PRECUERDO – En convenios sin base factual, se puede acordar la eliminación de

la circunstancia de agravación para efectos de dosificación punitiva.

PREACUERDO / REBAJA DE PENA: No resulta desproporcionada hasta de un 50%

por allanamiento de cargos.

“(…) por cuanto solo para efectos de dosificación punitiva se elimina la circunstancia de
agravación consagrada en el inciso 2 del artículo 119 del Código Penal, lo cual es
perfectamente viable a la luz del articulo 350 numeral 1 de la Ley 906 de 2004 como
forma de avenencia, (…) En este orden de ideas, es viable como forma de convenio
entre las partes abolir la circunstancia de agravación para permitir una punibilidad
rebajada, se itera solo es con fines de imposición de la pena, por cuanto el
comportamiento realizado siempre será de lesiones personales dolosas agravadas, por
ende, la atención debe centrarse por la judicatura en la pena con el fin que no sea una
rebaja desproporcionada para que no vaya a reflejar un desaprestigiamiento de la
justicia.

Se trata de una rebaja del 50% que en esencia corresponde con la rebaja que por el
momento procesal había procedido en virtud de un allanamiento a cargos, por ende, se
entiende que no resulta desproporcionada y que su aprobación por la primera instancia
se ajusta al principio de legalidad y a los criterios jurisprudenciales que hoy ha sentado
nuestra máxima Corporación”.

FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN - Le corresponde a la Fiscalía General de la

Nación definir la acusación, escogiendo en los tipos penales establecidos con
correspondencia a la situación fáctica ocurrida, teniendo en cuenta todas las
circunstancias de tiempo, modo y lugar.

“La inconformidad de la representación judicial de víctimas radica en que no se tuvo en

cuenta el hecho que por un periodo de tiempo el agresor le impidió salir para acudir a un
centro hospital a recibir la atención medica que requería y que su salud estaba bastante
deteriorada, al respecto como antes se dijo, este accionar no hace parte de los hechos
sucedidos el 3 de septiembre de 2017, por tanto no puede conexarse, por la facultad
constitucional será el ente instructor quien debe analizar si tal accionar puede configurar
comportamiento delictivo alguno”.

PRUEBA PERICIAL – Objeción del dictamen: En caso de inconformidad con el

dictamen médico aportado por el INML, lo adecuado era allegar otra valoración
que controvirtiera el existente.

“Respecto a su estado de salud, el dictamen médico que le permitió tomar decisiones en

torno a la adecuación típica al ente fiscal fue el allegado por el INML (…). Si lo que se
quiere indicar es que su estado de salud es más grave de lo ahí señalado, lo
procesalmente adecuado era realizar otra valoración por parte de la víctima que confute
la base de opinión pericial existente y debía presentarse al fiscal antes del preacuerdo,
ya que, si se va al trámite de este procedimiento abreviado, correspondería con la figura
de la objeción del dictamen que en audiencia se produzca. También era procedente
como lo argumenta el apelante la aclaración o en un dado caso la adición al documento
base de opinión pericial, pero debía de solicitarlo a la fiscalía para que se enrutara al
perito del INML, lo cual tampoco sucedió.

(…) Aunado que en la sistemática procesal penal existe el principio de la preclusividad

de los actos procesales, que indica que las actuaciones deben surtirse en el momento
oportuno, dado que el emitirse una decisión o terminar una etapa procesal fenece la
posibilidad de reclamación alguna”.
 Proceso N°: 520016099032201711503-01
Número interno: 30247
Conducta Punible: Lesiones Personales Dolosas.
Sentenciados: Jairo Aníbal David

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente : Dr. Héctor Roveiro Agredo León

Proceso N° : 520016099032201711503-01
No. Interno : 30247
Conducta Punible : Lesiones Personales Dolosas
Acusados : Jairo Aníbal David
Decisión : Confirma sentencia recurrida
Aprobado : Acta No. 60 de 12 de abril de 2021

San Juan de Pasto, quince de abril de dos mil veintiuno

Hora (02:00 p.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Corresponde que la Sala decida el recurso de apelación interpuesto

por el representante de la víctima Yaneth López Bárcenas, contra la
sentencia del 1º de octubre de 2020 dictada por el Juzgado Primero
Penal Municipal de Pasto, que condena a Jairo Aníbal David como
autor responsable a título de dolo del punible de Lesiones Personales
Dolosas, imponiéndole como pena principal 16 meses de prisión, e
inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un
término igual al de la pena principal.

El motivo de inconformidad del apelante radica en que la sentencia

se emite producto de un preacuerdo en el que por el convenio se
elimina la causal de agravación contenida en el artículo 119 inciso 2º
del código penal.

1. Supuestos fácticos

De conformidad con las entrevistas recaudadas, los hechos suceden

el día 3 de septiembre de 2017 en la vereda Garcés Bajo del
municipio de La Florida (Nariño), lugar en el cual se presentaban unas
festividades dada la terminación del campeonato de microfutbol, sitio
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Sentenciados: Jairo Aníbal David

al cual concurre Jairo Aníbal David dada su afición a tal deporte y lo

hace en compañía de sus hijas Y. T y A. S y la madre de ellas Yaneth
López Bárcenas, de quien un año atrás se había separado. Luego de
las actividades deportivas deciden festejar para lo cual ingieren
bebidas embriagantes y acompasados con la música bailan,
actividades de las cuales Jairo y Yaneth juntos participan, a las
primeras horas de la fecha expuesta la pareja decide salir del recinto
en el cual se encuentran y metros más adelante sin la presencia de
otras personas Jairo empieza a golpear a Yaneth propinándole puños
en la cara y cuerpo, que la hacen caer para continuar dándole patadas
en su cuerpo, es cuando se da cuenta la hija Y.T., y por las voces de
auxilio llegan vecinos del sector y que departían para detener al
agresor mientras se llevaban a la dama a casa de la señora Ruby
donde luego de unos minutos recobra su conocimiento y le
proporcionan los primeros auxilios.

