Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13359803

OPINIÓN Nº 140-2018/DTN

Entidad: Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la

Construcción – SENCICO - OCI

Asunto: Liquidación de un contrato de obra bajo la modalidad de

ejecución contractual de Concurso Oferta

Referencia: Oficio N° 022-2018-VIVIENDA-SENCICO-04.00

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Jefa del Órgano de Control Institucional del

Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción – SENCICO,
formula consultas relacionadas a la liquidación de un contrato de obra bajo la modalidad
de ejecución contractual de Concurso Oferta.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, es preciso señalar que las consultas presentadas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el
Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; motivo por el cual, serán absueltas bajo los alcances de dicha
legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”).

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “En un contrato de obra celebrado bajo la modalidad de concurso oferta y bajo
el sistema de suma alzada(elaboración de expediente técnico y ejecución de
obra), luego de recibido el expediente técnico, el titular de la entidad resolvió el
contrato por causal sobreviniente sin culpa de las partes, reconociendo la
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
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prestación ejecutada, notificando dicha decisión al contratista mediante carta,

en la que se reconoce la entrega del expediente técnico como parte de la
prestación del instrumento contractual y se solicita la presentación de la
liquidación correspondiente. (…) A fin de establecer la oportunidad en la que el
contratista debió presentar la liquidación por la elaboración del expediente
técnico y el plazo de la entidad para pronunciarse sobre ella ¿qué artículo del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado resulta aplicable: el
artículo 179º o el 211?”

2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve el OSCE son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Técnico
Especializado no puede definir qué disposición debió aplicarse para efectuar la
liquidación de un contrato sujeto a la modalidad de concurso oferta que fue
resuelto bajo determinadas circunstancias en particular, pues ello excede la
habilitación legal establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de lo anterior, corresponde brindar ciertas precisiones respecto de la

aplicación de la normativa de contrataciones del Estado en contratos sujetos a la
modalidad de concurso oferta. Cabe reiterar que los criterios que se desarrollen en
la presente opinión tienen un alcance general, por lo que no se encuentran
vinculados a ningún caso en concreto.

2.1.2. Efectuadas tales precisiones, resulta importante señalar que el numeral 2) del
artículo 41 del anterior Reglamento definía al concurso oferta como una
modalidad de ejecución contractual en virtud de la cual “(...) el postor debe
ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el
caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras
que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor
referencial corresponda a una Licitación Pública.”.

Como se aprecia, si bien el concurso oferta era una modalidad de ejecución

contractual que tenía como finalidad última la ejecución de una obra, para
alcanzarla era necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta a cargo
del contratista, como lo eran: (i) la entrega del terreno, cuando así lo requerían las
Bases; (ii) el servicio de consultoría de obra, para la elaboración del expediente
técnico; y (iii) la ejecución de la obra en sí misma.

Así, la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta implicaba, por
lo menos, la existencia de dos prestaciones de naturaleza distinta a cargo del
contratista: la elaboración del expediente técnico -primera parte, el único servicio
previsto por la normativa de contrataciones del Estado para esta modalidad- y la
ejecución de la obra -segunda parte-; ambas prestaciones independientes y de
ejecución sucesiva, constituyendo la ejecución de la primera condición
indispensable para el inicio de la ejecución de la segunda.

De esta manera, puede evidenciarse que una de las características del concurso
oferta era que las prestaciones que integraban el contrato, además de ser de
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naturaleza distinta, eran independientes y, de ejecución sucesiva, lo que en la

doctrina civil2 puede asimilarse a los contratos coligados, los cuales “(…) son
constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se
unen para alcanzar una finalidad determinada”. (El subrayado es agregado).

2.1.3. Ahora bien, atendiendo a la consulta formulada, resulta importante definir qué
normas resultaban aplicables a cada una de las prestaciones involucradas en la
ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, ya que la normativa
de contrataciones del Estado no establecía una regulación específica respecto de
los contratos celebrados bajo dicha modalidad.

Al respecto, cabe precisar que este Organismo Técnico Especializado en

opiniones previas3 estableció como regla general que, dadas las distintas
prestaciones involucradas en los contratos que se ejecutaban bajo la modalidad de
concurso oferta, a cada prestación involucrada en este tipo de contratos se le
debía aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado
que hubiesen sido compatibles con su naturaleza. No obstante, la excepción a
esta regla estaba dada por los supuestos que implicaban la erogación de mayores
fondos públicos a los previstos en el presupuesto de obra, supuestos en los que se
aplicaban las disposiciones propias de la ejecución de obras, prioritariamente;
teniendo en consideración la finalidad última del concurso oferta y la necesidad de
salvaguardar dichos fondos.

Bajo ese orden de ideas, durante la ejecución de un contrato sujeto a la modalidad

de concurso oferta, se aplicaba, como regla general, la normativa que sea
compatible con la naturaleza de cada prestación implicada; es decir, para la
elaboración del expediente técnico se aplicaba, en principio, la normativa
referente a servicios y/o consultorías –según corresponda– y para la ejecución de
la obra se aplicaba la normativa sobre obras. Excepcionalmente, para los
supuestos que implicaban la erogación de mayores fondos públicos, se aplicaba la
normativa que regulaba la ejecución de obras, prioritariamente.

En virtud de la regla general establecida en el párrafo anterior, si en el marco de

un contrato de obra celebrado bajo la modalidad de concurso oferta, hubiese
resultado necesario liquidar la prestación correspondiente a la elaboración del
expediente técnico de obra, correspondía aplicar las disposiciones especiales que
regulaban dicho objeto contractual.

Así, el artículo 179 del anterior Reglamento regulaba la forma en que debían
liquidarse los contratos de consultoría de obra4, conforme a lo siguiente: “El
2
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Tomo I. Segunda Edición. Palestra
Editores. Lima, 2003. Pág. 157.
3
Para mayor información, puede revisarse las Opiniones Nº 061-2012/DTN, Nº 073-2012/DTN, Nº 053-
2013/DTN, Nº 095-2013/DTN, Nº 085-2016/DTN, entre otras.
4
El Anexo Único del anterior Reglamento, “Anexo de Definiciones”, definía al Consultor de Obra
como: “La persona natural o jurídica con no menos de un (1) año de experiencia especializada, que
presta servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico
de obras. También se considera consultor de obra a la persona natural o jurídica con no menos de dos
(2) años de experiencia especializada, que presta servicios altamente calificados consistentes en la
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contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato de consultoría de

obra dentro de los quince (15) días siguientes de haberse otorgado la
conformidad de la última prestación. La Entidad deberá pronunciarse respecto
de dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15)
días siguientes de recibida; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación
presentada por el contratista. (…)” (El resaltado es agregado).

En esa medida, a efectos de establecer la oportunidad en que el contratista debía

presentar la liquidación del expediente técnico de obra, correspondía observar lo
establecido en el artículo 179 del anterior Reglamento.

2.2. “En ese sentido, ¿la resolución y la carta de notificación antes citadas, dan
inicio al cómputo de los plazos para la presentación de la liquidación del
contrato? De ser negativa su respuesta, ¿qué condición se debería cumplir
luego de resulto el contrato para el inicio del cómputo de plazos para la
presentación de la liquidación respectiva? “

2.2.1 Antes de iniciar el presente análisis, debe reiterarse que este Organismo Técnico
Especializado no es competente para pronunciarse sobre la forma en que debió
realizarse la liquidación de un contrato de obra sujeto a la modalidad de concurso
oferta que fue resuelto bajo determinadas circunstancias en particular; en ese
sentido, debe tenerse en cuenta que los criterios que se desarrollen a continuación
son únicamente de alcance general.

Así, conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, si en el marco de un

contrato de obra celebrado bajo la modalidad de concurso oferta hubiese resultado
necesario liquidar la prestación correspondiente a la elaboración del expediente
técnico de obra, correspondía aplicar lo establecido en el artículo 179 del anterior
Reglamento, el cual disponía que el contratista presentaba a la Entidad su
liquidación dentro de los quince (15) días siguientes de haberse “ otorgado la
conformidad de la última prestación.”

No obstante, dado que la normativa no había previsto una regulación expresa,

corresponde determinar cuándo se consideraba otorgada la conformidad de la
última prestación correspondiente al expediente técnico de obra de aquellos
contratos celebrados bajo la modalidad de concurso oferta, a efectos de definir a
partir de qué momento el contratista debía presentar su correspondiente
liquidación.

