Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 13694190

OPINIÓN Nº 195-2018/DTN

Entidad: Consejo Nacional de la Magistratura

Asunto: Contratación y ejecución del saldo de obra

Referencia: Carta N° 000273-2018-PNE/CNM

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Jefa del Proyecto Nuevo Local Institucional

del Consejo Nacional de la Magistratura consulta sobre la contratación y ejecución del
saldo de obra, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones
del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas ne-

cesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas
a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Le-
gislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”) 2; por tanto,
serán absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En la constatación física de la obra es válido considerar como saldo de obra
las observaciones de obra realizadas en el acto de recepción de obra.” (Sic).
1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas por la Entidad a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el
Procedimiento Nº 89 del TUPA del OSCE, “Consultas de Entidades Públicas sobre la normativa de
contrataciones del Estado”, determinándose que la tercera consulta no se encuentra vinculada a las demás
consultas formuladas; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral
1) del Procedimiento Nº 89 del TUPA, la tercera consulta no será absuelta.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado un contrato de obra, el
contratista se obligaba a ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones
técnicas, planos y demás disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se
comprometía a pagar al contratista la contraprestación correspondiente, en la
forma y oportunidad establecidas en el contrato.

De esta manera, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones

pactadas por las partes era la situación esperada en el ámbito de la contratación
estatal; sin embargo, dicha situación no siempre se verificaba durante la ejecución
contractual, pues alguna de las partes podía incumplir parcial o totalmente sus
prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la anterior normativa de contrataciones del Estado había

previsto la figura de la resolución del contrato3, cuando resultara imposible ejecu-
tar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.

2.1.2 En relación con lo anterior, es importante señalar que cuando se resolvía un con-
trato de obra, la Entidad tenía la obligación de adoptar las acciones pertinentes a
efectos de culminar el saldo de obra; esto último con el propósito de salvaguardar
el interés público subyacente a su ejecución.

Así, el segundo párrafo del artículo 209 del anterior Reglamento establecía que la
parte que resolvía el contrato debía indicar en su carta de resolución, la fecha y
hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra 4, con
una anticipación no menor de dos (2) días.

En este punto, debe precisarse que el acta de constatación física e inventario en el

lugar de la obra constituía un documento que acompañaba a todo contrato de obra
que había sido materia de resolución; dicho documento, entre otras finalidades,
coadyuvaba a determinar los trabajos que se requerían para concluir la obra.

En ese sentido, el acta de constatación física e inventario en el lugar de la obra

adquiría especial relevancia, pues su contenido permitía a la Entidad determinar
-posteriormente- los trabajos necesarios para la culminación del saldo pendiente,
incluyéndose tanto las partidas no ejecutadas como aquellas ejecutadas
erróneamente.

Ahora bien, una vez determinados los trabajos requeridos para culminar la obra, la
Entidad debía elaborar un nuevo expediente técnico por el saldo de obra, el mismo

3
A mayor abundamiento, García de Enterría precisa que la resolución “(…) es una forma de extinción
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en
salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte”. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresión 2001, Madrid: Civitas,
2001, Pág. 750.
4
De conformidad con lo indicado en el segundo párrafo del artículo 209 del anterior Reglamento, en la
fecha prevista para el acto de constatación física e inventario en el lugar de la obra, las partes debían
reunirse en presencia de Notario Público o Juez de Paz, según correspondiera, y levantar un acta; en el
caso que no se hubiera presentado alguna de las partes, la otra debía cumplir con levantar el acta
mencionada. Culminado dicho acto, la obra quedaba bajo la responsabilidad de la Entidad y se procedía a
la liquidación, conforme a lo establecido en el artículo 211 del anterior Reglamento.
 3

que debía incluir disposiciones o métodos que permitieran, además de culminar la

obra, corregir los errores en su ejecución.

Por lo tanto, el saldo de obra debía incluir todos los trabajos necesarios para la co-
rrecta ejecución y culminación de la obra; es decir, aquellos que se derivaban de
partidas no ejecutadas así como aquellos que requerían realizarse para subsa -
nar las partidas ejecutadas erróneamente5.

2.2 “Los gastos para subsanar las observaciones de la obra consideradas como sal-
do podrán ser descontados en la liquidación de la obra.” (Sic).

