Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 7418261

OPINIÓN Nº 146-2015/DTN

Entidad: Programa Nacional de Infraestructura Educativa

Asunto: Ejecución del saldo de obra

Referencia: Comunicación recibida el 18.AGO.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la jefa de la Oficina General de

Administración del Programa Nacional de Infraestructura Educativa realiza varias
consultas respecto a la ejecución del saldo de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS1

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Cuál es la definición y alcances del concepto saldo de obra?

2.1.1 Antes de absolver la presente consulta, es necesario indicar que, una vez
perfeccionado un contrato de obra, el contratista se obliga a ejecutar la obra de
conformidad con las especificaciones técnicas, planos y demás disposiciones

1
De conformidad con los antecedentes de las consultas formuladas, estas se refieren a la ejecución del
saldo de obra por invitación a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen
a la ejecución de la obra.
 2

contractuales2; por su parte, la Entidad se compromete a pagarle la

contraprestación pactada, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.

Así, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas es la

situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha
situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna
de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus prestaciones, o verse
imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la

figura de la resolución del contrato3, cuando resulte imposible ejecutar las pres-
taciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.

2.1.2 Precisado lo anterior, debe señalarse que el primer párrafo del artículo 209 del
Reglamento establece que la resolución de un contrato de obra determina la
inmediata paralización de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por
razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, no sea
posible.

Asimismo, debe considerarse que, resuelto un contrato de obra y de existir

saldo de obra por ejecutar, la Entidad puede optar por culminar la obra
mediante administración directa, convenio con otra Entidad, o por invitación4 a
los postores que participaron en el proceso de selección, de conformidad con el
tercer párrafo del artículo 44 de la Ley. Estas alternativas se sustentan en la
obligación que tiene la Entidad de culminar la obra de manera oportuna

2
En este punto, cabe precisar que el contrato está conformado por el documento que lo contiene, las
Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección
que establecen obligaciones para las partes −como es el caso del expediente técnico de obra− y que
hayan sido expresamente señalados en el contrato, de conformidad con el primer párrafo del artículo
142 del Reglamento.
3
A mayor abundamiento, García de Enterría precisa que la resolución “(…) es una forma de extinción
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en
salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte”. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresión 2001, Madrid:
Civitas, 2001, Pág. 750.

4
Sobre el particular, debe indicarse que el último párrafo del artículo 209 del Reglamento señala que,
cuando la Entidad opte por ejecutar el saldo de obra invitando a los postores que participaron en el
proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra −en el orden de prelación en el que se
ubicaron luego de la evaluación de sus propuestas− debe considerar los precios de la oferta de aquel
postor que acepta la invitación, incorporándose todos los costos necesarios para su terminación,
debidamente sustentados, siempre que se cuente con la disponibilidad presupuestal.
 3

−establecida en el segundo párrafo del artículo 209 del Reglamento 5− y, así,

satisfacer el interés público subyacente a la contratación.

En caso no haya sido posible ejecutar el saldo de obra a través de alguno de los
mecanismos señalados en el párrafo anterior, la Entidad debe convocar el
proceso de selección que corresponda, conforme a lo indicado en el cuarto
párrafo del artículo 44 de la Ley.

En esa medida, sea cual fuere la causal generadora de la resolución del

contrato, constituye una obligación de la Entidad adoptar las acciones
pertinentes a fin de culminar el saldo de obra, de conformidad con las
alternativas señaladas en los párrafos precedentes.

2.1.3 Ahora bien, es necesario señalar que, ante la resolución del contrato, es
necesario adoptar ciertas acciones preventivas para favorecer la culminación de
la obra.

Así, el segundo párrafo del artículo 209 del Reglamento establece que la parte
que resuelve el contrato debe indicar en su carta de resolución, la fecha y hora
para efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra6, con una
anticipación no menor de dos (2) días. Cabe precisar que el acta de
constatación física e inventario en el lugar de la obra constituye un documento
que debe acompañar a todo contrato de obra que ha sido resuelto. Dicho
documento permite, entre otras cuestiones, describir los trabajos ejecutados en
la obra y aquellos pendientes de ejecución.

De esta manera, el acta de constatación física e inventario en el lugar de la obra

adquiere especial importancia para la ejecución del saldo de obra, pues su
contenido permitirá que la Entidad determine los trabajos o actividades
necesarias para su culminación; es decir, la Entidad podrá emplear dicha
información para elaborar el expediente técnico del saldo de obra, el mismo
que debe incluir la información necesaria que permita, además de culminar la
obra, corregir los posibles errores advertidos en su ejecución.