De estos hechos solo el 24 de noviembre de esa anualidad se

presenta el denuncio siendo enviada la víctima al INML para su
reconocimiento médico, el cual con fecha 27 de noviembre de 2017
describe las lesiones y aclara que tuvo en cuenta unas fotos que le
presentaron de aquellas días siguientes a la fecha de ocurrencia, para
definir una incapacidad definitiva de 20 días sin secuelas.

2. Actuación procesal y sentencia recurrida

2.1 Dados los fácticos exhibidos, el día 3 de julio de 2019 el delegado

de la fiscalía, conforme lo estatuye el artículo 536 del procedimiento
penal da traslado a Jairo Aníbal David del escrito de acusación con la
información sobre la posibilidad del allanamiento a los cargos que por
el delito de lesiones personales dolosas agravadas del artículo 111,
112 inciso 1º y 119 inciso 2º del código penal se le presentaban, cuya
pena sería de 32 a 72 meses de prisión.
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2.2 Cumplido el traslado anterior, por reparto la actuación le

corresponde adelantarla al Juzgado Primero Penal Municipal de
Pasto, el 5 de julio de 2019, quien fijo fecha para la audiencia
concentrada el 28 de agosto siguiente, la cual en varias
oportunidades se aplaza hasta que el día 10 de agosto de 2020
cuando se iba a realizar la audiencia concentrada se presentó un
preacuerdo entre las partes, audiencia que debe ser continuada el 28
de ese mes fecha en la que por considerar la falta de representación
técnica de la víctima se suspende para continuar el día 21 de
septiembre en la que se da trámite al recurso interpuesto por la
representación judicial de víctimas el cual se declara desierto, se
continúa con la audiencia de individualización de pena, para emitir la
sentencia el 1º de octubre de 2020.

2.3. En la providencia materia de apelación, la a quo reseñó los

antecedentes del asunto, la individualizó e identificó al procesado,
sintetizó el trámite impartido, el contenido del preacuerdo celebrado
entre las partes, y con ello, sentó las consideraciones del caso.

Así, comenzó por efectuar un análisis y valoración de la prueba,

indicando que, en el caso, el imputado fue enterado de los hechos por
los cuales fue imputado, la correspondiente adecuación jurídica y las
consecuencias de la misma, esto, con la asistencia del defensor, y
que, resolvió aceptar su responsabilidad vía preacuerdo.

Luego recordó que la conducta por la que se juzga al procesado y

reseñó los medios de convicción allegados para acreditar la real
ocurrencia de esta y la responsabilidad penal de Jairo Aníbal David,
a lo que se suma que aquel aceptó de manera libre, consiente,
voluntaria y con asesoría de su defensor, los cargos endilgados.

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Explicó además que el hecho se reputa a título de dolo, siendo que el

procesado conocía de los hechos constitutivos de infracción y aun así
dirigió su actuar a la misma, esto, con capacidad para conocer de la
incorrección de la conducta; además, explica que la conducta resulta
antijurídica, pues se afectó la integridad personal de la víctima al
punto que le generó una incapacidad médico legal definitiva de 20
días, al tiempo que para Jairo Aníbal no media ninguna causal de
ausencia de responsabilidad.

Luego, efectuó la calificación jurídica de los hechos, indicando que

habrá que sancionarse por el delito de lesiones personales contenida
en el artículo 111 de CP, encuadrado en la descripción típica del
artículo 112 de esa codificación, señalando además que se impondría
una pena acceso de inhabilitación de derechos y funciones públicas
por el mismo término de la pena principal, y conforme a lo
preacordado, se suspendería la ejecución de la pena.

Frente a la dosificación punitiva, recordó que una de las bases del

preacuerdo fue el pacto sobre la pena a imponer, indicó que el
Juzgado debía sujetarse al mismo, sin efectuar análisis alguno para
determinar los cuartos de movilidad, ciñéndose a establecer si lo
acordado se encuentra dentro de los límites mínimo y máximo; así,
encontró procedente establecer una pena de 16 meses de prisión.

Claro lo anterior, procedió a determinar si en el caso se cumplen los

presupuestos para conceder el subrogado penal contenido en el
artículo 63 del CP en favor del procesado, indicando que, en efecto,
se cumple con el requisito objetivo, pues la pena a imponer no supera
los 4 años de prisión, no se cuenta con antecedentes penales por
delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, se acreditó el
arraigo y el delito objeto de juzgamiento no se encuentra enlistado en
el artículo 68ª inciso 2° de la Ley 599 de 2000.
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Sentenciados: Jairo Aníbal David

Así, resolvió conceder a condenado la suspensión condicional de la

ejecución de la pena con un periodo de prueba de dos (2) años,
dejando claro que no se está frente a una libertad absoluta, sino que
se encuentra supeditada al cumplimiento especifico de unas
obligaciones previstas en el artículo 65 del CP.

3. Argumentos del recurrente y no recurrentes

3.1. Argumentos del Representante de Víctimas como

recurrente1

Inconforme con la determinación, el señor Representante Judicial de

Víctimas, interpone recurso de apelación; para el efecto, comenzó por
indicar que la señora Fiscal tenía varios elementos probatorios, entre
ellos, la noticia criminal y las entrevistas.

