Casación por suspensión condicional de pena en preacuerdo por homicidio tentado

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP4225-2020
Radicación 51478
Aprobado en acta No. 220
Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil

veinte (2020).
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación

interpuesto por el defensor de JONATHAN ANDRÉS ZAPATA
QUINTANA, contra la sentencia del Tribunal Superior de
Medellín mediante la cual confirmó la emitida por el
Juzgado Veinte Penal del Circuito del mismo Distrito
Judicial que lo condenó como autor del delito de homicidio
en el grado de tentativa, reconociendo, en virtud del
preacuerdo celebrado con la Fiscalía, que obró bajo
circunstancias de marginalidad.
Casación 51478
JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Hacia la una de la mañana del 5 de abril de 2016, la

central de radio de la Policía recibió el reporte que en la
calle 49, frente a la nomenclatura 17-C-80, del barrio
Buenos Aires de Medellín se presentaba una riña entre dos
sujetos, logrando establecer que JONATHAN ANDRÉS
ZAPATA QUINTANA, bajo alicoramiento, le causó una
herida con arma cortopunzante a Juan Fernando Escobar
Figueroa la cual comprometió su corazón, cuando éste,
cuidador de carros en el sector, le reclamó por estar
haciendo una necesidad fisiológica en la calle. Gracias a la
oportuna intervención médica, la víctima logró sobrevivir.
El 7 de diciembre de 2016 ante el Juez Treinta Penal

Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Medellín se llevó a cabo diligencia en la cual la Fiscalía le
formuló imputación a ZAPATA QUINTANA como presunto
autor del delito de homicidio en el grado de tentativa, sin
solicitar la imposición de medida de aseguramiento. El
imputado no aceptó el cargo.
Presentado el escrito de acusación el 15 de febrero de

2017 por el mismo ilícito contra el bien jurídico de la vida
en la modalidad tentada, el 10 de marzo siguiente se
cumplió en el Juzgado Veinte Penal del Circuito de
Medellín, la audiencia de formulación respectiva.
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Casación 51478
El 24 de abril de esa anualidad se realizó la audiencia

preparatoria, luego, el 12 de junio siguiente al dar inicio a
la audiencia de juicio oral la Fiscalía anunció la celebración
de un preacuerdo con el procesado en el cual, a cambio de
que aceptara su responsabilidad penal en el delito de
homicidio en la modalidad de tentativa, se le reconocía,
como único beneficio, el haber actuado bajo circunstancias
de marginalidad, pactando una pena de 48 meses de
prisión, pero se dejaba a consideración del juez “el
otorgamiento o no de subrogados”.
Por lo tanto, una vez verificada la legalidad del

preacuerdo, mediante sentencia de 23 de junio de 2017 fue
condenado ZAPATA QUINTANA al “haberlo hallado penalmente
responsable del punible de HOMICIDIO TENTADO”, a las penas de
cuarenta y ocho (48) meses de prisión y de inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin
concederle la suspensión condicional de la pena, pero si la
prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación elevado por la

defensora del procesado abogando por el reconocimiento del
subrogado penal, el Tribunal Superior de Medellín mediante
sentencia de 15 de agosto de 2017 no accedió a tal
pretensión, por ello, un nuevo apoderado impugnó
extraordinariamente y allegó la demanda de casación, la
cual una vez admitida, fue sustentada ante esta Sala.
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Casación 51478
DEMANDA
Formuló un cargo por violación directa de la ley

sustancial ante la interpretación errónea del artículo 63 del
Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709
de 2014.
Denunció que el Tribunal se apartó del precedente

judicial relacionado con que los subrogados o beneficios
deben analizarse a partir de la pena pactada y no frente a lo
realmente acaecido y el delito imputado, para negarle así a
ZAPATA QUINTANA la suspensión condicional de la
ejecución de la pena teniendo en cuenta el presupuesto de
naturaleza objetiva del numeral primero del artículo 63 del
estatuto penal, ya que el delito de homicidio en la
modalidad de tentativa parte de 104 meses de prisión.
Que también judicialmente se desconoció que el

reconocimiento de la circunstancia de marginalidad
afectaba los extremos punitivos y la sanción imponible,
acudiendo el Tribunal a otras consideraciones del juzgador
de primer grado que había calificado como un error
legislativo la no inclusión del homicidio, consumado o
tentado, en el listado de excepciones legales para conceder
el subrogado penal, con lo cual los juzgadores ejercieron un
control material del acuerdo celebrado entre la fiscalía y el
procesado.
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Casación 51478
Para el defensor, resultó afectado el principio de

igualdad, ya que jurisprudencialmente a otros incriminados
en situaciones análogas se les ha reconocido el derecho al
subrogado penal según el delito acordado, al paso que fue
desconocida la predictibilidad de las decisiones judiciales,
porque ZAPATA QUINTANA renunció a su derecho a no
auto incriminarse con la expectativa razonable que le
otorgarían la suspensión condicional de la ejecución de la
pena, máxime que el delito de homicidio no está en el
listado de prohibiciones del artículo 68 del Código Penal y
carecía de antecedentes penales.
Consecuentemente, solicitó casar parcialmente el fallo

a fin de concederle a su defendido la suspensión
condicional de la ejecución de la pena.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. El demandante
Una nueva defensora recalcó los argumentos

expuestos en la demanda por el profesional que la precedió,
avalando así la petición de concederle el subrogado penal a
su representado.
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Casación 51478
2. El representante de la Fiscalía
Mostró su conformidad con la pretensión del

demandante al estimar que la aplicación de beneficios debe
examinarse a partir de las cláusulas acordadas, y como
aquí ZAPATA QUINTANA aceptó su responsabilidad a
cambio de que se le reconociera haber obrado bajo
circunstancias de marginalidad, lo cual le mereció un
descuento punitivo para quedar en 48 meses de prisión, ello
impactaba el otorgamiento de la suspensión condicional de
la ejecución de la pena.
A su turno, puso de presente que el acuerdo superó el

control de legalidad por parte del juez al encontrar acertada
la calificación jurídica y no advertir alguna vulneración de
garantías.
3. El representante de la víctima
Solicitó confirmar integralmente la sentencia

impugnada.
4. La Delegada del Ministerio Público
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Casación 51478
Pidió no casar el fallo, porque la suspensión

condicional de la ejecución de la pena no fue objeto de
preacuerdo y que concederla, además de las circunstancias
de marginalidad ya reconocidas, sería desnaturalizar los
principios de los preacuerdos, en clara afectación del
derecho de la víctima a que se aplique una pena justa y
eficaz.
Agregó que otorgar el subrogado penal no sería

proporcional al daño causado, ni a los móviles que
impulsaron la comisión del delito por parte del incriminado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El problema jurídico que abordará la Corporación se

centrará en determinar si: i) haber tenido en cuenta las
circunstancias de marginalidad constituyó una variación en
la calificación jurídica del delito cometido e imputado de
homicidio en la modalidad de tentativa; ii) fue legal la
interpretación judicial de analizar los requisitos de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena a partir
del delito cometido y no del acordado; y iii) ello pudo
constituir una intromisión indebida de los juzgadores en las
funciones atribuidas al ente acusador en el ámbito de las
negociaciones con el procesado.
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Casación 51478
Para el fin anterior, la realidad procesal denota que sin

haber modificado el aspecto fáctico ni la calificación jurídica
dada desde la formulación de imputación, el 15 de febrero
de 2017 la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra
de JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA como autor de
la conducta punible de homicidio en el grado de tentativa
ante el ataque causado con arma blanca a Juan Fernando
Escobar Figueroa —vigilante de carros en el barrio Buenos
Aires de Medellín—, cuando éste le reclamó por estar
orinando en la vía pública. La herida de tres centímetros en
la región precordial izquierda le generó a la víctima un
shock hipovolémico que ameritó intervención quirúrgica
(toracotomía y pericardiotomía), lesiones que según el
dictamen médico legal “pusieron en riesgo la vida del paciente”.
En la audiencia de formulación de acusación la

Fiscalía anunció que mediante documentos y testimonios
probaría en juicio el compromiso penal del procesado en el
delito contra el bien jurídico de la vida, en la modalidad
tentada, y el 24 de abril de 2017, en desarrollo de la
audiencia preparatoria, se mantuvo en las pruebas que
haría hacer valer en la audiencia de juicio oral, indicando
que las estipulaciones probatorias versarían sobre la
identidad del acusado y las circunstancias en que fue
capturado.
Ya el 12 de junio siguiente, al dar inicio a la audiencia

de juicio oral, manifestó que había celebrado un preacuerdo
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Casación 51478
con el incriminado en el cual, a cambio de aceptar su

responsabilidad en el delito de homicidio en el grado de
tentativa, se le reconocía la rebaja del artículo 56 del Código
Penal relacionado con las circunstancias de marginalidad.
Lo sustentó en los siguientes términos:
La negociación concreta su señoría, presentada a usted, sería

que el implicado señor JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA
de condiciones civiles y naturales ya conocidas se declara
responsable del delito de tentativa de homicidio simple, según
circunstancias de tiempo, modo y lugar ya conocidas y según los
términos de la acusación de cargos, a título de autor, para lo cual
se le impondrá por razón de la negociación la pena privativa de
la libertad, de prisión, de 48 meses, con la accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas 1.
No se pactó el reconocimiento de algún subrogado

penal u otro beneficio, dejando a consideración del juez su
estudio y concesión.
El juzgador de primer grado, tras verificar el

entendimiento y voluntad de ZAPATA QUINTANA en los
términos pactados, estimó que la pena de 48 meses de
prisión resultaba proporcional frente a la situación
generada en la que “aceptaba su responsabilidad en el punible de
homicidio simple tentado”.
Y al realizarse el 23 de junio siguiente la diligencia de

individualización de pena y sentencia, en la cual la
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CD N° 3 récord 18’15
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Casación 51478
defensora del procesado solicitó para éste el otorgamiento

de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ante
el quantum punitivo y la ausencia de antecedentes, el juez
emitió oralmente la sentencia2 en la que luego de fijar las
penas acordadas, en relación con la petición del subrogado
estimó que pese a que ZAPATA QUINTANA no tenía
antecedentes penales, no era merecedor al mismo ya que se
debía sopesar, además del derecho de la víctima, la
gravedad de la conducta.
Analizó que el delito de homicidio simple no está en el

listado de delitos de la Ley 1709 de 2014 para los cuales no
está permitido conceder beneficios, dada su gravedad por
tratarse del bien jurídico de la vida, derecho del cual se
desprenden otros derechos y bajo el argumento
ejemplificativo señaló que las lesiones personales cuando
devienen en alguna deformidad, conducta de menor
entidad, sí está incluido en dicha normatividad.
Seguidamente, estimó que la solución adecuada era

otorgarle al procesado la prisión domiciliaria garantizaba
bajo caución en el equivalente a medio salario mínimo legal
mensual.
2
Se hace transcripción de la audiencia al advertir que el escrito
recogido de la misma, visible a folios 109 a 117 del cuaderno
principal, además de corresponder a extractos de la emisión oral de la
sentencia, algunos apartes difieren de lo expresado por el juzgador.
10
Casación 51478
Por su parte el Tribunal, centrado en el tópico fijado

por la defensora en el recurso de apelación acerca del
subrogado penal, avaló la negativa del juez de primer grado
con la premisa de que tal instituto debía ser analizado en
relación con el delito realmente ejecutado.
Bajo el límite de la fuerza vinculante de los

precedentes judiciales, señaló que la Corte Suprema de
Justicia, aunque no de forma unánime, había admitido que
los subrogados o beneficios deberían analizarse según el
delito acordado, mismo por el que debía emitirse sentencia
—para la cual citó las decisiones CSJ SP 14 mar 2006 rad.
24052; SP 8 jul. 2009 rad. 31531; SP 24 feb. 2016 rad.
45736 y SP 1 jun 2016 rad. 46101—, se apartó de tal
criterio al estimar que los efectos de los acuerdos no se
deberían reflejar en la responsabilidad, sino en la pena, en
claro respeto de los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia y la reparación, además en acatamiento del
principio de legalidad.
Luego de apoyarse en la sentencia C-836 de 2001 de la

Corte Constitucional, acerca de los conceptos de doctrina
probable y precedente judicial del artículo 4° de la Ley 169
de 18963, el Tribunal expuso los siguientes motivos para
apartarse de la línea jurisprudencial:
3
Ley 169 de 1896. Artículo 4°: “Tres decisiones uniformes dadas por
la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de
derecho constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla
en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte variara la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.
11
Casación 51478
1. La víctima tiene una posición relevante en el

sistema acusatorio colombiano acorde con las reglas
internacionales y por mandato constitucional, cuyo interés
en el proceso no se limita al aspecto pecuniario, sino que, al
concurrir los derechos a la verdad y la justicia, tiene
derecho a que se conozca lo realmente ocurrido, de ahí que
la condena se ha de proferir de conformidad con esa
realidad, independientemente del acuerdo que el procesado
haga con la Fiscalía.
A manera de ejemplo, indicó que, en un homicidio,

cuando en el acuerdo se acude a la figura del estado de ira
e intenso dolor, es diferente afirmar en el fallo que la
muerte obedeció a un estado de ira, a que se condene por el
homicidio y se reconozca la pena correspondiente al delito
emocional.
2. Se desconoce el principio de legalidad cuando en

los acuerdos y negociaciones se conceden beneficios en
conductas en las que expresamente el legislador no ha
manifestado su voluntad de hacerlos viables, como cuando
se acuerda el subrogado penal frente a delitos en los cuales
legalmente ha sido excluido.
3. Los fines de los preacuerdos se traducen en

aligerar las penas y no en modificar la realidad de los
comportamientos.
12
Casación 51478
4. Las negociaciones deben buscar el prestigio de la

administración de justicia y no incitar contextos de justicia
privada.
5. De permitir negociar la tipicidad se podrían

configurar fenómenos como la prescripción de la acción
penal o afectar requisitos de procedibilidad como la
transformación de la conducta a delito querellable,
conciliable o pasible de reparación integral.
Bajo tales premisas, destacó que en el delito de

homicidio en el grado de tentativa que comprometía a
ZAPATA QUINTANA no se advertía la injerencia de alguna
condición de marginalidad, lo cual puede “generar algún efecto
en sede de reparación integral de los perjuicios ocasionados a la
víctima, de allí que la decisión debe proferirse en concordancia con la
realidad, sin perjuicio de que la pena a imponer sea la que corresponde
a la modalidad de conducta acordada, por supuesto menos grave
desde la punibilidad”.
De manera que, el Tribunal sin tocar la tasación

acordada, avaló la consideración del juzgador de primer
grado de negar el subrogado penal ya que la no inclusión
del delito de homicidio en el listado de excepciones del
artículo 68-A del Código Penal obedecía a que “la pena
imponible al delito realmente ejecutado, que hace innecesaria esa
inclusión, como acontece en este asunto donde la pena mínima a
imponer por cuenta de la ejecución de un homicidio tentado sería de
13
Casación 51478
104 meses, guarismo que impide acceder al subrogado que reclama el

recurrente ante la no satisfacción del requisito objetivo plasmado en el
artículo 63 del C.P.”
A su turno, acudió a una razón práctica, ya que

resultaría difícil explicarle a la víctima que la persona que
casi acaba con su vida, además de obtener una pena
irrisoria, quedaría también liberada de su cumplimiento.
Con acierto destacó el juzgador de segundo grado que

no ha sido pacífica ni unánime la línea jurisprudencial en
cuanto a las facultades del juez frente a las negociaciones
que la Fiscalía puede hacer con el imputado.
La postura que la acusación al ser un acto de parte de

la Fiscalía no puede ser cuestionada por el juez y que
resultan así inmutables tanto los allanamientos como los
preacuerdos tuvo disidencia al interior de la Sala en el
sentido que, si bien no es dable cuestionar los hechos
atribuidos en la imputación, si es posible hacer control
material de naturaleza constitucional a todos los actos del
fiscal, trátese de proceso abreviado u ordinario en clara
salvaguarda de las garantías debidas.
Se señaló que a la conducta se le debe calificar como

corresponda su adecuación a un tipo penal y es a partir de
allí que se puede plantear la negociación o concretar el
beneficio.
14
Casación 51478
Por demás, las negociaciones deben tener un límite,

pues no pueden ser una patente de corso para ignorar los
hechos y las pruebas, generando un descrédito de la
administración a la justicia, en contra de la seguridad
jurídica, la legalidad, la tipicidad estricta, el debido proceso,
el derecho a la igualdad y las garantías de las víctimas.
Precisamente, ante la postura del Tribunal de

Medellín, no se puede desconocer que a los jueces se les ha
reconocido autonomía e independencia, pudiendo apartarse
del precedente con la exposición de las razones que tienen
para hacerlo.
La Corte Constitucional en sentencia C-621 de 2015,

cuando declaró exequible el inciso 2° del artículo 7° del
Código General del Proceso que para apartarse el juez de la
doctrina probable debe exponer clara y razonablemente los
fundamentos jurídicos que justifican su decisión, indicó
que: “una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la
autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un
proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones
del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que
impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las
interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii)
discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea
jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del
precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las
respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de
reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las
razones de su desconsideración en el caso que se juzga”.
15
Casación 51478
En la sentencia C-836 de 2001 de la Corte

Constitucional —en la que se apoyó el Tribunal de Medellín
para sustentar su posición—, cuando confrontó el artículo
4° de la Ley 169 de 1896 con el texto superior, señaló que el
precedente judicial responde al sistema relativo, ajeno a
un carácter inflexible y pétreo de la jurisprudencia, y que si
bien se debe respetar, tal deber no es absoluto o definitivo
frente al principio de autonomía judicial, por ello, lo declaró
exequible “siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de
Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la
jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por
aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los
fundamentos jurídicos que justifican su decisión”.
En este caso es claro que el tema del subrogado penal

no fue motivo de negociación, pues se dejó su análisis al
criterio del juzgador, de ahí que la Corte no encuentre ilegal
la argumentación del Tribunal para negar el otorgamiento
de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por
cuanto el precepto 56 del Código Penal regulador de las
circunstancias de marginalidad solo fue empleado por la
Fiscalía en sede de punibilidad, en cuanto no varió la
calificación jurídica.
En efecto, el Fiscal al presentar el acuerdo subrayó

que ZAPATA QUINTANA aceptaba su responsabilidad como
autor en el delito de homicidio en el grado de tentativa y a
cambio como único beneficio se acordaba, dentro de la
rebaja contemplada en el artículo 56 del Código Penal, fijar
16
Casación 51478
la pena de prisión y de inhabilitación ciudadana en 48

meses, por ende, en el fallo se le declaró “responsable del
punible de HOMICIDIO TENTADO cometido en la persona de JUAN
FERNANDO ESCOBAR FIGUEROA”.
Esa acotación en los aspectos de la pena hacía

inoficioso especificar o soportar la raíz o causa de la
situación que permitiera catalogar a ZAPATA QUINTANA
como un marginado o excluido de la sociedad, o cómo ello
influyó directamente en la ejecución del hecho, por cuanto
no se estaba mudando la calificación jurídica.
Fue al estimar generosa la concesión de la Fiscalía de

tasar la pena en 48 meses de prisión que los juzgadores
concluyeron que ante el delito cometido y por el cual fue
condenado el procesado no era merecedor del subrogado
penal, apoyándose para tal fin en razones de raigambre
constitucional encaminadas a garantizar los principios de
legalidad, tipicidad estricta y garantía de las víctimas, amén
de razones de sentido práctico por no generar un descrédito
del sistema judicial, y porque no resultaba proporcional ni
justo que la sanción impuesta a ZAPATA no fuera
efectivamente ejecutada.
De esa manera, conforme con el preacuerdo, se ubicó

el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad en
terrenos de punibilidad.
17
Casación 51478
La Corte resalta que en los preacuerdos el fiscal debe

negociar los beneficios a partir de la adecuación típica de la
conducta conforme a las circunstancias y las
consecuencias jurídicas que correspondan al caso, así se
declaró desde la sentencia C-1260/2005 cuando al analizar
el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 que permite al Fiscal
y al imputado “llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y
sus consecuencias” la Corte Constitucional indicó que los
hechos deben calificarse conforme a la descripción que ha

realizado previamente el legislador.
Luego, cumplido el deber de calificar la conducta como

corresponde a la ley preexistente, los negocios en los que se
acuda a elementos del tipo penal (eliminación,
readecuación) únicamente deben ser utilizados para
cuantificar la rebaja de la sanción, esas modificaciones no
involucran la responsabilidad, la calificación de una
manera específica es como lo dice el legislador “con miras a
disminuir la pena”.
Recientemente, la misma Corte Constitucional en SU-

479 de 2019 ratificó y amplió su postura en cuanto al
mínimo de prueba que debe mediar en los preacuerdos en
el entendido que el fiscal en el proceso de adecuación típica,
si bien tiene cierto margen para hacer una imputación
menos gravosa, debe obrar con base en los hechos del
proceso sin que pueda seleccionar libremente el tipo penal
debiendo atender los fundamentos fácticos y probatorios
18
Casación 51478
obrantes, al tiempo que los jueces de conocimiento pueden

realizar un control material de tales preacuerdos.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en CSJ SP

24 jun. 2020, rad. 52227 con el sentido de unificar la
jurisprudencia hizo énfasis en que, tratándose de los
preacuerdos, los fiscales no están facultados para conceder
a los procesados beneficios ilimitados.
Y en cuanto a las modalidades en que se cambia la

calificación jurídica sin base fáctica, fijó las siguientes
reglas:
En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos

una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo,
cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien
claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor
punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i)
la pretensión de las partes consiste en que en la condena se
opte por una calificación jurídica que no corresponde a los
hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir;
(ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del
principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica
sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas,
como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado
de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además,
este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de
justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar
beneficios desproporcionados.
19
Casación 51478
La Corte avala los preacuerdos en los casos en los que

el acuerdo no está encaminado a variar la calificación
jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer
alusión a una norma favorable punitivamente para el
procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y
que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto
de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.
En esa modalidad no se busca que el juez al emitir la

sentencia incluya el precepto acordado y cambie la
calificación jurídica dada a los hechos, de ahí que el debate
no se suscita en sede de tipicidad a fin de establecer si el
aspecto fáctico guarda correspondencia con la norma
aplicada, sino en el ámbito de la punibilidad para establecer
el monto de rebaja o beneficio acordado.
También en esa decisión la Corte abordó los casos en

los que el acuerdo no está encaminado a variar la
calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este
caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente
para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica
aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de
establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la
responsabilidad.
En uno y otro caso, la Corporación enfatizó que rige el

principio de discrecionalidad reglada, pues el Fiscal debe
ser riguroso al realizar los juicios de imputación y de
20
Casación 51478
acusación a fin de explicar si se trata de la modificación de

los cargos o solo de una concesión punitiva:
“…para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales

deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la
actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas
establecidas por el legislador; (ii) el daño infligido a las víctimas
y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado,
lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de
todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el
esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información
para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para
lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento
jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las
mayores rebajas o beneficios
Como aquí no se cambió la calificación jurídica, pues

el acuerdo fue celebrado por el prurito de disminuir la
pena, pero su forma de ejecución o suspensión de la misma
no fue materia del acuerdo, por lo que los juzgadores
estaban facultados para analizar en relación con el delito
aceptado la concesión o no del subrogado penal.
Nótese que no se está dando efecto retroactivo a las

recientes decisiones (SU-479 de 2019 y CSJ SP 24 jun.
2020, rad. 52227), porque la decisión del Tribunal de
Medellín de 15 de agosto de 2017 estuvo soportada, como
ya se indicó, en la sentencia C-1260/2005 y C-836 de
2001, exponiendo con suficiencia los motivos por los que el
21
Casación 51478
subrogado dependía del delito efectivamente ocurrido y por

el cual ZAPATA QUINTANA aceptó su responsabilidad.
Tampoco puede afirmarse que medió una desmejora

de la situación del acusado, ni constituía a manera de
derecho adquirido la concesión del subrogado penal, por
cuanto el mismo no fue materia del acuerdo.
Por último, no se puede pasar por alto que el juzgador

de primer grado pese a que negó el subrogado penal, le
concedió a ZAPATA QUINTANA la prisión domiciliaria con el
argumento que era “La solución aquí justa, adecuada y
proporcional es que este joven quede auto confinado con las
verificaciones periódicas que haga el INPEC”, y como se plasmó en
el fallo de segunda instancia, pese a que no se reunían a

cabalidad los requisitos para otorgarla, no se puede
modificar ante la prohibición de reforma en peor.
La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la

que se ha hecho referencia (52.227), al referirse al beneficio
punitivo que la Fiscalía debe otorgar en lo preacuerdos por
la aceptación de responsabilidad del procesado por el delito
cometido, señaló que debe ser proporcional, esto es, no
debe conceder descuentos desmesurados, para ello, se debe
tener en cuenta el momento procesal en el que se hace la
negociación por las partes, de tal forma que la gracia por
readecuación típica, la eliminación de una agravante o la
consideración de una disminuyente de punibilidad, no
22
Casación 51478
puede resultar superior a ese máximo que se permite dado

el estado del proceso en que se hace la negación, pues se
haría desproporcionado.
En el presente caso, por el preacuerdo se otorgó como

beneficio una rebaja de pena equivalente a la de haber
obrado en estado de marginalidad, un descuento punitivo
muy superior al que para tales negociaciones se establece
en fases procesales anteriores.
En virtud a la imposibilidad de modificar la sentencia

recurrida con desmejora de las condiciones reconocidas en
las instancias al procesado, por ser éste apelante único, sea
entonces la oportunidad, para llamar la atención a la
Fiscalía para que en sus actuaciones observe los
criterios jurisprudenciales de la Sala en materia de
preacuerdos y específicamente en lo relacionado con la
aplicación del principio de proporcionalidad a que se ha
hecho referencia.
Vista así la realidad del fallo deviene claro que no

medió algún yerro de juicio del Tribunal, lo que apareja la
falta de prosperidad de la censura formulada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley.
23
Casación 51478
RESUELVE
NO CASAR la sentencia por razón del cargo formulado

en la demanda presentada por el defensor del procesado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al

Tribunal de origen.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
ACLARO VOTO
24
Casación 51478
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
25
Casación 51478
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
Aclaración de voto
Radicado: Casación 51478.

Procesado: JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA.
Sentencia Segunda Instancia: Tribunal Superior de
Medellín.
Delito: Homicidio en grado de tentativa.
Tema: Control de los preacuerdos a través del principio de
proporcionalidad de la rebaja de pena como beneficio.
El criterio mayoritario de la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia, con base en la sentencian CSJ SP 24
jun. 2020, rad. 52227, sostiene y llama la atención en este
caso, al considerar que no se podía otorgar rebaja de pena
por el beneficio pactado por violar el máximo de rebaja que
en el juicio autoriza el artículo 352 del C de P.P.; criterio
que desde aquel entonces no comparto, recabando para
este caso las mismas razones a las que me referí en ese
entonces a saber:
1. Problemas jurídicos respecto de los cuales

aclaro voto parcialmente.
26
Casación 51478
Los criterios con base en los cuales la Sala

mayoritaria resolvió los problemas jurídicos que
enuncio a continuación, no los comparto o
parcialmente estoy de acuerdo con el enunciado y
desarrollo.
a) El control constitucional formal y material del

preacuerdo.
b) Los fines de los preacuerdos.
c) Los límites.
d) Las rebajas de pena como beneficio.
e) Conductas punibles excluidas de las

negociaciones.
f) Las hipótesis más plausibles de la fiscalía y la

defensa.
g) Mínimo de prueba en los preacuerdos (SU479

de 2019).
2. Mi criterio en materia de preacuerdos.
En esta oportunidad me ratifico sobre la

dogmática que he presentado para los preacuerdos,
expuesta, entre otros, en los radicados 52373,
46684, 44562, 47732, 52373,45736,51007, 55954,
55166 y 54954.
27
Casación 51478
Quiero en esta oportunidad subrayar la regla

rectora de los negocios jurídicos en la terminación
anticipada del proceso:
No son negociables los hechos, la materialidad

y la consiguiente responsabilidad penal por el delito
cometido. El beneficio sí puede ser objeto de
transacción jurídica y tiene incidencia únicamente
en la sanción a imponer por la licitud consumada.
La sanción individualizada que corresponde a

la responsabilidad penal aceptada (por el delito
cometido) puede ser sustituida o reducida por
razón del beneficio otorgado (justicia premial
autorizada por política criminal), de donde resulta
que lo negociable entre las partes es el beneficio por
la aceptación de cargos.
El beneficio debe traducirse en un guarismo,

según la modalidad por la que se opte, y, éste será
el que se aplique a la sanción, a saber: un monto
determinado de la sanción prevista para el delito
consumado, o la cantidad que represente el pacto
por degradación (deducción del equivalente a una
agravante o cargo específico) o el equivalente a una
tipicidad relacionada de reproche punitivo menor
28
Casación 51478
(readecuación). Estas situaciones generan las

modalidades de preacuerdo simple, con
degradación, readecuación típica, sin rebaja de
pena y con culpabilidad preacordada.
Para que los preacuerdos y allanamientos

sean oponibles a las partes e intervinientes,
además deben ajustarse a sus fines, que son los
señalados en el artículo 348 del C de P.P. y
asumirse a partir de la prueba mínima que
sustente la ilicitud, autoría y la responsabilidad
(art. 327 del C.P.), sin desconocimiento de las
garantías fundamentales de las partes e
intervinientes.
3. Límites constitucionales de la jurisprudencia

y el precedente jurisprudencial.
Por vía de hermenéutica, en materia penal, las

sentencias de las altas cortes, tribunales y
juzgados, no pueden “ampliar la punibilidad” ni
hacer interpretación “analógica in malam partem”
(C- 645/12).
Constitucionalmente y en lo que concierne al

derecho penal, las regulaciones prohibitivas,
restrictivas, que agravan o desmejoran, su
29
Casación 51478
establecimiento es de competencia exclusiva del

Congreso de la República, presupuesto éste sin el
cual el juez no puede hacerlas exigibles.
El administrador de justicia, sobre materias

no reguladas o respecto de la aplicación de lo
establecido legalmente, no puede asignar
consecuencias o alcances más gravosos o
restrictivos, estas específicas materias están
vedadas al juez, cuando la decisión judicial tiene
esta orientación debe contar con un fundamento
legal expreso, que por reserva de la configuración
legislativa no le compete a la administración de
justicia.
La jurisprudencia puede determinar el

significado del texto legal y su alcance en la
aplicación, a través de la interpretación. El ejercicio
de tal potestad tiene límites, en principio, debe
circunscribirse al objeto al que se refiere el
supuesto de hecho que está contenido en la
disposición examinada.
Vía jurisprudencial, la fijación de una regla

comprendida en el supuesto de hecho
expresamente regulado tiene obligatoriedad, pero si
tal interpretación desborda la materia
30
Casación 51478
reglamentada, porque extiende su alcance a una

situación no contemplada, esta únicamente será
oponible y exigible cuando es favorable a la
situación jurídica del acusado, no en el caso
contrario.
Las anteriores afirmaciones tienen apoyo en la

Carta Política, las normas rectoras del C.P. y C.P.P.
y, especialmente en los artículos 5, 8 y 45 de la Ley
57 de 1887, reglamentada por el Decreto 1083 de
2015. Estas últimas imponen como reglas al juez
en los juicios penales: i) que “los casos dudosos se
resolverán por interpretación benigna”; ii) la
aplicación de leyes a casos o materias semejantes
procede solamente cuando no tienen regulación
expresa y, iii) la hermenéutica es para “fijar el
pensamiento del legislador y aclarar o armonizar
disposiciones legales oscuras o incongruentes”.
La dialéctica entre el intérprete y la ley, si es

respetuosa de la materia regulada con las diversas
variantes que se asignan a esta, es interpretación
extensiva, este entendimiento máximo del supuesto
de hecho respeta el principio de legalidad, es
admisible, el alcance así concebido está autorizado
porque registra la voluntad del legislador, cabe sin
sacrificio de garantías en los casos a que se refiere
el texto legal. Lo contrario es prohibido, no es
31
Casación 51478
interpretación extensiva, es aplicación analógica,

cuando la circunstancia fáctica no está
contemplada en el mandato y se le asignan
consecuencias gravosas en relación con el asunto
sub judice al que está vinculado el incriminado.
Es analogía resolver un asunto no regulado

por la ley con lo establecido por otro texto legal. La
solución normativa para el asunto sub judice no
existe, se crea con la decisión judicial y, cuando ello
ocurre con orientaciones que desfavorecen la
situación jurídica del procesado en materia penal,
se da aplicación de la analogía in malam partem, la
que está proscrita constitucional y legamente en el
ordenamiento jurídico colombiano para todos los
administradores de justicia, cualquiera sea la
jurisdicción a la que pertenezcan.
El examen gramatical, lógico, histórico y

sistemático de la oración normativa, si la
interpretación es de naturaleza restrictiva,
prohibitiva, de mayor punibilidad, cuando el texto
no la admite expresamente, por las razones dichas,
es asignarle por el administrador de justicia un
alcance que empeora la situación jurídica del
procesado, porque desmejora las garantías y
condiciones establecidas por el legislador, es
asignar consecuencias que por voluntad del creador
32
Casación 51478
de la regulación no incluyó ni estableció, lo que

vulnera los principios superiores de legalidad y
competencia exclusivas, a los cuales estamos
sometidos todos los jueces y magistrados por
mandato constitucional, sin importar la decisión en
que se asuma.
Dicho lo que se ha escrito, aplicare en esta

aclaración de voto el entendimiento de los límites
que se tiene en los pronunciamientos judiciales
para construir jurisprudencia o sentar precedentes.
4. Control formal y material de los

allanamientos y preacuerdos.
Es innegable que no se pueden asimilar el

control material y los presupuestos para dictar una
sentencia (anticipada u ordinaria). Tales actos son
presupuestos procesales y expresiones del debido
proceso que en ningún caso pueden omitirse ni
refundirse.
Pero, el problema a resolver, en los

preacuerdos, es si tiene control material el juez
respecto de la imputación o acusación o los cargos
formulados en los procesos ordinarios y los
33
Casación 51478
abreviados (allanamiento y preacuerdos) en el

sistema acusatorio.
La línea jurisprudencial consolidada que se

cita en la providencia de la que salvo el voto sobre
el no control material en los procesos ordinarios y
abreviados, respeto de la imputación y acusación,
no es pacífica ni unánime, es solamente
mayoritaria, por lo menos el suscrito lo único que
acepta es la imposibilidad de hacerse
cuestionamientos a los hechos atribuidos en la
imputación, pero de ahí en adelante esos supuestos
y sobre la premisa jurídica, he reconocido la
potestad del juez de hacer control material de
naturaleza constitucional a todos los actos del
fiscal, trátese de proceso abreviado u ordinario, de
imputación o acusación o sentencia, para
salvaguarda de las garantías debidas. Me remito a
los salvamentos de voto que he presentado al
respecto.
Cómo no hacer control material constitucional

a una imputación o acusación en un juicio
ordinario o allanamiento o preacuerdo, en donde la
fiscalía atribuya un delito que raya con los hechos
judicializados. Por ejemplo, atribuir falso testimonio
al incriminado, con base en sus manifestaciones
sobre los hechos que se le investiga o enjuicia (bien
34
Casación 51478
en el interrogatorio a indiciado o en el testimonio

rendido en el juicio oral).
El juez es constitucional y la vulneración de

garantías no necesita creación legal para que ejerza
ese control el administrador de justicia, porque a
ello está compelido por la Carta Política.
5. Los fines de los preacuerdos son sus límites

legales.
Los fines de los preacuerdos son los

consignados en el artículo 348 del C de P.P. y por
tanto a su vez constituyen los únicos límites a la
conducta de las partes en su celebración.
Los límites no pueden adicionarse con

criterios jurisprudenciales ni acudiendo a
supuestos de otros mecanismos establecidos, por
más loables que sean, so pena de hacerse más
gravosas las exigencias que la ley establece para
tener derecho a los beneficios que se derivan de los
preacuerdos o allanamientos.
35
Casación 51478
Haciendo referencia a la sentencia SU479, señala

la providencia de la que aclaro voto, que:
“Incluso en esos eventos, cuando el estado

recibe una colaboración trascendente para
combatir la delincuencia organizada o lograr el
esclarecimiento de delitos graves y la imposición de
las respectivas sanciones, la Fiscalía tiene límites
para el otorgamiento de beneficios, entre ellos: (i)
sus decisiones están sometidas a control judicial
formal y material, independientemente de la
modalidad de principio de oportunidad de que se
trate; (ii) la colaboración del procesado debe ser
relevante (eficaz, esencial); (iii) las modalidades de
suspensión e interrupción permiten verificar dicho
requisito material antes de que el beneficio quede
en firme; (iv) estos beneficios no operan frente a
delitos de extrema gravedad (art. 324, parágrafo 3º);
y (v) en cada caso deben ponderarse, entre otros
aspectos, los derechos de las víctimas y la
importancia de la colaboración para “la protección
efectiva de bienes jurídicos de mayor entidad, lo
cual redunda en la protección de los derechos de las
víctimas de delitos más graves” (C-095 de 2007,
entre otras).
Bajo la misma lógica, el artículo 352 establece

límites para los acuerdos ocurridos con
36
Casación 51478
posterioridad a la acusación, mientras que el

artículo 351 prohíbe la concesión de beneficios
plurales.
“En suma, aunque es claro que los fiscales

deben tener un margen de maniobrabilidad para la
concesión de beneficios en el contexto de los
acuerdos, también lo es que el ordenamiento
jurídico establece una serie de parámetros para la
definición de los mismos, orientados a que estas
formas de terminación de la acción penal no afecten
el prestigio de la administración de justicia y, en
general, se ajusten al marco constitucional y legal.
Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la
actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el
daño infligido a las víctimas y la reparación del
mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que
incluye su actitud frente a los beneficios
económicos y de todo orden derivados del delito; (iv)
su colaboración para el esclarecimiento de los
hechos, y (v) el suministro de información para
lograr el procesamiento de otros autores o
partícipes”.
Por no avenirse a las competencias y

facultades constitucionales que los administradores
de justicia en la resolución de los asuntos judiciales
y constituir exigencias más gravosas, no exigidas
37
Casación 51478
expresamente por el legislador para los

preacuerdos, no son aplicables las siguientes
hipótesis: a) el artículo 324, parágrafo 3º del C.P. y
el carácter eficaz y esencial de la colaboración del
procesado solamente es aplicable para el principio
de oportunidad y no puede tenerse en cuenta para
los preacuerdos; b) el arrepentimiento del
procesado, no es requisito que la ley exija para los
preacuerdos ni negociaciones y la actitud frente a
los beneficios económicos no puede involucrar la
obligación contenida en el artículo 349 al
allanamiento, como lo establecen decisiones
mayoritarias de la Sala; tampoco la ley exige para
celebrar los negocios jurídicos que conllevan a la
terminación anticipada del proceso el “suministro
de información para lograr el procesamiento de
otros autores o partícipes”.
Observo que al explicarse los límites del fiscal

se hace la siguiente afirmación que constituye un
dicho de paso pues no encuentro la estrecha
relación con el tema resuelto y además no es
decisión unánime sino mayoritaria de la Sala: “Lo
anterior se aviene a la jurisprudencia de esta
Corporación sobre la posibilidad que tienen los
jueces de emitir sentencia condenatoria a pesar de
que la Fiscalía solicite la absolución (CSJSP, 25 may
2016, Rad. 43837, entre otras), toda vez que en esa
38
Casación 51478
regla subyace la idea de que el fiscal no puede

disponer a su arbitrio de la acción penal”.
En Colombia todas las modalidades delictivas,

cualquiera sea el momento procesal, desde que no
se haya proferido sentido del fallo, es posible la
celebración de preacuerdos, lo que no tienen todas
las modalidades de éste es necesariamente
beneficios.
6. Las hipótesis alternativas plausibles de la

fiscalía y la defesa.
La decisión mayoritaria hace referencia a la

hipótesis alternativa plausible, sobre la que resulta
pertinente hacer los siguientes discernimientos que
en otrora presenté.
Si varias hipótesis cuentan con un mínimo de

prueba en la actuación, el preacuerdo puede
admitir como delito cometido la que cuente con
mayor aceptación por razonabilidad, lógica y solidez
probatoria y como beneficio la otra, siempre que
sea la más favorable.
Hay que tener presente que no se puede

reconocer como beneficio lo que constituye un
derecho para el procesado en detrimento de su
39
Casación 51478
mejor tratamiento sancionatorio, al que la Carta

Política no le permite renunciar.
Los derechos del procesado deben reconocerse

de manera incondicional en el proceso penal por las
autoridades que conozcan de la actuación. Es un
derecho inquebrantable que se juzgue y se defina
como tipicidad estricta la conducta de una persona
demostrada con prueba creíble, que supere los
parámetros de la sana crítica, para fundar la
certeza del fiscal o el juez.
En el proceso penal se tiene certeza de la

tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, o se
cuenta con fundamentos probatorios (así sean
mínimos) que los demuestran, caso en el cual la
fiscalía no puede obrar de manera diferente a lo que
corresponde a la estricta tipicidad para los
preacuerdos. Si la respuesta es negativa a los
anteriores supuestos o hay duda insuperable sobre
tales categorías, surgen no meras hipótesis o
posibilidades, sino situaciones que estructuran
derechos reconocibles en favor del procesado y no
pueden desconocerse dándoles tratamiento de
beneficio, porque de esta manera se sacrifican
garantías constitucionales del procesado.
Si el problema planteado con la tesis de la

hipótesis alternativa plausible conlleva al concurso
40
Casación 51478
aparente de tipos, las partes no pueden a su

arbitrio elegir cualquiera de las modalidades
delictivas aparentes, sino la que se aviene
necesariamente al caso, es una disyuntiva que se
resuelve con la adecuada apreciación jurídica o la
prueba allegada al proceso. En este último caso se
resuelve con la aplicación de las reglas de la sana
crítica para determinar la credibilidad y certeza
para el caso concreto y a partir de ellas definir la
tipicidad estricta que le corresponde a la conducta.
En esta tarea resulta intrascendente que se opte
por la modalidad más grave o favorable, lo que se
busca es la administración de una justicia material
que corresponda a la responsabilidad penal por el
delito cometido y demostrado con prueba admisible
y veraz.
Lo que el Fiscal no demuestra no puede

incorporase como parte de la tipicidad estricta
(delito cometido), ese supuesto sí puede hacer parte
del preacuerdo para definir el beneficio en un
monto de sanción que equivalga a una categoría
jurídica que arroje un descuento en el negocio
jurídico.
El titular de la acción penal, debe tener en

cuenta la hipótesis derivada de la tarea
investigativa y probatoria de la defensa, si son
41
Casación 51478
fundadas y legalmente admisibles, solo en estas

condiciones el Fiscal tiene que incluirlas en la
responsabilidad que ha de atribuir como tipicidad
estricta para el preacuerdo, pues serían en esas
condiciones derechos inquebrantables y fundados
del inculpado.
En el proceso penal, a la conducta se le debe

calificar como corresponda su adecuación a un tipo
penal, esa es la base para que a partir de ahí se
haga la negoción o se concrete el beneficio.
Si se encuentra prueba que sustenta