2.2.1 Sobre el particular, es importante mencionar que este Organismo Técnico Espe-
cializado -en diversas opiniones6- ha señalado que la liquidación de obra solo po-
día incluir conceptos que formaban parte del costo de la obra y otros que habían
sido autorizados expresamente por la regulación aplicable.

En esa línea, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de

contrataciones del Estado, la liquidación del contrato de obra debía contener todas
las valorizaciones, los reajustes, los mayores gastos generales, la utilidad y los
impuestos que afectaban la prestación, conceptos que siempre formaban parte
del costo total de la obra.

Adicionalmente, también podían incorporarse otros conceptos autorizados por

la anterior normativa de contrataciones del Estado como las penalidades
aplicables al contratista, los adelantos otorgados y sus amortizaciones, entre otros
conceptos que se incluían al cumplirse determinados supuestos y que
determinaban el saldo económico a favor de una de las partes.

En virtud de lo expuesto, si bien era posible que la liquidación de obra

comprendiera conceptos adicionales a aquellos que formaban parte del costo total
de la obra, dicha inclusión estaba permitida únicamente para aquellos supuestos
expresamente contemplados por la anterior normativa de contrataciones del
Estado7.

En otras palabras, la liquidación no podía incluir conceptos que resultaran

ajenos al costo de la obra ejecutada o que no se encontraran previstos
expresamente por la anterior normativa de contrataciones del Estado.

2.3 “Si el saldo de la liquidación de la obra no cubre los gastos que la entidad ha
realizado para ejecutar el saldo de obra estos gastos podrán ser descontados de
la carta de fiel cumplimiento o la última valorización.” (Sic.)

2.3.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la liquidación no podía incluir
conceptos que resultaran ajenos al costo de la obra ejecutada o que no se

5
De conformidad con lo señalado en las Opiniones N° 116-2012/DTN y N° 044-2014/DTN.
6
Tal como se indicó en las Opiniones N° 089-2016/DTN, N° 020-2016/DTN y N° 104-2013/DTN.
7
A manera de ejemplo, se puede citar el caso de los mayores costos derivados de la extensión de los
servicios de supervisión, regulados en el artículo 192 del anterior Reglamento.
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encontraran previstos expresamente por la anterior normativa de contrataciones

del Estado.

Así, teniendo en cuenta los conceptos que podían formar parte de una liquidación
de obra, debe precisarse que la garantía de fiel cumplimiento se ejecutaba cuando
transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no
hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en la liquidación final
del contrato debidamente consentida o ejecutoriada (la cual debía comprender las
valorizaciones realizadas); en dicho contexto, la ejecución de la garantía debía
solicitarse por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista8.

Adicionalmente, por otro lado es importante tener presente que la garantía de fiel
cumplimiento también se ejecutaba cuando la resolución por causa imputable al
contratista, hubiera quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y
ejecutoriado se hubiera declarado procedente la decisión de resolver el contrato;
en este caso, el monto de la garantía correspondía íntegramente a la Entidad,
independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado9.

3. CONCLUSIONES

3.1 El saldo de obra debía incluir todos los trabajos necesarios para la correcta ejecu-
ción y culminación de la obra; es decir, aquellos que se derivaban de partidas no
ejecutadas así como aquellos que requerían realizarse para subsanar las partidas
ejecutadas erróneamente.

3.2 La liquidación no podía incluir conceptos que resultaran ajenos al costo de la obra
ejecutada o que no se encontraran previstos expresamente por la anterior normati-
va de contrataciones del Estado.

3.3 Teniendo en cuenta los conceptos que podían formar parte de una liquidación de
obra, debe precisarse que la garantía de fiel cumplimiento se ejecutaba cuando
transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no
hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en la liquidación final
del contrato debidamente consentida o ejecutoriada (la cual debía comprender las
valorizaciones realizadas); en dicho contexto, la ejecución de la garantía debía so-
licitarse por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.

Jesús María, 12 de diciembre de 2018.

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
MAMV.

8
De acuerdo a lo indicado en el numeral 3 del artículo 164 del anterior Reglamento.
9
De conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 164 del anterior Reglamento.