Explica que las lesiones causadas a su prohijada fueron graves; no

obstante, el dictamen médico legal se emitió con base en unas
fotografías aportadas por aquella, siendo esa la base para determinar
una incapacidad de 20 días, señalando que tal concepto carece de
seriedad y prudencia, pues para su emisión debió efectuarse un
reconocimiento y así determinar si existieron secuelas o una
incapacidad mayor, dejando claro que de la denuncia y la entrevista
de la hija de la víctima puede extraerse la gravedad de las lesiones,
al punto que la agraviada no podía levantarse de la cama.

Agrega que el procesado, bajo amenazas, impidió que se lleve a la

víctima al médico, llevando hasta su casa a una persona para que se
encargue de las lesiones y una enfermera, todo ello con el fin de
ocultar las evidencias, incurriendo así en otras conductas punibles.

1
Audiencia de lectura de fallo de 1 de octubre de 2020, minuto 32:59
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Sentenciados: Jairo Aníbal David

Afirma que en el caso se está frente a unas lesiones personales

dolosas que tienen el agravante de haberse causado a una mujer por
el hecho de ser mujer, empero, existiendo elementos no se
implementó el agravante, realizando un preacuerdo que desconoce
los derechos de la víctima y transgresor del principio de legalidad y
debido proceso, generando una nulidad de lo actuado.

Con basen en lo anterior solicitó que se acepte el recurso de

apelación y se remita el asunto al superior a fin de que se encuadre
la conducta delictiva con los hechos, esto, en garantía de los
principios en reseña.

3.2. Fiscalía Sexta Local como no recurrente2

La delegada de ente acusador se refirió al recurso de apelación

interpuesto por la representación de víctimas, llamando la atención a
ese apoderado en el sentido de acoger las obligaciones que como
interviniente se le han endilgado, explicando que jamás presentó
reparo frente a los elementos recogidos, sumado a que nunca se
presentó en ese Despacho, al tiempo que la víctima sólo acudió en
dos oportunidades, una de ellas, con el objeto de rendir una
entrevista.

Indicó que no era procedente efectuar un reparo sobre el examen

médico legal, pues el mismo lo emitió un perito en la materia, por lo
que debía ceñirse a lo expuesto en dicho concepto; agrega que, si
existió inconformidad por parte de la víctima, debió solicitar una nueva
valoración, pero que eso no se dio, y que si bien cuando se da una
incapacidad provisional el lesionado es requerido para efectuar una
nueva valoración, en el caso no se requirió en tanto que se emitió una
incapacidad definitiva inferior a 30 días.

2
Audiencia de lectura de fallo de 1 de octubre de 2020, minuto 41:35
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Sentenciados: Jairo Aníbal David

Explica que dicho concepto fue el que sirvió de fundamento para

calificar la conducta, y que, además, se estableció el agravante
contenido en el inciso segundo del artículo 119 que dobla las penas
en los eventos en que la agresión se efectúe por el hecho de ser
mujer; no obstante, luego de explicar en qué consiste la figura del
preacuerdo, señaló en el caso, ciñéndose a los reglamentos que ha
emitido el Fiscal General de la Nación, suscribió un preacuerdo con
el procesado, otorgando como compensación a la aceptación de
cargos y de ello la economía procesal, la eliminación del agravante
inicialmente imputado, beneficio que de no ser por la modalidad
adoptada, no hubiere podido ser alcanzado, siendo esa la esencia de
la justicia negociada.

Con lo anterior deja claro que en el caso no se está frente a un

preacuerdo ilegal y que lo que busca la representación de víctimas es
justificar la inoperancia en el actuar dentro del asunto, pues, las
objeciones sobre el dictamen médico legal debieron debatirse en la
etapa de indagación.

En cuanto al argumento tendiente a indicar que las penas impuestas

son bajas, indicó que para el efecto se remitió al código penal y se
ubicó en el cuarto mínimo, del cual legalmente debía partir si en
cuenta se tiene que el procesado no cuenta con antecedentes
penales.

Finalmente solicitó que se declare desierto el recurso en tanto que la

argumentación del representante de víctimas se dirigió únicamente a
mostrar su inconformidad con el dictamen de medicina legal, para lo
cual, ya no hay espacio.

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Conducta Punible: Lesiones Personales Dolosas.
Sentenciados: Jairo Aníbal David

3.3. La defensa de Jairo Aníbal David como no recurrente3

El apoderado judicial del procesado solicita que declare desierto el

recurso de apelación bajo la consideración de que no se cumplió con
la carga argumentativa requerida, en tanto que no se controvirtió los
fundamentos de la decisión de primera instancia sino el contenido de
un examen médico legal, evidenciándose así un desconocimiento del
sistema penal acusatorio, solicitando la declaratoria de desierto del
recurso.

Explica que en el caso debe aplicarse el principio de la mejor

evidencia, y que, para efectos de acreditar una lesión, la misma se
circunscribe al concepto que emita un médico.

Alude a la preclusividad de los actos procesales e indica que la

oportunidad para debatir el contenido del examen médico legal ya
feneció, esto, al margen de que no se presentó argumento técnico
alguno para debatir la legalidad de este más allá de una
inconformidad basada en suposiciones.

Agrega que en la audiencia concentrada a la que fueron convocados,

de manera inicial, la a quo los invitó a manifestar si existían nulidades
en el asunto, a lo que el representante de víctimas manifestó que no,
por lo que sorprende que sea ahora, con la sentencia, que se indique
existe una, esto, por fuera de la oportunidad para debatirla y sin
establecer cuál de las causales taxativamente establecidas para el
efecto es la que se configura en el caso.