5
“Artículo 209.- Resolución del Contrato de Obras
(…)
La parte que resuelve deberá indicar en su carta de resolución, la fecha y hora para efectuar la cons -
tatación física e inventario en el lugar de la obra, con una anticipación no menor de dos (2) días. En
esta fecha, las partes se reunirán en presencia de Notario o Juez de Paz, según corresponda, y se le-
vantará un acta. Si alguna de ellas no se presenta, la otra levantará el acta, documento que tendrá
pleno efecto legal, debiéndose realizar el inventario respectivo en los almacenes de la obra en pre -
sencia del Notario o Juez de Paz, dejándose constancia del hecho en el acta correspondiente, debien-
do la Entidad disponer el reinicio de la obras según las alternativas previstas en el artículo 44° de
la Ley.” (El resaltado es agregado).
6
De conformidad con lo indicado en el segundo párrafo del artículo 209 del Reglamento, en la fecha
prevista para el acto de constatación física e inventario en el lugar de la obra, las partes deben reunirse
en presencia de Notario Público o Juez de Paz, según corresponda, y levantar un acta; precisándose
que de no presentarse alguna de las partes, la otra levantará el acta. Culminado este acto, la obra queda
bajo la responsabilidad de la Entidad y se procede a la liquidación, conforme a lo establecido en el
artículo 211 del Reglamento.
 4

Por lo tanto, el saldo de obra solo debe incluir aquellos trabajos necesarios para
la correcta culminación de un contrato de obra que ha sido resuelto 7; es decir,
aquellos que se derivan de partidas pendientes de ejecución como aquellos
necesarios para subsanar las partidas ejecutadas erróneamente8.

2.1.4 En virtud de lo expuesto, en el marco de un contrato de obra que ha sido

resuelto, el saldo de obra es el conjunto de trabajos necesarios para la
culminación de la obra. El mismo incluye únicamente aquellos trabajos
derivados de las partidas pendientes de ejecución, así como aquellos que
resulten necesarios para subsanar las partidas ejecutadas erróneamente, de ser
el caso.

2.2 “¿El expediente técnico de saldo de obra puede incluir obras complementa-
rias, obras nuevas y obras adicionales que superan el 50% del monto del con-
trato original, y que son necesarios para cumplir la finalidad del mismo?”
(sic).

Sobre el particular, debe tenerse en consideración que las consultas que

absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, razón
por la cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre conceptos
(obras complementarias9, obras nuevas10 y obras adicionales11) que no forman
parte de la referida normativa.

Sin perjuicio de ello, es importante reiterar que el expediente técnico del saldo
de obra solo debe incluir aquellas actividades o trabajos estrictamente
necesarios para la correcta culminación de la obra; es decir, aquellos trabajos
derivados de partidas pendientes de ejecución, así como aquellos que resulten

7
En este punto, cabe precisar que el saldo de obra también puede originarse cuando un contrato de
obra ha sido declarado nulo, de conformidad con la Opinión N° 113-2015.
8
De conformidad con lo señalado en las Opiniones N° 116-2012/DTN, 044-2014/DTN,
011-2015/DTN, entre otras.
9
Concepto no regulado por la normativa de contrataciones del Estado.
10
Cabe precisar que el numeral 55 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, no
define "obra nueva" sino a la "Prestación nueva de obra" como "La no considerada en el expediente
técnico, ni en el contrato original, cuya realización no es indispensable y/o necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista y que se ejecutará mediante un nuevo contrato." (El resaltado es
agregado). En esa medida, al ejecutarse a través de un nuevo contrato y no ser necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista del contrato de obra resuelto, no debería considerarse como parte de
las actividades necesarias para la culminación de la obra.
11
Asimismo, debe señalarse que el numeral 40 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de
Definiciones, no define "obra adicional" sino Prestación adicional de obra como "Aquella no
considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta
indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da
lugar a un presupuesto adicional." (El subrayado es agregado). Considerando que la aprobación de
una prestación adicional de obra es excepcional y se produce durante la ejecución del contrato, no
podría ser considerada como parte de las actividades necesarias para la culminación de la obra.
 5

necesarios para subsanar o corregir las partidas ejecutadas erróneamente, de ser

el caso.

Asimismo, debe señalarse que, si bien la normativa de contrataciones del Esta-

do no establece un límite o monto máximo para su ejecución, el costo de ejecu-
ción del saldo de obra solo debe considerar aquellos trabajos que se deriven de
partidas no ejecutadas y aquellos necesarios para subsanar las partidas ejecuta-
das erróneamente, de ser el caso.