aparentemente la adecuación de la conducta en
diferentes tipos penales, no es eligiendo la más
favorable como se resuelve el problema jurídico
para efectos del preacuerdo, es analizando la
prueba con los principios de la ciencia, la
experiencia y la lógica y el sentido común, de tal
modo que establecida la credibilidad que amerita la
prueba fundante del cargo, se opte por la que dé
convicción de la hipótesis delictiva comprobada y
esa será la que se debe elegir para la imputación
jurídica del negocio jurídico y a partir de ella
negociar el beneficio.
Se degradarían las garantías fundamentales

del procesado, si la hipótesis delictiva elegida como
42
Casación 51478
tipicidad estricta fuese la que no cuenta con

respaldo probatorio y también si se opta por la que
lo tiene y se tenga como beneficio la calificación
dada, pues ésta es la que probatoriamente
correspondía a la estricta tipicidad.
Las hipótesis alternativas plausibles de las

partes no constituyen un criterio para definir la
estricta tipicidad, este problema probatorio lo que
conlleva es a determinar la prueba creíble y lo que
ella demuestra, o la acertada interpretación de la
ley penal en el proceso de adecuación, para no
violentar la adecuación típica y la otra hipótesis, sí
puede ser considerada, ya no como fundada, para
negociar el beneficio.
Ahora bien, si las dos alternativas delictivas

cuentan con respaldo mínimo probatorio y no hay
forma de superar la situación, es un derecho del
procesado que se resuelva su situación por el reato
más favorable y este será el cometido para los
efectos del preacuerdo.
7. Mínimo de prueba en los preacuerdos (SU479

de 2019).
43
Casación 51478
La concurrencia de hipótesis factuales o

jurídicas de las partes en los diferentes momentos
procesales anteriores al inicio del juicio oral, no
necesariamente constituyen el escenario para los
preacuerdos, lo son únicamente aquellas que sean
divergentes, pero además no lo serán si los
supuestos de la defensa son fundados
probatoriamente, pues dejan de ser expectativas
para convertirse en un derecho como expresión del
debido proceso y defensa, a nadie se le puede
juzgar y condenar por delitos que no ha cometido,
ese es el fundamento de la estricta tipicidad y
legalidad de los negocios jurídicos.
Los hechos del caso pueden presentar

“diferentes estándares a lo largo de la actuación”,
como se afirma en la providencia mayoritaria, pero
con los límites de obedecer a los registrados en la
imputación y los posteriores no pueden agravar ni
comprender supuestos no incluidos en aquella, así
como también es necesario tener presente lo
señalado en el párrafo anterior.
Se sostiene por la mayoría de la Sala que “la

Fiscalía deba ajustar los cargos, lo que en algunos
casos puede perjudicar al procesado –como en los
eventos analizados en el fallo con radicado 51007 4-,
44
Casación 51478
pero en otros puede favorecerlo”; en la referida

providencia se hace la siguiente aseveración: “si por
el carácter progresivo de la actuación, luego de la
imputación se establecen aspectos fácticos que
puedan adecuarse a circunstancias genéricas o
específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un
delito consumado en lugar de la tentativa imputada
inicialmente, ese cambio puede hacerse en la
acusación”.
Respecto de la cita en mención se debe tener

presente que la hipótesis fáctica registrada en la
audiencia de imputación no puede ser modificada
para agravar la situación jurídica del procesado si
en la actuación ya se ha superado la fase de
presentación del escrito de acusación. Esto significa
que tales modificaciones serán posibles si se
adelanta una audiencia de garantías adicional para
tales efectos y se realiza antes de la presentación
del susodicho escrito.
En la Ley 906 de 2004 la fijación de los

hechos es de exclusiva competencia de la fiscalía y,
la modificación del núcleo fáctico de los dados a
conocer en la audiencia de imputación solo es
viable a instancia suya, eso sí, agotándose el
procedimiento correspondiente antes de la
45
Casación 51478
presentación del escrito de acusación. En las

audiencias posteriores ese núcleo es inmodificable,
para agravar en los procesos ordinarios y
abreviados (no así las circunstancias que
favorezcan al procesado); a los hechos
judicializados se tiene que circunscribir la conducta
procesal de las partes, los intervinientes y las
autoridades (judiciales, fiscales y ministerio
público).
En cuando a la imputación fáctica, la

modificación, a) para agravar no puede recaer sobre
el núcleo de lo que fue objeto de imputación, b) son
admisibles para aclarar los hechos en todos los
casos, o para excluir supuestos de imputación, y, c)
si se trata de adición, necesariamente no pueden
agravar la situación jurídica del inculpado.
En cuanto a la imputación jurídica, la

considerada en la primera audiencia de garantías
es provisional y se convierte en definitiva en la
acusación, pudiendo ésta ser alterada con
posterioridad si favorece al procesado.
Los fundamentos probatorios mínimos en

materia de premisas fáctica y jurídica para los
preacuerdos, son exigibles para definir la estricta
46
Casación 51478
tipicidad del delito cometido, el delito por el que se

debe aceptar responsabilidad penal para tenerse
derecho al beneficio en los preacuerdos.
Para el beneficio no se exige base mínima

probatoria, porque de existir, ya no es un beneficio
o liberalidad por razón del preacuerdo, es un
derecho del procesado, ese supuesto reconocido
bajo el ropaje de un beneficio hace parte del juicio
de legalidad y estricta tipicidad a que tiene derecho
el procesado y de esa manera se debe obrar en todo
proceso penal, sea ordinario o abreviado, para
resguardar garantías constitucionales del debido
proceso y los fines de los preacuerdos.
El artículo 327 del C de P.P., establece:
La aplicación del principio de oportunidad y los

preacuerdos de los posibles imputados y la
Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de
inocencia y solo procederán si hay un mínimo de
prueba que permita inferir la autoría o
participación en la conducta y su tipicidad.
La prueba mínima se exige de la conducta y

su tipicidad, del delito cometido, no del beneficio
otorgado. La voluntad del legislador en esa materia
fue restrictiva, excluyó de carga probatoria el
47
Casación 51478
beneficio y razón de ser tiene esa decisión en la

ciencia jurídica, en la justicia premial y la política
criminal, pues es una gracia, una rebaja, una
liberalidad del legislador que se otorga de cumplirse
los supuestos condicionantes, que en este caso solo
se vincularon con la aceptación de los cargos
formulados en determinadas oportunidades
procesales.
La interpretación del texto legal ha de ser

restrictiva en los términos señalados, para que el
juez no sustituya al legislador y se respete la
autonomía constitucional que en esa materia otorgó
con exclusión la Carta Política al Congreso de la
República, la que no tienen los jueces de la
república de ningún rango ni jurisdicción.
El preacuerdo en este caso fue ilegal y

contravino mandatos constitucionales (debido
proceso), porque el artículo 352 del C de P.P. y las
disposiciones que establecen la estructura del
proceso penal acusatorio, se ocupan de regular la
conducta de las partes frente a actuaciones que
han superado la acusación y celebran preacuerdos,
imponiendo al procesado aceptar los cargos
formulados fáctica y jurídicamente, sin
modificación alguna ni mediar nuevos elementos de
prueba.
48
Casación 51478
Era obligatorio para la legalidad del

preacuerdo que se aceptaran los hechos tal y como
fueron definidos en la imputación y que no fueron
modificados antes de la presentación del escrito de
acusación y la calificación jurídica definida en la
acusación, pues el preacuerdo fue celebrado antes
de instalarse el juicio oral y no se sustentó en que
se hubiese presentado la hipótesis de que trata el
inciso 3 del artículo 350 del C de P.P.
Por tanto la readecuación típica de la