Manifiesta que en el caso es evidente una falta de cumplimiento del

representante de víctimas a las obligaciones que se le imponen, pues
además de mantener una actitud pasiva en el curso del proceso,

3
Audiencia de lectura de fallo de 1 de octubre de 2020, minuto 59:00
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acudió casi tres años después a debatir un dictamen médico legal

cuando ya la oportunidad para el efecto había desaparecido; además,
que incumplió con la obligación de guardar debido respeto frente a
las partes e intervinientes en el proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación

interpuesto por el representante judicial de la víctima Yaneth López
Bárcenas en contra de la sentencia del 1º de octubre de 2020 emitida
por el Juzgado Primero Penal Municipal de Pasto, conforme a lo
dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

2. El problema a resolver

Conforme la argumentación presentada por el representante judicial

de la víctima debe la Sala definir si en este trámite abreviado se
presentan irregularidades que tengan la trascendencia de retrotraer
la actuación o por el contrario la sentencia se encuentra soportada en
la legalidad del proceder.

3. Los Preacuerdos en el Sistema Penal Acusatorio.

Debe la Sala manifestar que el instituto de los preacuerdos en la

sistemática procesal penal adversarial que bajo la égida de la Ley 906
de 2004 nos gobierna, corresponde a un modelo de justicia premial
como una forma de terminación anticipada, pero con absoluto respeto
por los derechos y garantías de las partes.

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Encuentran su consagración en los artículos 348 y siguientes del

procedimiento penal, que desde su inicio define la filosofía que
siempre debe imperar en la realización de los preacuerdos y no son
otros que la humanización de la actuación procesal y de la pena, la
pronta y cumplida justicia, lograr la solución de los conflictos sociales
generados por el delito, propiciar la reparación integral de los
perjuicios ocasionados, la participación del imputado en la definición
de su caso, pero hay otras dos azas importantes finalidades que
deben ser el norte de toda negociación a saber, el aprestigiamiento
de la administración de justicia y evitar su cuestionamiento, en este
contexto deben realizarse los preacuerdos, cualquier pretensión de
desbordar este marco conlleva la vulneración a garantías
fundamentales.

Sobre este tema la Corte Constitucional en sentencia SU 479 de 2019

dijo:
“Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se
hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual
rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin
de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere
y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo
para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de
“cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-
reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la
actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los
preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar
la justicia” no es apenas un desiderátum del Fiscal en el caso concreto
sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los
eventos. De este modo, si las autoridades no atienden los límites
previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden
perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su
responsabilidad penal y disciplinaria.”

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Las negociaciones no son una figura novedosa en la legislación

procesal penal del sistema acusatorio, en los procedimientos que a lo
largo de la historia han regido el procedimiento penal se han
consagrado variadas formas de negociación cuyo propósito si resulta
acorde con la normatividad actual que consiste en la terminación
abreviada que conlleve una economía en la actuación y dando
aplicación al principio de la celeridad.

Pero como toda actuación procesal se exige que la decisión se

encuentre fundada en elementos materiales probatorios debidamente
recaudados y con respecto por la cadena de custodia, es por lo que
el artículo 327 del procedimiento penal en su parte final indica que
solo es procedente los preacuerdo cuando exista un mínimo de
pruebas que permitan inferir la tipicidad de la conducta y la autoría o
participación, lo cual hace parte del debido proceso habida
consideración que es la forma como anticipadamente se da por
finalizada la actuación procesal.

En lo que respecta a la exigencia probatoria vemos que guarda

coherencia con lo dispuesto en los artículos 350 y 351 ibidem cuando
se indica que el preacuerdo puede realizarse sobre los hechos
imputados, lo cual da garantía que sobre esa base fáctica debe
construirse la negociación entre las partes, sin desconocer las
circunstancias que la rodearon.

Lo anterior permite establecer que una arista que resulta principal en

la realización de los preacuerdos es que conlleva la aceptación de la
responsabilidad penal por el imputado o acusado respecto del tipo
penal que se le enrostra, en otras palabras, no puede existir
manifestación preacordada para que exista un pronunciamiento por
la judicatura que conlleva la absolución a quien se investiga.

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Sobre las formas de negociación se han entendido varias es así como

la jurisprudencia indica:

“El más básico y que encuentra su símil en el allanamiento a cargos –

salvo porque este es de carácter unilateral- consiste en la aceptación
pura y simple de los cargos formulados al acusado, que en
contraprestación recibe una rebaja de una proporción fija en «la pena
imponible» (artículos 293 y 351, inciso primero).

Los demás implican negociaciones sobre i) «los hechos imputados y sus

consecuencias» (artículo 351) o ii) «los términos de la imputación»
(artículo 350, inciso primero), la eliminación de «alguna causal de
agravación punitiva» o de «algún cargo específico» (artículo 350, inciso
segundo, numeral primero) o la tipificación de la conducta «de una forma
específica con miras a disminuir la pena» (artículo 350, inciso segundo,
numeral segundo). 4

Doctrinariamente también se indican las modalidades: Preacuerdo sin

rebaja de pena, preacuerdo simple, preacuerdo con eliminación de causal de
agravación punitiva específica, preacuerdo con eliminación de un cargo
específico, preacuerdo con degradación, preacuerdo por readecuación típica o
aceptación de un delito “relacionado con pena menor”5

Se deduce que las formas como se denomine el preacuerdo pueden

variar, pero siempre deben estar ajustadas a los parámetros
determinados por la Ley y la jurisprudencia, que establecen el
respecto por las garantías fundamentales, al extremo que se ha dicho
que lo acordado por el fiscal y la defensa obliga al juez con la
excepción que si tal negociación vulnera estos derechos
fundamentales tiene la facultad para no aprobar dichos acuerdos.

4
CSJ. Sala Penal radicado 47732 del 23 de noviembre de 2016
5
Obra: Preacuerdos y Negociaciones. Nelson Saray Botero y Sonia Patricia Uribe. Ed Leyer.
2017. Páginas 187 a 191
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Al tema, en cuanto a los límites de los preacuerdos, la Corte Suprema

de Justicia Sala de Casación en radicado 43356 de 3 de febrero de
2016:

“… la doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que la

aceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante el
allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras
al proferimiento de un fallo anticipado, no sólo son vinculantes para la
fiscalía y el implicado. También lo son para el juez, quien debe proceder
a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las
partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de
nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías
fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal
respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien
dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del
juzgamiento ordinario.”

Lo anterior significa que advertido por el Juez de Conocimiento la

vulneración de garantías fundamentales puede dar la orden de anular
la actuación con el propósito que se rehagan y por ende se respeten
las garantías fundamentales, pero no puede ser cualquier aspecto
tildado de irregular, debe ser una vulneración sustancial, patente,
acreditada probatoriamente6 que le permita al Juez realizar ese
control constitucional.

Lo anterior nos lleva a pronunciar en este apartado sobre un tópico

bien importante referido a que por potestad constitucional el ente
instructor puede adecuar la situación fáctica a los comportamientos
punibles reglados por el legislador, es decir puede realizar el juicio de
imputación o de acusación, iterando que es de su resorte lo que tiene
una doble implicación y es que en virtud de tal designación no puede
el Juez cuestionar la tipificación señalada lo que entraña que no

6
CSJ Sala Penal Radicado 39892 del 6 de febrero de 2013
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puede realizarse un control material respecto de la acusación y el

preacuerdo es una forma de acusación por lo que no es posible
realizar dicho control. La segunda implicación que se tiene es que, si
bien tiene la facultad para realizar la adecuación típica, se trata de
una actividad reglada en la medida que son los facticos los que
imponen cual debe ser la tipificación que se otorgue al
comportamiento, y que durante el desarrollo de la actuación procesal
dicha situación fáctica deberá ser inmodificable, el respeto por el
núcleo fáctico determinará que la actuación se encuentre ajustada a
la legalidad.

Con tal precisión, pasemos ahora a un tema también ya decantado y

que se relaciona con la potestad que tiene el funcionario judicial para
la dosificación de la pena en materia de preacuerdos, arista que no
tiene duda alguna cuando de allanamiento a cargos se trata, que
resulta lógico que el fallador en este aspecto debe acudir a los
artículos 60 y 61 del estatuto de las penas para individualizar la pena
en el caso en concreto.

En materia de preacuerdo la pena también sea objeto de convenio

como lo estipula el artículo 351 en su inciso segundo del código de
procedimiento penal, cuando indica que: También podrán el fiscal y el
imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus
consecuencias. En ocasiones la forma de preacuerdo establecida por
las partes no implica una definición de la pena, es cuando debe el
Juez en su rol asumir tal función y precisar la pena a imponer para
dicho evento, si la negociación no trae aparejado un convenio sobre
la pena a imponer, deberá el Juez como se dijo en su papel dosificar
la pena y para ello deberá acudir a la normatividad antes señalada
para la dosificación de la pena.

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Número interno: 30247
Conducta Punible: Lesiones Personales Dolosas.
Sentenciados: Jairo Aníbal David

Los preacuerdos no pueden desconocer la situación de la víctima,

quien en procura de verdad, justicia y reparación tiene las facultades
para actuar en el proceso penal, potestades que se encuentran
consagradas en la Carta Política, en el procedimiento penal y que
jurisprudencialmente se ha concedido que en materia de preacuerdos
si bien no tiene el derecho al veto, si tiene derecho a estar enterada
de la forma de negociación y con la posibilidad de interponer los
recursos cuando considera que tal acuerdo no se encuentra ajustado
a las normas vigentes.

4. Del caso sometido a estudio.

En el caso que hoy concita la atención de la Sala cuyo desarrollo

fáctico fue expuesto en el acápite correspondiente, se ha adecuado
típicamente al comportamiento de lesiones personales agravadas
que define nuestro estatuto represor en los artículos 111, 112 inciso
1º y 119 inciso 2º. Ello nos lleva a definir que el ámbito de punibilidad
para sancionar este comportamiento oscilaba un mínimo de 32 y un
máximo de 72 meses de prisión. Era este el panorama que el fiscal
tenía al momento de dar traslado del escrito de acusación y en medio
de este proceder informa que los acusados pueden allanarse a los
cargos que de conformidad con los artículos 538 y 539 del
procedimiento penal con lo cual podían obtener un beneficio de rebaja
de hasta la mitad de la pena. Sin embargo, con posterioridad
presentan ante el Juez de Conocimiento un escrito de preacuerdo
suscrito entre las partes que conlleva el retiro de la causal de
agravación contenida en el artículo 119 del código penal, lo cual
constituye el único beneficio punitivo expresado en el preacuerdo.

Es claro que conforme al nuevo artículo 535 del procedimiento penal,

la figura de los preacuerdos es válida en virtud del principio de
integración en este procedimiento abreviado, norma que establece:
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En todo aquello que no haya sido previsto de forma especial por el procedimiento
descrito en este título, se aplicará lo dispuesto por este código y el Código Penal.

Lo anterior quiere decir que, si la figura de los preacuerdos es

procedente en el trámite dispuesto por la Ley 1826 de 2017, el
contenido de los mismos debe estar acorde con las normas que así
lo describen el sistema acusatorio penal ordinario y con los criterios
que ha demarcado la jurisprudencia de nuestra máxima Corporación,
labor que corresponde realizar al Juez de Conocimiento como
garante de los derechos de las partes e intervinientes, porque no
olvidemos el sistema penal acusatorio es de partes y como tal pueden
presentar peticiones respetuosas y debe el tercero en su rol imparcial
definir si aquellas pretensiones se ajustan a la legalidad, por ende no
es un convidado de piedra, es un Juez que debe velar por la
protección del orden jurídico y las garantías de las partes e
intervinientes.

Lo que no se puede perder de vista es la base fáctica de la cual se ha

indicado resulta inalterable a lo largo del trámite procesal, que
contrasta con la adecuación típica que se manifiesta resulta
provisional por cuanto puede ajustarse a uno u otro tipo penal de los
estatuidos por el legislador penal y solo en la sentencia es que va a
tener una enmarcación definitiva producto del acopio de los medios
de prueba que trasmiten el conocimiento de lo sucedido al Juez quien
define lo demostrado y lo expresa en una sentencia.

Hace la Sala énfasis en la situación factual, por cuanto los hechos

jurídicamente relevantes que son los que debe tener en cuenta el
órgano persecutor para la tipificación del comportamiento pueden
moldear uno o varios de los delitos, lo que lleva a decir que hay
eventos compuestos por varios comportamientos delictuales
desplegados y se trata de un concurso de conductas.

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La situación sucedida en la vereda Garcés Bajo del municipio de La

Florida el 3 de septiembre de 2017 entre la pareja Yaneth López
Bárcenas y Jairo Aníbal David, es un solo comportamiento y los
hechos jurídicamente relevantes están definidos por lo sucedido
aquella madrugada. Si con posterioridad se presentó otro accionar
que puede ser tipificado en otras conductas punibles debe indicarse
que son objeto de otra investigación por mandato expreso del artículo
50 del códice adjetivo penal indica que por cada delito debe
adelantarse una sola actuación procesal, es por lo que lo sucedido en
aquella data constituye una sola investigación respecto de un solo
tipo penal.

Para efectos de la tipificación de la conducta de LESIONES

PERSONALES, debemos acudir al artículo 111 del código penal
señala que describe la conducta de la siguiente manera: El que cause
a otro daño en el cuerpo o en la salud… El tratadista Antonio Vicente

Arenas, en su obra “Comentarios al Código Penal” señala que por

daño en el cuerpo se entiende toda lesión de carácter visible, que sea
perceptible por la vista del ciudadano común. Y por daño en la salud
se entiende aquellas lesiones internas, aquellas lesiones que implican
limitación en el funcionamiento de los órganos y que hacen que la
integridad personal se vea disminuida.

El tema de las lesiones personales necesariamente implica la

presencia en el debate probatorio de un tercero llamado perito quien
por el conocimiento pleno del tema tiene la obligación de colaborar
con la administración de justicia explicando lo que de su área se
requiere, no olvidemos que por mandato del artículo 405 del C.P.P.,
cuando se requiere otro tipo de sapiencias debe convocarse, norma
que establece: La prueba pericial es procedente cuando sea necesario

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efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos

o especializados.

Además, que por mandato del artículo 250 ibidem, cuando se

presentan casos de lesionados debe necesariamente solicitarse la
colaboración al INML para que sea un perito de esta entidad quien
determina la naturaleza y clase de lesión, la norma indica: Cuando se
trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad
corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de
reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de
sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos, y no
hubiera peligro de menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio
del perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivos.
(Negrita y subrayas fuera del texto)

Zanjado este tema que solo un perito médico puede determinar la

forma de evolución de una lesión, veamos lo que en el Reglamento
Técnico para el abordaje Integral de lesiones en Clínica Forense del
INML define como incapacidad medica: “Incapacidad médico-legal
provisional es aquella que fija el perito médico u odontólogo cuando las lesiones
aún se encuentran en proceso de reparación y se desconoce el resultado final de
esa reparación; constituye un pronóstico teórico que se hace sobre la duración y
gravedad de una lesión. La incapacidad provisional se puede modificar en
posteriores reconocimientos, ampliándose cuando se presentan complicaciones,
o reduciéndose cuando la evolución real de la lesión se da en menor tiempo al
pronosticado.” Y señala que el termino provisional es un calificativo
mientras evoluciona la lesión. “Incapacidad médico-legal definitiva se fija
cuando las lesiones ya terminaron el proceso de reparación de la alteración
orgánica y/o fisiopatológica causada y constituye un concepto que busca
aproximarse al tiempo real de reparación. Se puede fijar la incapacidad definitiva
en lesiones en periodo de reparación cuando se tiene un alto nivel de certeza de
que no se presentarán complicaciones o por el contrario, cuando por la severidad
y características de la lesión, a juicio del médico examinador, el período de
reparación puede extenderse indefinidamente, caso en el cual se fijará la máxima
incapacidad médico-legal y se fijarán secuelas como se verá más adelante.”

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Y más adelante señala: “La incapacidad médico-legal definitiva sólo se

modifica cuando en un examen posterior se cuenta con nuevos elementos de
juicio que así lo indiquen y que no podían preverse al establecerla o cuando se
detecta que se cometió un error al fijarla, caso en el cual se deben especificar los
motivos que justificaron tal modificación.”