2.3 “¿Cuál sería el procedimiento a seguir para formalizar el contrato, en caso

se opte por invitar a los postores que participaron en el proceso de selección
que originó la ejecución de la obra?”

2.3.1 En este punto, debe indicarse que el último párrafo del artículo 209 del Regla-
mento señala que "En caso que, conforme con lo establecido en el tercer pá-
rrafo del artículo 44° de la Ley, la Entidad opte por invitar a los postores que
participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la
obra, teniendo en cuenta el orden de prelación, se considerará los precios de
la oferta de aquel que acepte la invitación, incorporándose todos los costos ne-
cesarios para su terminación, debidamente sustentados, (…)."

Al respecto, es importante señalar que invitar a los postores que participaron en

el proceso de selección es una de las opciones para ejecutar el saldo de obra
debido a que dichos postores conocen las condiciones de ejecución de la obra y
porque, al habérseles calificado y evaluado, la Entidad no tendría que realizar
una nueva evaluación sobre su capacidad técnica y económica.

No obstante, la normativa de contrataciones del Estado no establece el procedi-

miento para formalizar o perfeccionar el contrato para la ejecución del saldo de
obra, en caso se haya optado por invitar a los postores que participaron en el
proceso de selección que originó la ejecución de la obra.

Sin perjuicio de ello, ante un vacío o ausencia12 de una regulación específica, es

necesario observar los requisitos, procedimientos y demás formalidades
previstos en la normativa de contrataciones del Estado, que resulten aplicables
por analogía13, integrando la aplicación de dicha normativa, utilizando para ello

12
Esta falta de regulación, determina la existencia de una “laguna del Derecho”, que es definida como
“aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar
regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no está
previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico, o puede
ocurrir también que, a la consecuencia prevista, deba añadirse otra no prevista para el mismo
supuesto.” (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, décima edición, Pág. 261.

13
La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma ju-
rídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es
semejante en sustancia. Se fundamenta en la determinación de la ratio legis de la norma, como criterio
definitorio de la semejanza o no existente entre los rasgos esenciales de la descripción hecha en el su-
puesto y los que tiene el hecho ocurrido en la realidad, al que se pretende atribuir la consecuencia jurí-
dica de la norma.
 6

los principios establecidos en el artículo 4 de la Ley como parámetros14.

2.3.2 En virtud de lo expuesto, en el supuesto que la Entidad opte por invitar a los
postores que participaron en el proceso de selección para ejecutar el saldo de
obra, se deberá suscribir el contrato con aquel que, además de aceptar la invita-
ción, haya tenido el mejor orden de prelación en el proceso correspondiente.

Para tal efecto, ante la existencia de un vacío para formalizar o perfeccionar el

contrato para la ejecución del saldo de obra, se debería aplicar de manera aná-
loga (en tanto es el único procedimiento regulado por la normativa de contrata-
ciones del Estado para tales efectos) el procedimiento detallado en el artículo
148 del Reglamento −cuyos plazos se computarían una vez que la Entidad haya
comunicado al postor correspondiente, su designación para ejecutar el saldo de
obra−, así como cumplir con los requisitos señalados en los artículos 141 y 183
del Reglamento, de ser necesarios.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el marco de un contrato de obra que ha sido resuelto, el saldo de obra es el

conjunto de trabajos necesarios para la culminación de la obra. El mismo
incluye únicamente aquellos trabajos derivados de las partidas pendientes de
ejecución, así como aquellos que resulten necesarios para subsanar las partidas
ejecutadas erróneamente, de ser el caso.

3.2 En el supuesto que la Entidad opte por invitar a los postores que participaron
en el proceso de selección para ejecutar el saldo de obra, se deberá suscribir el
contrato con aquel que, además de aceptar la invitación, haya tenido el mejor
orden de prelación en el proceso correspondiente.

3.3 Ante la existencia de un vacío para formalizar o perfeccionar el contrato para la

ejecución del saldo de obra, se debería aplicar de manera análoga el procedi-
miento detallado en el artículo 148 del Reglamento, así como cumplir con los
requisitos señalados en los artículos 141 y 183 del Reglamento, de ser necesa-
rios.

Jesús María, 15 de setiembre de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

CVP/.
14
Según el último párrafo del artículo 4 de la Ley, los principios: "(...) servirán también de criterio
interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como
parámetros de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones."