TEMA 1.

CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

1. INTRODUCCIÓN. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Definir el concepto de derecho mercantil es esencial para entender cuál es su materia de aplicación y para
diferenciarlo de otras ramas del derecho. El Derecho mercantil se delimita conforme a un criterio material
(ratione materiae), concretamente y de forma general, se encarga de regular la actividad empresarial. El
criterio conforme al cual definimos qué es mercantil tiene una triple trascendencia:

-Nos permite delimitar cuál es el objeto de estudio.

-Justifica porqué existe esta rama. Al ser un derecho especial, tenemos que saber la razón por la que
aplicamos este régimen y no el régimen general del derecho privado.

-Determina cual es el ámbito de aplicación de las normas.

Hay determinadas ramas que permanecen inalteradas durante siglos, a las que el paso del tiempo no les
afecta. Por ejemplo, no ha habido grandes alteraciones en los derechos reales procedentes del derecho
romano. Sin embargo, el Derecho mercantil se caracteriza por su mutabilidad, es una rama cambiante. Por
ello, tenemos que estudiar el derecho mercantil desde una perspectiva histórica, viendo cuál es el origen de
las normas mercantiles y su evolución posterior. El propio CC establece que las normas deben ser
interpretadas conforme a la realidad histórica del tiempo en que deben ser aplicadas.

Estudiaremos el concepto desde una perspectiva no solo histórica, sino también comparada con respecto a
otros países.

Históricamente, el inicio del estudio lo situamos en el siglo XI, en la Edad Media, distinguiendo tres etapas a
partir del mismo.

1º. EDAD MEDIA.

Lo dividimos en dos períodos: de los siglos XI al XV; XVI a XVIII.

1. Siglos XI al XV

En esta fase la situación social, política y económica está dominada por el feudalismo. Desde el punto de
vista económico, la principal actividad es la agricultura y la ganadería. Pero lo relevante de este momento es
la reaparición del comercio que se produce en esta época. Previamente, tras la caída del Imperio Romano
comienza un período de oscuridad, desapareciendo las grandes urbes, desaparecen las grandes vías de
comunicación que habían creado los romanos, no hay serenidad en los transportes…

Sin embargo, a partir del siglo XI y hasta el siglo XV se produce una reaparición del comercio que había
decaído en siglos anteriores como hemos dicho (permuta, compraventa). Va a ser un factor de rompimiento
de la sociedad feudal y aparece a partir de acontecimientos como las ferias medievales. No solamente las
ferias y mercados, sino también las propias transacciones comerciales entre diferentes feudos.

La importancia de las ferias y mercados va mucho más allá. Las ferias y mercados suponen también la
aparición de modas, tendencias…
En cuanto a las fuentes del derecho en esta época: hay normas emanadas del poder político (normas de
derecho público económico, lo que hoy llamaríamos derecho administrativo); normas emanadas de los
gremios (que agrupan a comerciantes, artesanos… y que tienen un carácter corporativo) y la propia
costumbre (fuente por excelencia en esta etapa, con una gran población internacional que las compartía).

De esta forma, en este momento el derecho mercantil se puede definir como el derecho de los comerciantes
en su tráfico. Es decir, es un derecho que se aplica en función de la actividad (el tráfico comercial), no en
función de la persona (no se aplica a los comerciantes por el hecho de serlo, sino solamente en el ejercicio
de su actividad).

2. Siglos XVI a XVIII

En esta etapa se va a producir un cambio muy importante en las fuentes del derecho, pero no hay mucha
variación en el concepto de derecho mercantil.

En primer lugar, en cuanto a la situación social, política y económica, se produce la desaparición de la

sociedad feudal y nacen los Estados nacionales y la monarquía absoluta, en la cual el rey tiene todo el
poder, justificado y procedente de Dios. Aparecen corrientes de gran trascendencia como son el
renacimiento (con sus ideas progresistas) y el racionalismo; y se descubren nuevos territorios, lo cual supone
la extensión a los mismos de la actividad económica.

En este período histórico, las fuentes de creación de normas por excelencia son las dictadas por el poder
político (el monarca absoluto), las cuales se extienden a prácticamente todas las materias, adoptando la
forma de ordenanzas (Ordenanzas del Comercio – 1673 – y de la Marina – 1681- dictadas por Colbert en
Francia)Así, la costumbre pasa ahora a tener un papel residual.

Con las ordenanzas no se buscaba crear nuevas normas, sino recoger por escrito las normas que tienen
origen consuetudinario y que habían nacido en la etapa anterior. Es decir, las Ordenanzas recogen el mismo
derecho que en la etapa anterior, pero ahora recogido por escrito. Puesto que las normas son al fin y al cabo
las mismas, el concepto de derecho mercantil se mantiene sin cambios.

