TEMA I: LEX MERCATORIA

La ley mercante o ley del comerciante, del latín lex mercatoria, fue inicialmente un sistema
jurídico utilizado por los comerciantes en la Europa medieval. Por medio de este conjunto
de normas y principios, establecidos por los propios comerciantes, estos regulaban sus
relaciones. En lugar de ser el resultado del edicto de una autoridad máxima, fue
desarrollado sobre la base del uso común. Estos usos y costumbres eran comunes a los
comerciantes y mercaderes de Europa, con unas pocas diferencias locales.

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Como se indicó inicialmente, la Lex Mercatoria como concepto jurídico, evoluciona atreves
de la historia paralelamente al desarrollo de comercio en la humanidad, ya que el Derecho
Comercial propiamente dicho no puede igualarse al devenir histórico de esa rama del
derecho con la evolución que sufrió la Lex Mercatoria, pese a que en muchas de sus
etapas se afecta directamente su evolución.

1.1 EN LA ÉPOCA ANTIGUA

Dentro de esta etapa, el comercio como fenómeno económico social y se presenta en los
pueblos más antiguos. Pueden encontrarse normas aplicables al comercio, o más bien a
algunas instituciones ligadas a aquella actividad de origen; sin embargo, en los sistemas
jurídicos de los pueblos más antiguos, como Babilonia, Egipto, Grecia, Fenicia y Cartago,
podemos encontrar gérmenes remotos del Derecho Mercantil en normas aisladas, sin que
ello signifique que haya existido un derecho especial o autónomo propio de la materia
mercantil.

a. Roma

Desde sus inicios, Roma tuvo mucha influencia de la cultura griega. Es así como los
habitantes de Lacio toman de Grecia la escritura y también la recepción del derecho griego,
tal como lo señala Fernando Mora: “los romanos fueron un pueblo eminentemente
agricultor, nacido en el agro para el agro”, pudiendo inferirse de ellos que el pueblo romano
fue un pueblo de agricultores con posterioridad se convirtió en el centro del comercio
mundial de la época, y por ello pudieron lograr una rudimentaria económica dineraria,
debido al creciente desarrollo de sus nuevas instituciones jurídicas que fueron surgiendo y,
en otros casos, por la transformación de las propias instituciones civiles que ya existían. Sin
embargo, debemos tener presente un derecho especial para el comercio distinto y
separado del jus civile, ello en razón a que el derecho romano – por ser de naturaleza
dinámica y por la existencia de un sistema flexible de aplicación del derecho pretor y su
buen jus civile romano – lo hicieron innecesario.

1.2 EN LA EDAD MEDIA:

Mucho se dice que, al igual que el derecho comercial, la conceptualización de la lex

mercatoria tiene sus orígenes en la edad media, como contrapartida de los derechos de
los señores feudales, plenos de privilegios. No obstante, la lex mercatoria, como concepto
jurídico, se desarrolla a través de la historia paralelamente al desarrollo del comercio de
los hombres. Importante observación esta, por cuanto, debe tenerse claro que no es
Derecho Comercial propiamente dicho, no son sinónimos; no puede igualarse el devenir
histórico de esa rama del Derecho con la evolución que sufrió la lex mercatoria, pese a
que en muchas de sus etapas la afectan directamente.

“Lex Mercatoria”, “Ley de los Comerciantes”, “Derecho de los Negocios Internacionales”,

haciendo una integración de los distintos elementos que la mayoría de autores citan con
relación a la denominada “Lex Mercatoria” podemos definirla como el conjunto de normas,
principios, reglas, usos o prácticas del comercio internacional que rigen las transacciones
comerciales a nivel mundial. Debido al contenido de esta definición, podemos afirmar que
la “Lex Mercatoria” es considerada como un “sistema jurídico” transnacional o
anacional. Aunque es necesario mencionar que algunos autores consideran a
la Lex Mercatoria como un “orden jurídico internacional”, “Derecho común de los negocios
internacionales” o como un “Derecho mundial” que rige las transacciones comerciales y
que se encuentra más allá de un ordenamiento político internacional.

Según Castán Tobeñas un sistema jurídico constituye el conjunto de normas e

instituciones que integran un derecho positivo y que rigen una determinada
colectividad. Con ello se entiende que toda sociedad posee su propio sistema. De manera
que un sistema jurídico comprende toda regulación positiva que rige en determinado
tiempo y en determinada sociedad.

La Lex Mercatoria comprende usos y costumbres de carácter internacional, jurisprudencia

arbitral, doctrina internacional, leyes modelo, principios generales del comercio
internacional, convenciones internacionales vigentes y no vigentes, condiciones generales
de la contratación, entre otros.