Descendiendo al caso de las lesiones que fue objeto la señora Yaneth

López Bárcenas, dada su forma tardía como concurre a poner en
conocimiento lo sucedido en septiembre de 2017, que se produce casi
tres meses después, solo a finales de noviembre de esa anualidad
decide acudir al ente instructor para que se adelante la investigación
correspondiente y por mandato del artículo 250 del CPP, citado es
enviada al INML para que un perito forense dictamine la clase de
lesiones, la incapacidad y las consecuencias. Es por lo que con fecha
27 de noviembre de 2017 se emite el dictamen médico definitivo
respecto de las lesiones causadas a la mencionada víctima, donde se
aclara que se tuvo en cuenta las cinco fotografías tomadas en un
celular que reflejaban las lesiones que a la señora López le había
causado, de la exploración médica solo a nivel de tórax se señala
dolor en región infraclavicular, región pectoral y a nivel costal derecho
y en el análisis, interpretación y conclusiones se señala la incapacidad
médico legal definitiva de 20 días sin secuelas, la que se dice se
otorga dadas las fotos observadas. Es este dictamen el que le permite
al ente instructor adecuar el comportamiento ocurrido al tipo penal
respectivo.

La inconformidad de la representación judicial de víctimas radica en

que no se tuvo en cuenta el hecho que por un periodo de tiempo el
agresor le impidió salir para acudir a un centro hospital a recibir la
atención medica que requería y que su salud estaba bastante
deteriorada, al respecto como antes se dijo, este accionar no hace
parte de los hechos sucedidos el 3 de septiembre de 2017, por tanto
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no puede conexarse, por la facultad constitucional será el ente

instructor quien debe analizar si tal accionar puede configurar
comportamiento delictivo alguno.

Respecto a su estado de salud, el dictamen médico que le permitió

tomar decisiones en torno a la adecuación típica al ente fiscal fue el
allegado por el INML que refleja lo encontrado luego de la exploración
a su humanidad realizada para que pudiera entenderse como daño
en el cuerpo o en la salud y caracterizarlo de esa manera. Si lo que
se quiere indicar es que su estado de salud es más grave de lo ahí
señalado, lo procesalmente adecuado era realizar otra valoración por
parte de la víctima que confute la base de opinión pericial existente y
debía presentarse al fiscal antes del preacuerdo, ya que, si se va al
trámite de este procedimiento abreviado, correspondería con la figura
de la objeción del dictamen que en audiencia se produzca. También
era procedente como lo argumenta el apelante la aclaración o en un
dado caso la adición al documento base de opinión pericial, pero
debía de solicitarlo a la fiscalía para que se enrutara al perito del
INML, lo cual tampoco sucedió.

Resultaba importante que la representación judicial de víctimas

hubiera allegado otro dictamen que refute lo dispuesto que
demostrara un estado de salud diferente, labor que solo puede
realizarla un médico dada su conocimiento en los temas de la
recuperación de los tejidos y órganos del cuerpo humano, con ello
quiere la Sala indicar que no basta con poner de manifiesto la
situación, ella debe ser acompañada del elemento material probatorio
correspondiente, al no rebatirse adecuadamente o por lo menos
advertir al delegado del ente investigador de dicha situación pervive
lo demostrado con la base de opinión pericial que se tiene en el
dossier. Aunado que en la sistemática procesal penal existe el
principio de la preclusividad de los actos procesales, que indica que
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las actuaciones deben surtirse en el momento oportuno, dado que el

emitirse una decisión o terminar una etapa procesal fenece la
posibilidad de reclamación alguna.

Con tal claridad no existe irregularidad alguna en el procedimiento

que conlleve socavamiento en la estructura del debido proceso y que
indique tomar como único remedio la nulidad, amen que la
argumentación presentada para tal fin no fue la que corresponde dado
que no se indica cual es la grave afectación, tampoco se hace un
señalamiento normativo y brilla por su ausencia el análisis a los
principios orientadores de tal declaratoria.

Respecto del preacuerdo presentado, debe la sala indicar que se trata

de un convenio sin base factual, por cuanto solo para efectos de
dosificación punitiva se elimina la circunstancia de agravación
consagrada en el inciso 2 del artículo 119 del código penal, lo cual es
perfectamente viable a la luz del articulo 350 numeral 1 de la Ley 906
de 2004 como forma de avenencia, norma procesal que indica: El fiscal
y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para
llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito
imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: 1.
Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo
específico. En este orden de ideas, es viable como forma de convenio

entre las partes abolir la circunstancia de agravación para permitir una

punibilidad rebajada, se itera solo es con fines de imposición de la
pena, por cuanto el comportamiento realizado siempre será de
lesiones personales dolosas agravadas, por ende, la atención debe
centrarse por la judicatura en la pena con el fin que no sea una rebaja
desproporcionada para que no vaya a reflejar un desaprestigiamiento
de la justicia.

Con el fin de comprobar que la pena impuesta no genere

cuestionamiento, el análisis deberá realizarse respecto de los
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mínimos que corresponden y el momento procesal que se transita,

para el caso del procedimiento abreviado se encuentra en el primer
momento que puede allanarse a cargos y que como antes se dijo
puede ofrecerse una rebaja de hasta la mitad de la pena, en este
orden de ideas, la pena para el delito de lesiones personales
agravadas en su mínimo corresponde a 32 meses de prisión; abolida
la circunstancia que agravante del comportamiento penal, dicho
accionar para efectos solamente punitivos su mínimo corresponde a
16 meses de prisión, que corresponde al preacuerdo firmado con el
procesado.

Se trata de una rebaja del 50% que en esencia corresponde con la

rebaja que por el momento procesal había procedido en virtud de un
allanamiento a cargos, por ende, se entiende que no resulta
desproporcionada y que su aprobación por la primera instancia se
ajusta al principio de legalidad y a los criterios jurisprudenciales que
hoy ha sentado nuestra máxima Corporación.

La decisión anterior no vulnera los derechos de la víctima como son

la verdad, la justicia y la reparación, en atención a que la situación
fáctica refleja lo ontológica y fenomenológicamente sucedido en
aquella madrugada del 3 de septiembre de 2017, en la vereda Garcés
Bajo donde luego de libar y departir Jairo Aníbal David propina golpes
en diferentes partes del cuerpo de Yaneth López Bárcenas su
excompañera sentimental, que luego del denuncio por ella
presentado se adecua al tipo penal de lesiones personales y producto
de un acuerdo entre las partes se irroga una sentencia que contiene
una pena de 16 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la
pena privativa de la libertad, quedando pendiente la realización del
incidente de reparación integral del cual se encuentra en tiempo para
dar su inicio. Además, se ha respetado su participación en la
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actuación procesal que se ha adelantado por lo que sus derechos y

garantías no han sido objeto de mengua alguna.

Finalmente señalar que le asiste razón a la primera instancia cuando

concede el recurso de apelación interpuesto, del cual se solicitaba su
declaratoria de desierto que a decir del tratamiento dado por la
jurisprudencia no correspondía a tal determinación por cuanto si la
argumentación resultaba indebida o deficiente lo correcto era negar o
rechazar y de esa manera activar el recurso de queja; procede la
declaratoria de desierto cuando no hay sustentación o aquella se
presenta extemporánea y procede el recurso de reposición.
(Radicado 54133 de 16 de enero de 2019). Y debía concederse por
cuanto la representación de la víctima está confutando el dictamen
que permite adecuar el tipo penal en procura de la ubicación de un
tipo penal que tal vez contenga una pena más alta dadas las secuelas
que plantea en su discurso.

5. Anotación final sobre el trámite.

Del análisis que la Sala ha realizado en el caso presente se observa

que conforme a la posición que se adopte sobre la categoría del tipo
penal enrostrado al acusado, incapacidad para trabajar o enfermedad
agravado por mandato del artículo 119 inciso segundo del estatuto de
las penas, en cuanto que la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en
la ciudad de Belén Do Para Brasil suscrita por Colombia dispuso
como deberes entre los Estados incluir en su normatividad interna
normas penales para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, si por tal circunstancia nos adherimos a la tesis que
se trata de un delito especial que no se halla enlistado en los
nombrados por el artículo 534 adicionado por la ley 1826 de 2017 ,
corresponde que su trámite pueda darse por el procedimiento
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ordinario; si por el contrario la deducciones luego de un prolijo análisis

se concluye que el tipo penal básico es el del artículo 112, y el artículo
119 solo es una forma de agravar la punibilidad definida en la primer
norma y que bajo ese entendido es esta regla la que irradia todo el
comportamiento penal, aparecería habilitado para que el
procedimiento por el cual se debe tramitar sea el abreviado.

En esta oportunidad se está dando el trámite abreviado, pero a

efectos de verificar si no corresponde con la ruta que debe seguirse,
antes de cualquier determinación debe realizarse el análisis en punto
a la afectación de garantías fundamentales del procesado, teniendo
claro la Sala que no toda irregularidad debe ser castigada con la
nulidad y que de igual manera el yerro debe ser de tal magnitud que
no deje otra alternativa que tal declaratoria.

En este orden de ideas, vemos que la actuación adelantada ha

determinado que en curso de la audiencia concentrada dentro del
procedimiento abreviado, las partes hayan decidido en virtud de la
justicia premial y consensuada, suscribir un preacuerdo que según el
análisis vertido páginas atrás se encuentra ajustado a la normatividad
y a la jurisprudencia vigente; de considerar que se debe retrotraer la
actuación por un ritualismo excesivo sin sopesar el costo de las
actuaciones hasta el momento desplegadas, obligaríamos a las
partes a empezar el trámite ordinario con una audiencia de
formulación de imputación en la cual por allanamiento a los cargos o
posterior a ella presentando un preacuerdo, el monto del beneficio
que puede concederse será de hasta de la mitad de la pena
imponible7. Lo anterior significa que el monto de la rebaja en los dos
procedimientos en su primer momento procesal corresponde a la
misma cantidad, por cuanto no estamos ante la presencia de la
situación de flagrancia.

7
Artículo 351 C.P.P.
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En conclusión, orientados por el principio de trascendencia en el

presente caso no resulta aconsejable una declaratoria de nulidad en
una actuación que sea en uno o en otro procedimiento entregará igual
cantidad de beneficio al momento de suscribir un preacuerdo, que no
se está afectando garantía fundamental alguna, por lo que devolver
la actuación para que nuevamente sea presentado el mismo
preacuerdo no resulta consecuente con una eficaz y pronta justicia
que es lo esperado por la ciudadanía.

Bajo las anteriores consideraciones se ha encontrado que la

sentencia que se ha revisado basada en el preacuerdo suscrito por
las partes se encuentra ajustada a la normatividad por lo que es
menester confirmarla.

III. LA DECISIÓN

Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,

en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1°. CONFIRMAR la sentencia condenatoria en contra de Jairo Aníbal

David, en lo que fue objeto del recurso de apelación, por el delito de
Lesiones Personales Agravadas.

2º. Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que

procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto en la
forma como lo establece el artículo 183 del código de procedimiento
penal.

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Sentenciados: Jairo Aníbal David

Notifíquese y cúmplase,

HÉCTOR ROVEIRO AGREDO LEÓN

Magistrado

2223

BLANCA ARELLANO MORENO

Magistrada

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

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REGISTRO DE PROYECTO No. 047

EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS FACULTADES

LEGALES,

HACE CONSTAR

Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en el Acuerdo PCSJA20-

1517 del 15 de marzo de 2020, mismas que se han ampliado de manera
progresiva mediante acuerdos emitidos por el Consejo Superior de la
Judicatura, respecto de la pandemia generada por el virus COVID 19 y
aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, en manera
virtual se deja constancia del registro de proyecto presentado en la acción
de tutela de la referencia.

Pasto, 24 de marzo de 2021

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