Al respecto, debe considerarse que en la modalidad de ejecución contractual

concurso oferta, la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra se
contrataban conjuntamente; sin embargo, el contratista debía ejecutar dichas
prestaciones de manera independiente y en forma sucesiva.

Por esta razón, el numeral 2) del artículo 41 del anterior Reglamento estableció
que para iniciar la ejecución de la obra era requisito indispensable que se apruebe
el expediente técnico presentado por el contratista, para lo cual, la Entidad
debía evaluar el cumplimiento de todas las exigencias técnicas y legales

supervisión de obras.” (El subrayado es agregado).

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correspondientes.

En virtud de lo señalado, puede advertirse que si bien en los contratos sujetos a la

modalidad de concurso oferta no se había previsto expresamente la emisión de
una “conformidad” por la prestación correspondiente al expediente técnico de
obra, sí existía un acto de aprobación efectuado por la Entidad, el cual implicaba
una revisión integral del expediente presentado por el contratista, a efectos de
verificar el cumplimiento de todas las exigencias técnicas y legales
correspondientes.

De esta manera, puede inferirse que cuando la Entidad aprobaba el expediente

técnico de obra, en el marco de un contrato sujeto a la modalidad de concurso
oferta, otorgaba a su vez –de manera implícita– su conformidad respecto de la
totalidad de la prestación efectuada por el contratista.

Por consiguiente, en aquellos contratos sujetos a la modalidad de concurso oferta

en los que hubiese resultado necesario liquidar la prestación correspondiente al
expediente técnico de obra, el plazo que tenía el contratista para presentar dicha
liquidación –conforme al artículo 179 del anterior Reglamento–, se computaba a
partir del día siguiente de comunicada la aprobación del referido expediente
técnico.

2.3. “¿La presentación de una solicitud de arbitraje por parte del contratista ante la
resolución del contrato -y habiendo entregado previamente el expediente
técnico-, limita que la entidad se pronuncie respecto de la liquidación que
presentó el contratista por la entrega del expediente técnico? (…) Respecto a la
consulta n.º 3, si el contratista incluye en su demanda arbitral, de fecha
posterior a la liquidación presentada ante la entidad, que se apruebe la
liquidación presentada ¿esto limita que la entidad se pronuncie sobre la
liquidación hasta que se emita el laudo arbitral?” (Sic.)

2.3.1. En primer lugar, debe reiterarse que este Organismo Técnico Especializado no es
competente para pronunciarse sobre las incidencias y/o controversias que se hayan
suscitado durante la gestión de un contrato en particular, ni puede definir qué
acciones debió tomar una Entidad ante determinado escenario; en esa medida,
debe tenerse en cuenta que los criterios que se desarrollen a continuación son
únicamente de alcance general.

Dicho esto, corresponde señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1)

del artículo 179 del anterior Reglamento, la Entidad debía pronunciarse respecto
de la liquidación presentada por el contratista y notificar su pronunciamiento
dentro de los quince (15) días siguientes de recibida; de no hacerlo, se tenía por
aprobada la liquidación presentada por éste.

En relación con lo señalado, cabe anotar que la anterior normativa de

contrataciones del Estado no autorizaba a la Entidad a suspender la emisión de su
pronunciamiento respecto de la liquidación presentada por el contratista, en
contratos de consultoría de obra.
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Finalmente, el numeral 3) del referido artículo dispuso que “Toda discrepancia

respecto de la liquidación, incluso las controversias relativas a su consentimiento
o al incumplimiento de los pagos que resulten de la misma, se resuelve mediante
conciliación y/o arbitraje, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida.”

3. CONCLUSIONES

3.1. Si en el marco de un contrato de obra celebrado bajo la modalidad de concurso

oferta hubiese resultado necesario liquidar la prestación correspondiente a la
elaboración del expediente técnico de obra, correspondía observar lo establecido
en el artículo 179 del anterior Reglamento.

3.2. Cuando la Entidad aprobaba el expediente técnico de obra, en el marco de un

contrato sujeto a la modalidad de concurso oferta, otorgaba a su vez –de manera
implícita– su conformidad respecto de la totalidad de la prestación efectuada por
el contratista.

3.3. La anterior normativa de contrataciones del Estado no autorizaba a la Entidad a

suspender la emisión de su pronunciamiento respecto de la liquidación presentada
por el contratista, en contratos de consultoría de obra.

Jesús María, 7 de septiembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RMPP/.