevo
mercader transnacional emerge con capacidad para elegir la localización de sus negocios
donde le resulta más beneficioso, consolidando en Derecho de base contractual y arbitral
(el arbitraje privado desplaza al Juez estatal) y hasta evitando la mediación del Estado aún
como proveedor de moneda de intercambio (tecnología blockchain, bitcoin) o de imperio
para la ejecución de los contratos (contrato inteligentes o Smart contrats). El viejo
mercader de la Edad Media vuelve con nuevas ropas con pretensión de imponer una
Nueva Lex Mercatoria.
Bajo estas condiciones nuevos desafíos se presentan al desarrollo de la rama del Derecho
atinente a la actividad económica en pos de equilibrar el interés por el progreso
económico asociado a la dinámica de los negocios y la regulación estatal contra el fraude y
la distorsión de los mercados empresariales y de consumidores.