Si comparamos los elementos de un sistema jurídico constituido por un conjunto de

normas e instituciones que comprenden una regulación positiva y que rigen en
determinado tiempo y en determinada sociedad, con el contenido o fuentes de la
denominada “Lex Mercatoria”, fácilmente nos daremos cuenta que ésta última figura
jurídica carece de una regulación positiva, o sea, su normativa no emana de un
Parlamento o Congreso de determinado Estado o de un Parlamento o ente internacional
con facultades legislativas.

Ahora bien, si la Lex Mercatoria carece de regulación positiva ¿por qué razón se le

considera: “sistema jurídico”, “orden jurídico”, “Derecho común” o “Derecho mundial”?
Aquí inicia el punto de este dilema legal. El propio Castán Tobeñas reconoce la existencia
de sistemas jurídicos estatales y no estatales y dice que los hay también no sólo de base
legislativa, sino de base judicial y de base consuetudinaria. El término consuetudinario es
comprensivo de la costumbre y ésta, a la vez, comprende una repetición de actos o un
procedimiento habitual. La costumbre que nos interesa definir sería la “costumbre
mercantil internacional” y luego la debemos distinguir de un “uso” o “práctica” mercantil
internacional.
La “costumbre comercial internacional” se entiende a aquella costumbre formulada por un
organismo internacional, como por ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional. Por su
parte, el “uso o práctica” se entiende como aquella costumbre que no ha sido formulada
por un organismo internacional, o sea, que, estaría compuesta de aquellos usos o
prácticas que los comerciantes realizan, o han realizado en forma habitual. Es viable
encuadrar el concepto de Lex Mercatoria dentro del sistema jurídico de base
consuetudinaria, según lo indicado en el párrafo anterior.

 Grecia Antigua: Por la especial situación geográfica de Atenas, el intercambio

comercial provocó su excepcional desarrollo, tanto en lo económico, en lo social como
en lo político. Ya se conocían los derechos que gravaban las mercancías y se les
consideraban como medidas fiscales. También los extranjeros eran libres de ejercer el
comercio en Atenas y el estado se abstenía, en principio, de injerirse en la formación
de asociaciones y sociedades. Se unificaron los pesos y medidas y los procedimientos
judiciales y aseguraban el curso del dinero mediante el concurso de banqueros, todo lo
cual contribuye a acercar las ciudades y a formar una clase de mercaderes
profesionales que adquieren mentalidad y costumbres cosmopolitas.

Dentro de las normas que los antiguos mercaderes establecieron mediante el uso y la
práctica, y que pasaron a formar parte de legislaciones nacionales se pueden citar:

 Los acuerdos informales pueden llegar a ser legalmente válidos, y obligan a las
partes.
 El comprador de buena fe de bienes robados es protegido respecto del original
propietario, cuando tales bienes hayan sido adquiridos en mercados abiertos
(relacionar con el código comercio tico).
 La mera posesión de una letra de cambio otorga el derecho al pago.
 El vendedor tiene el derecho a detener el tránsito de bienes vendidos si el
comprador incumple el contrato respectivo.
 Los socios pueden demandarse entre sí.

Entre la edad media y la edad Moderna. Dentro de esta etapa podemos encontrar un
período que va desde el XV hasta fines del XVIII. Este período se caracterizó porque a
partir del XV surge la teoría del mercantilismo y por lo tanto el consiguiente crecimiento de
la importancia del poder político en la economía, fenómeno representado por las
Monarquías Absolutistas y posterior identificación nacionalista. Así mismo, se produce la
revolución industrial y el derecho mercantil tradicional comienza a perder importancia
como consecuencia de la expansión de las primeras ordenanzas mercantiles (primeros
documentos escritos que tenemos del derecho mercantil) Dentro de estas ordenanzas se
han de destacar:

 Ordenanza Francesa del Comercio, promulgada por Luis XIV (1673).

 Ordenanza Francesa de la Marina (1681).
  Ordenanza de la Universidad y Casa de Contratación de Bilbao, promulgada por
Felipe V (1737) y confirmada por Fernando VII (1814).
 Ordenanza de Burgos de 1495.

El fin de la segunda etapa podemos situarlo en 1807 con la promulgación del Código Civil
Napoleónico, fuertemente influenciado por las ideas de la Revolución Francesa.

1.3 EN LA EDAD MODERNA

En las últimas décadas se han producido movimientos armonizadores de convenciones

internacionales y otros instrumentos que pretenden regular las operaciones de comercio
internacional, es este el resurgir de la lex mercatoria.