conducta que se hizo en este caso para obtener el
preacuerdo se convertía en un beneficio adicional y
acumulado al otorgado como tal por el acuerdo
celebrado, lo que lo convertía en ilegal por vulnerar
lo dispuesto por el artículo 351-2 Ibídem.
En sentencia SU479 de 2019, se dijo, como

se cita en el fallo mayoritario de la Sala:
“En suma, de acuerdo con los precedentes

constitucionales referidos y particularmente a la
Sentencia C-1260 de 2005 que hace tránsito a cosa
juzgada, la labor del fiscal es de adecuación típica
por lo que, si bien tiene cierto margen de
apreciación para hacer una imputación menos
49
Casación 51478
gravosa, deberá obrar con base en los hechos del

proceso. En otras palabras, al celebrar un
preacuerdo el fiscal no puede seleccionar
libremente el tipo penal correspondiente, sino que
deberá obrar de acuerdo con los fundamentos
fácticos y probatorios que resultan del caso.”
La Corte Constitucional a mi juicio y es lo

vinculante, en la sentencia SU479, demandó base
mínima probatoria y tipificación estricta por la
conducta ejecutada y aceptada, pero no para el
beneficio.
Exigir base probatoria para el beneficio en los

preacuerdos es entrar en campos que desbordan la
legalidad y las competencias constitucionales de las
autoridades judiciales, a saber:
a. El legislador en el artículo 327 del C de P.P.,

hizo exigencias de base mínima probatoria para el
delito cometido y la regulación sistemática de éste
en los preacuerdos en la Ley 906 de 2004 demanda
la estricta tipicidad para la adecuación de la
conducta.
b. Los beneficios otorgables en los

preacuerdos, que no se pueden equiparar ni dársele
el mismo trato que a la conducta delictiva cometida
50
Casación 51478
en el campo probatorio, fueron expresamente

regulados y se estimaron en una proporción
determinada dada la fase procesal en que se realiza
el negocio jurídico o en una con equivalencia, para
definir el monto en que se reduce la pena a
imponer. En ningún momento la ley condicionó su
fijación a un mínimo de prueba ni a hipótesis de
estricta tipicidad, exigirlo vía jurisprudencia es
crear exigencias que empeora las condiciones
establecidas por el legislador, quien
constitucionalmente en esa materia es el único que
tiene competencia para hacerlo.
El criterio señalado para los beneficios que he

anunciado como el viable jurídicamente, además de
los supuestos constitucionales señalados, se
deduce de los artículos 350, 351 y 352 del C de P.P.
y de las siguientes frases: “a cambio de que”,
“Elimine” “agravación o “algún cargo”, “Tipifique la
conducta” para “disminuir la pena”, expresiones
que se utilizaron para identificar la gracia o
reducción que podía hacerse al procesado que
preacordaba y no para la conducta punible
ejecutada.
Qué cantidad debe representar la reducción de

sanción el beneficio otorgado por la fiscalía en el
negocio jurídico, es asunto que se resuelve no con
51
Casación 51478
base en criterios de base fáctica o jurídica para

calificar estrictamente la conducta como ya se dijo,
ese control debe realizarlo la fiscalía y el juez de
conocimiento con base en los fines de los
preacuerdos y específicamente con el
aprestigiamiento de la administración de justicia
(artículo 348 del C de P.P.), pues así expresamente
fue reglamentado, a cuyo amparo se pueden
estimar la naturaleza y circunstancias de la
modalidad delictiva.
En este asunto el juez no puede imponer a los

fiscales límites distintos a la capacidad de
negociación que en el caso concreto tiene el Fiscal,
la que no es otra que la establecida en la ley, y, en
este caso, esos topes, por no haberse elegido una
rebaja en tiempo específico, el monto lo determina
la liquidación que corresponda a la readecuación
típica, la eliminación de la agravante o la
consideración de una atenuante.
Por tanto, en este asunto no hay desproporción en

la actuación del fiscal.
Cordialmente,
52
Casación 51478
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Casación por suspensión condicional de pena en preacuerdo por homicidio tentado

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Casación por suspensión condicional de pena en preacuerdo por homicidio tentado

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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Aprobado en acta No. 220

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Hacia la una de la mañana del 5 de abril de 2016, la

El 7 de diciembre de 2016 ante el Juez Treinta Penal

Presentado el escrito de acusación el 15 de febrero de

El 24 de abril de esa anualidad se realizó la audiencia

Por lo tanto, una vez verificada la legalidad del

cuarenta y ocho (48) meses de prisión y de inhabilitación

En virtud del recurso de apelación elevado por la

Formuló un cargo por violación directa de la ley

Denunció que el Tribunal se apartó del precedente

Que también judicialmente se desconoció que el

Para el defensor, resultó afectado el principio de

Consecuentemente, solicitó casar parcialmente el fallo

Una nueva defensora recalcó los argumentos

Mostró su conformidad con la pretensión del

A su turno, puso de presente que el acuerdo superó el

Solicitó confirmar integralmente la sentencia

4. La Delegada del Ministerio Público

Pidió no casar el fallo, porque la suspensión

Agregó que otorgar el subrogado penal no sería

El problema jurídico que abordará la Corporación se

Para el fin anterior, la realidad procesal denota que sin

En la audiencia de formulación de acusación la

Ya el 12 de junio siguiente, al dar inicio a la audiencia

con el incriminado en el cual, a cambio de aceptar su

La negociación concreta su señoría, presentada a usted, sería

No se pactó el reconocimiento de algún subrogado

El juzgador de primer grado, tras verificar el

Y al realizarse el 23 de junio siguiente la diligencia de

defensora del procesado solicitó para éste el otorgamiento

Analizó que el delito de homicidio simple no está en el

Seguidamente, estimó que la solución adecuada era

Por su parte el Tribunal, centrado en el tópico fijado

Bajo el límite de la fuerza vinculante de los

Luego de apoyarse en la sentencia C-836 de 2001 de la

1. La víctima tiene una posición relevante en el

A manera de ejemplo, indicó que, en un homicidio,

2. Se desconoce el principio de legalidad cuando en

3. Los fines de los preacuerdos se traducen en

4. Las negociaciones deben buscar el prestigio de la

5. De permitir negociar la tipicidad se podrían

Bajo tales premisas, destacó que en el delito de

De manera que, el Tribunal sin tocar la tasación

104 meses, guarismo que impide acceder al subrogado que reclama el

A su turno, acudió a una razón práctica, ya que

Con acierto destacó el juzgador de segundo grado que

La postura que la acusación al ser un acto de parte de

Se señaló que a la conducta se le debe calificar como

Por demás, las negociaciones deben tener un límite,

Precisamente, ante la postura del Tribunal de

La Corte Constitucional en sentencia C-621 de 2015,

En la sentencia C-836 de 2001 de la Corte

En este caso es claro que el tema del subrogado penal

En efecto, el Fiscal al presentar el acuerdo subrayó

la pena de prisión y de inhabilitación ciudadana en 48

Esa acotación en los aspectos de la pena hacía

Fue al estimar generosa la concesión de la Fiscalía de

De esa manera, conforme con el preacuerdo, se ubicó

La Corte resalta que en los preacuerdos el fiscal debe