2º. CODIFICACIÓN (siglo XIX)

La situación social y política en esta etapa viene marcada claramente por la Revolución francesa de 1789,
revolución liberal que supone el derrocamiento de la Monarquía Absoluta y el final del Antiguo Régimen.
Pasamos así de un estado muy intervencionista a otro basado en el “laissez faire”.

Desde el punto de vista económico se produce un acontecimiento muy importante que es la revolución
industrial, lo que supone el tránsito del comercio a la industria, con nuevos sectores de actividad económica.
Esto no quiere decir que el comercio desaparezca, sino que la actividad económica se hace ahora más
diversa al aparecer esos nuevos sectores, consolidándose el sistema de economía de mercado.

Desde el punto de vista filosófico, las ideas racionalistas siguen teniendo importancia, pero también
aparecen las ideas iusnaturalistas.

En cuanto a las fuentes, la principal son los Códigos, mediante los cuales se busca sintetizar de manera
racional las normas referentes a una determinada materia. Estos Códigos sustituyen a las ordenanzas
anteriores, siendo los primeros los franceses (CC francés de 1804; CCom francés 1807), sin olvidar el Código
prusiano de 1794. Estas fuentes contienen las normas de las Ordenanzas y las decisiones de los Tribunales
de Comercio, siendo el derecho de los comerciantes y no el de la naciente industria, con vocación
internacional.

En esta etapa, el derecho mercantil ya no se considera que sea únicamente el derecho de los comerciantes,
se busca prescindir de la referencia al mismo, puesto que cualquier persona puede intervenir en una
operación de este tipo y no debe haber distinción entre ciudadano y comerciante. Por tanto, se debería
considerar como el derecho de los actos de comercio. Sin embargo, no es posible definir acto de comercio
sin realizar una referencia subjetiva al comerciante.

3º ETAPA CONTEMPORÁNEA (Siglo XX)

¿Qué cambios se producen en este siglo en relación con los anteriores? Fundamentalmente, las crisis que
provocan las guerras mundiales van a poner de manifiesto que el paradigma del estado liberal es un
postulado que no se cumple en la práctica, considerando imprescindible la intervención del estado en la
economía. Se produce el paso del capitalismo liberal an neocapitalismo, en el que la iniciativa privada es
importante, pero los poderes públicos intervienen para corregir los diferentes fallos del mercado. El Estado
empieza a atender determinados sectores de la actividad económica, empiezan a aparecer determinados
sistemas de seguridad social…

Desde el punto de vista de las fuentes, si el siglo XIX es el siglo de la codificación, el siglo XX es el siglo de la
descodificación. Ya en el siglo XIX comienzan a aparecer muchas normas especiales al margen de los Códigos
y que incluso derogan normas contenidas en estos, debido a la mayor facilidad de crear esas leyes en vez de
estar modificando constantemente los Códigos. Es cierto que el CCom sigue vigente, pero una gran parte de
las materias mercantiles están reguladas en leyes especiales. Sin embargo, las leyes especiales van a tener
una gran continuidad histórica con las normas de los Códigos, es decir, no es que sean las mismas de la edad
media, pero mantienen una continuidad con éstas.

¿Cuál es el conceptode derecho mercantil en la primera mitad del siglo XX? Debemos partir de la Teoría de
la empresa, de Wieland. Para este autor, todos habían tratado obtener el concepto de derecho mercantil a
partir de las leyes. Para este autor, no hay que fijarse en las normas que están vigentes en un momento
concreto, sino que hay que fijarse en la materia u objeto que regulan esas normas.

En esta línea, Wieland observa el tránsito del comerciante al empresario, ya que la Revolución industrial
supone el paso del comercio como actividad principal a la industria, apareciendo nuevos sectores
económicos. Así, junto al comerciante, aparece el fabricante o empresario, ya que antes lo que se vendían
eran materias primas o productos mínimamente elaborados por los artesanos. Para Wieland, lo que ha
ocurrido es que la actividad económica se ha ampliado, y la forma de actuar del comerciante se ha
generalizado a esos nuevos sectores económicos. En definitiva, al comerciante le sucede el empresario, que
se puede dedicar a cualquier cosa. Puesto que se ha producido ese tránsito, el derecho mercantil ha pasado
de ser el derecho de los comerciantes al derecho de los empresarios, por lo que el CCom es aplicable no
solamente a los comerciantes, sino también a los empresarios en su tráfico.

Existen antecedentes a Wieland que empiezan a cambiar la tendencia anterior, como Heck, con su teoría de
los actos en masa, que defiende que para definir el derecho mercantil hay que preguntarse cuál es el origen
del derecho mercantil: existe porque hay sujetos que realizan una determinada actividad de manera
repetida, lo que requiere un régimen especial.
Debemos fijarnos también en la evolución del concepto de derecho mercantil en España. Hemos tenido dos
Códigos de Comercio:

-Código de Comercio de 1829

-Código de comercio de 1885

 CÓDIGO DE COMERCIO DE 1829

Este Código es elaborado por un jurista llamado Sainz de Andino, por orden de Fernando VII. En España, la
situación socio política sigue marcada, a diferencia de otros países, por la Monarquía absoluta, menos
intensa que en otros siglos, pero absolutismo al fin y al cabo.