Tres principales razones explican el fenómeno anteriormente descrito:

Las diferencias importantes en los sistemas jurídicos nacionales, que impiden la

consolidación de un marco legal uniforme para el mercado global de negocios la
incapacidad de las leyes locales de regular operaciones complejas de tipo transnacional.

La creciente consolidación del arbitraje como medio de resolución de las disputas que
derivan de operaciones transnacionales, y la recepción positiva de la figura del arbitraje
por las leyes locales.

La nueva lex mercatoria es producto de una recepción de los valores y conceptos

fundamentales del Derecho Romano (buena fe, culpa, diligencia, etc) y de una
recepción de la práctica contractual anglosajona (leasing, franchising, factoring, know
how, joint venture, etc). Esta nueva lex mercatoria tiene como efecto un volver al pasado,
al inicio del comercio de los hombres, un comercio basado en las costumbres y no en el
papel, claro está agregando figuras nuevas que son parte de la modernidad de nuestros
tiempos. Es creada por los comerciantes: en la edad media y en la Grecia antigua, eran
los mismos comerciantes que con sus transacciones diarias imponían las reglas del juego;
hoy en día son las cámaras de comercio quienes recopilan los usos y costumbres de los
nuevos comerciantes (Ej. INCOTERMS).

2. LA LEX MERCATORIA EN EL SIGLO XX

Surge a inicio del siglo XX y finaliza en 1942, lo más resaltante de esta etapa es que se
perfecciona el concepto de empresario y consideran que es un profesional que ejecuta
una actividad económica de forma continua.

En esta etapa hubo dos juristas:

 Clive Scmitthoff quien señala que la nueva lex mercatoria inicia en 1957 a través
de seis fuentes las cuales son:
 1. Formularios estandarizados y contratos tipo, es decir, son las condiciones
generales que se da para una contratación;

2. Costumbres y usos del comercio internacional;

3. Contratos auto normativos, los cuales se ampraran en la voluntad y libertad para

contratar y que tiene como pretensión que las transacciones internacionales
reguladas por un contrato queden fuera de todo ordenamiento jurídico nacional;

4. Contratos Atípicos, sus creadores no son los legisladores sino los consultores de
las diversas asociaciones internacionales, ya que los contratos atípicos son aquellos
para los cuales no se ha desarrollado una normatividad específica;

5. Principios Generales, el más resaltante es el principio de UNIDROID (Instituto

Internacional para la Unificación del Derecho Privado), que tiene como finalidad
plantear principios y normas que favorezcan el comercio internacional privado y el
derecho comercial; 6. Jurisprudencia Arbitral, que viene a ser un recurso mediante el
cual las partes recurren a un tercero para solucionar su problema jurídico, al margen
de sus ordenamientos normativos.

 Berthol Goldman indica que la lex mercatoria es un conjunto de reglas

materiales aptas para gobernar las relaciones comerciales internacionales.

TEMA II: LOS INCOTERMS

Incoterms son las iniciales de Internacional Chamber of Commerce Terms, el cual

significa Cámara Internacional de los términos comerciales de comercio. Por tanto los
incoterms son definidos como aquellas reglas internacionales uniformes para la
interpretación de los términos comerciales. Determinan el alcance de las cláusulas
comerciales incluidas en un contrato de compra venta internacional, solucionando los
problemas derivados de las diversas interpretaciones que pueden darse según el país
involucrado y reduciendo las incertidumbres derivadas de las múltiples legislaciones, usos
y costumbres.

También lo definen como normas acerca de las condiciones de entrega de las

mercancías, productos. Se usan para aclarar los costes de las transacciones comerciales
internacionales, delimitando las responsabilidades entre el comprador y el vendedor
reflejando la práctica actual en el transporte internacional de mercancía.

1. CLASIFICACION

Los Incoterms se pueden clasificar de 2 maneras, la primera se hace a partir del tipo de
transporte empleado, y la segunda clasificación se basa en el momento en que la mercancía es
entregada y en los costos.

1.1 PRIMERA CLASIFICACIÓN:

FRANCO FABRICA (Ex Works): Las siglas EXW (derivan del término en inglés Ex Works, en
fábrica, lugar convenido) se refieren a un incoterm, o cláusula de comercio internacional, que se
utiliza para operaciones de compraventa internacional. En su formulación contractual, el término
EXW va seguido obligatoriamente del nombre del punto de entrega. Con el uso de
este Incoterm, el vendedor hará entrega de la mercancía al comprador en sus propias
instalaciones y la entrega se considerará hecha cuando se ponga la mercancía a disposición del
comprador en tiempo y forma convenidos,

FOB (Libre a bordo, puerto de carga convenido): Término utilizado exclusivamente cuando
el transporte de la mercancía se realiza por barco (mar o vías fluviales de navegación interior).
Del inglés Free on Board (libre a bordo). Abreviatura utilizada en los contratos de comercio
marítimo internacional para estipular que el precio FOB

El vendedor entrega la mercancía «a bordo del buque» designado por el comprador en el puerto
de embarque designado, y por tanto estibado; en ese momento se traspasan los riesgos de
pérdida o daño de la mercancía del vendedor al comprador. El vendedor contrata el transporte
principal, a través de un transitorio o un consignatario, por cuenta del comprador. El vendedor
también realiza los trámites aduaneros necesarios para la exportación. El comprador paga
todos los costes posteriores a la entrega de la mercancía: el flete, la descarga en el puerto de
destino, los trámites de la aduana de importación, como parte de su precio de compra. Puede,
si lo desea, contratar un seguro que cubra el riesgo durante el transporte en barco.

CIF (Coste seguro y flete, puerto de destino convenido) Término utilizado exclusivamente
cuando el transporte de la mercancía se realiza por barco (mar o vías fluviales de navegación
interior). El vendedor ha de pagar los gastos y el flete necesarios para hacer llegar la mercancía
al puerto de destino convenido, si bien el riesgo de pérdida o daño de la mercancía se transfiere
del vendedor al comprador cuando la mercancía traspasa la borda del buque en el puerto de
embarque. Este término exige que el vendedor despache la mercancía de explotación. Como se
ha mencionado anteriormente será el vendedor quien correrá con todos los gastos sobre el
seguro y éste debe de cubrir más el 10%, ello deberá de estar estipulado en el contrato

FAS - (Libre al costado del buque, puerto de carga convenido) El vendedor entrega la
mercancía en el muelle del puerto. Los costes y riesgos en que incurra la mercancía corren
desde ese momento por cuenta del comprador. El vendedor realiza los trámites aduaneros
necesarios para la exportación (en las versiones anteriores a INCOTERMS 2000, el despacho
aduanero de la exportación era por cuenta del comprador). El incoterm FAS debe usarse
solamente para transporte por barco, tanto en transporte marítimo como fluvial. Es el Incoterm
adecuado para carga a granel ya que se deja la mercancía en el muelle al lado del buque, algo
prácticamente imposible en el caso de carga paletizada o en contenedores.

CPT (Transporte pagado hasta, lugar de destino convenido): El término CPT se utiliza
independientemente del modo de transporte (marítimo, aéreo, por ferrocarril, por carretera,
intermodal y multimodal). Es más, como incoterm que pertence la grupo «C

“Transporte Pagado Hasta" significa que el vendedor entrega la mercancía al porteador o a otra
persona designada por el vendedor en un lugar acordado (si dicho lugar se acuerda entre las
partes) y que el vendedor debe contratar y pagar los costos del transporte necesario para llevar
la mercancía hasta el lugar de destino designado también se hace cargo de los costes, incluido
el transporte principal, hasta que la mercancía llegue al punto de destino. El vendedor es
responsable del despacho aduanero de exportación. Este término exige que el vendedor
despache la mercancía en aduana para la exportación, además puede usarse con cualquier
modo de transporte, incluido el multimodal.

FCA - (libre Transportista, lugar convenido): El vendedor cumple su obligación de entregar

la mercancía cuando la pone despachada en aduana para la exportación, a cargo del
transportista nombrado por el comprador o persona designada por él en el lugar o punto fijado,
si no es así el vendedor podrá escoger dentro de la zona estipulada el lugar o punto de entrega.
El vendedor se compromete a entregar la mercancía en un punto acordado dentro del país de
origen (generalmente relacionado con los espacios del transportista).Si la mercancía se recoge
en las instalaciones del vendedor este debe asumir los costes y gastos de la carga en el medio
de transporte, si es recogida en cualquier otro lugar el vendedor no será responsable de la
descarga.

CIP: Carriage and Insurance Paid To / Porte pagado, seguro Incluido hasta el lugar de
destino convenido: El vendedor entrega las mercaderías al transportista designado por él
pero, además, debe pagar los costos del transporte necesario para llevar las mercaderías al
destino convenido. El vendedor también debe conseguir un seguro contra el riesgo, que soporta
el comprador, de pérdida o daño de las mercaderías durante el transporte.  El comprador
asume todos los riesgos y con cualquier otro coste ocurrido después de que las mercaderías
hayan sido así entregadas.