Desde el punto de vista de su contenido el Código de1829 es una copia del Código de Comercio francés de
1807, manteniendo el sistema estamental en el concepto de comerciante. No solamente el Código, sino
también la interpretación hecha por los franceses con respecto al mismo.

El artículo 1 de dicho Código establece que “se reputan en derecho comerciantes, los que teniendo capacidad
legal para ejercer el comercio, se han inscrito en la matrícula de comerciantes, y tienen por ocupación
habitual y ordinario el tráfico mercantil, fundando en él su estado político”. Se ve en él su carácter absolutista
y clasista, en la necesidad de inscribirse para ejercer el comercio o en la referencia al “estado político” de los
comerciantes.

El concepto de Derecho Mercantil, al igual que hicieron los franceses, se extrae de las normas que regulan la
competencia de los Tribunales de comercio. Establece su artículo 1199:

Art. 1199: “La jurisdicción de los Tribunales de Comercio es privativa para toda contestación judicial sobre
obligaciones y derechos procedentes de las negociaciones, contratos y operaciones mercantiles que van
comprendidas en las disposiciones de este Código, teniendo los caracteres determinados en ellas para que
sean calificadas de actos de comercio”

Esta concepción conlleva una serie de consecuencias:

-No hay materia mercantil fuera del propio Código, es decir, los Tribunales solo conocen de lo establecido
en el Código, y no conocerá de normas que aparezcan fuera del mismo.

-No hay un concepto general de acto de comercio, sino una remisión a los criterios particulares que se
regulan en el Código en relación con cada figura en particular, criterios que suelen hacer referencia al
comerciante (por ejemplo, su artículo 387 establece una serie de requisitos para que un préstamo se tenga
por mercantil).

 CÓDIGO DE COMERCIO DE 1885 (vigente actualmente)

La situación socio-político en este momento viene marcada por el desmantelamiento del Antiguo Régimen
tras el trienio liberal (1868-1870); la unificación de fueros y la abolición de los gremios.

Desde el punto de vista de su contenido, es una resistematización del Código anterior, es decir, no hay
grandes cambios con respecto al mismo. La comisión redactora de éste código se limitó principalmente a
eliminar las referencias clasistas anteriores y a reordenar las materias tratadas en él, con escasas
novedades.En su artículo 1, aparece una, la referencia a las compañías mercantiles o industriales que se
realiza en su segunda disposición:

Art.1.Son comerciantes para los efectos de este Código:

1º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

2º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código.

Además, su artículo 2 establece la posibilidad de que haya normas mercantiles fuera del Código, y define el
concepto de acto de comercio como los comprendidos en él y otros de naturaleza análoga. Pero se deja de
considerar al Código como la única fuente de normas mercantiles.

Asimismo, su exposición de motivos cita que: “la Comisión, fiando más que en la ciencia en el buen sentido,
ha declarado que son actos de comercio todos aquellos que menciona el Código y cualesquiera otros de
naturaleza análoga, dejando la calificación de los hechos según vayan apareciendo en la escena mercantil,
al buen sentido de los comerciantes y a la experiencia y espíritu práctico de los Jueces y Magistrados”.

2. CAMBIOS EN LOS PRESUPUESTOS IDEOLÓGICOS Y SOCIO-ECONÓMICOS

En el siglo XX se producen grandes transformaciones.

En primer lugar, nos hayamos en una situación de crisis, tanto desde el punto de visto económico como
desde el punto de vista social. En el ámbito económico, el propio funcionamiento del mercado amenaza la
destrucción del mismo, considerándose necesaria la intervención del sector público en la economía para
resolver sus fallos y problemas (aunque, al principio, se hace de manera irreflexiva).

Se producen además reformas constitucionales y nuevas constituciones, como la Constitución de 1978, que
recoge nuestro nuevo modelo económico y que plasma el Estado social y democrático de Derecho, basado
en las ideas del bienestar, y en que la soberanía recae en el pueblo y no en otras manos. Las Constituciones
recogen así las diferentes herramientas que tiene el Estado para intervenir en la economía.

A finales del siglo XX y principios del XXI se produce en algunos países una crisis del Estado social, y se
empieza a proponer la vuelta al liberalismo y a la no intervención del Estado en la economía, con menos
normas y límites.

El Proyecto de Código Mercantil de 2013 contiene una definición del derecho mercantil distinta: ya se
renuncia al concepto de acto de comercio, y aparece el mercado como elemento aglutinante del derecho
mercantil (“Las normas mercantiles regulan el mercado de bienes y servicios en todo el territorio español, el
estatuto de las personas incluidas en su ámbito y las actividades desarrolladas en el mercado”)