DAF: (Delivered At Frontier) - Entregadas en Frontera en el lugar convenido: Significa que

el vendedor ha cumplido su obligación de entregar cuando ha puesto la mercancía despachada
en la Aduana para la exportación en el punto y lugar convenidos de la frontera pero antes de la
aduana fronteriza del país comprador. Este término puede emplearse con independencia del
modo de transporte cuando las mercaderías deban entregarse en una frontera terrestre. El
incoterm DAF se utiliza en mercancías que realizan largos trayectos y pasan por plataformas o
puntos logísticos de consolidación y fraccionamiento de cargas, donde se transmiten los costes
y se entrega la mercancía.

DES: (Delivered Ex Ship) - Entregadas Sobre Buque en el puerto de destino convenido:

Significa que el vendedor cumple con su obligación de entrega cuando la mercancía ha sido
puesta a disposición del comprador a bordo del buque no despejado para la importación, en el
puerto de destino. El vendedor debe asumir todos los costos y riesgos ocasionados al llevar la
mercancía al puerto de destino. Este término sólo puede ser utilizado para la navegación
marítima y fluvial.

DEQ: (delivered Ex-Quay) - Entregadas en Muelle en el puerto de destino convenido:

Significa que el vendedor entrega la mercadería cuando se pone a disposición del comprador,
sin despachar para la importación, en el muelle (desembarcadero) en el puerto de destino
acordado. El vendedor debe asumir los costos y riesgos ocasionados al conducir las
mercaderías al puerto de destino acordado y al descargar las mercaderías en el muelle
(desembarcadero). El término DEQ exige que el comprador despache las mercaderías para la
importación y que pague todos los trámites, derechos, impuestos y demás cargas de la
importación. Este término sólo puede ser utilizado para la navegación marítima y fluvial. 

DDU: (Delivered Duty Unpaid) - Entregadas Derechos No Pagados en el lugar de destino

convenido: Significa que el vendedor ha cumplido su obligación de entregar, cuando ha
puesto la mercancía a disposición del comprador en el lugar convenido del país de importación
y el Vendedor ha de asumir todos los gastos y riesgos relacionados con llevar la mercancía,
hasta aquel lugar (excluidos derechos, impuestos y otros cargos oficiales exigibles a la
importación). Así como los gastos y riesgos de llevar a cabo las formalidades aduaneras.

CFR: (Cost and Freight) - Costo y Flete en el puerto de destino convenido: Para el

vendedor los alcances son los mismos que la cotización FOB con la única diferencia de que la
empresa debe encargarse de contratar la bodega del barco y pagar el flete hasta destino.
El riesgo de pérdida o daño de las mercaderías así como cualquier coste adicional debido a
eventos ocurridos después del momento de la entrega, se transmiten del vendedor al
comprador. Este término puede ser utilizado sólo para el transporte por mar o por vías
navegables interiores. El vendedor se hace cargo de todos los costes, incluido el transporte
principal, hasta que la mercancía llegue al puerto de destino. Sin embargo, el riesgo se
transfiere al comprador en el momento que la mercancía se encuentra cargada en el buque, en
el país de origen. Se debe utilizar para carga general, que no se transporta en contenedores

DDP: (Delivered Duty Paid) - Entregadas Derechos Pagados en el lugar de destino

convenido: El vendedor paga todos los gastos hasta dejar la mercancía en el punto convenido
en el país de destino. El comprador no realiza ningún tipo de trámite. Los gastos de aduana de
importación son asumidos por el vendedor. Mientras que el término EXW representa la menor
obligación para el vendedor, DDP representa la obligación máxima

1.2 SEGUNDA CLASIFICACIÓN: A continuación se muestran cada uno de los Incoterms que
integran a cada categoría:

GRUPO E: DE SALIDA.- Significa que la única responsabilidad del vendedor es poner su

mercancía a disposición del comprador en su propio local. En este caso, el comprador se
encarga de todo el trayecto y documentos hasta su país.

GRUPO F: SIN PAGO DE TRANSPORTE PRINCIPAL.- El exportador tiene la obligación de

entregar la mercancía a un transportista nombrado por el comprador. El comprador tendrá la
obligación de transportar la mercancía hasta su país y de todos los trámites que existan.

GRUPO C: CON PAGO DE TRANSPORTE PRINCIPAL.-El exportador se encarga de contratar

el transporte, pero en ningún momento asume el riesgo por pérdida o daño de la mercancía o
costos adicionales debido a sucesos que ocurran después del embarque y despacho.

GRUPO D: GRUPO DE LLEGADA.- El exportador asume todos los gastos y riesgos necesarios
para llevar las mercancías a un lugar específico dentro del país de destino. El importador tiene
menos obligaciones y recibe los bienes en su propia bodega.