1.

- INICIO DE LA VIDA HUMANA

Corte Interamericana de
Tribunal Constitucional Poder Judicial
Derechos Humanos

El Tribunal Constitucional en Considera el inicio de la vida; La vida humana se inicia

la sentencia emitida en el la anidación o desde el momento de la
expediente N° 2005- 2009- implantación, en
PA/TC, estableció que el consecuencia, parte del
inicio de la vida humana se desarrollo del proceso
produce con el ingreso del vital, más no constituye su
espermatozoide al óvulo, es inicio. El embrión no es
decir, con la fusión de la persona y solo es sujeto de
célula materna y paterna derecho a partir del
(fecundación), circunstancia momento de la
en la cual se origina el huevo implantación en el
o cigoto humano. útero materno.
fecundación, por lo tanto,
cualquier eliminación o
destrucción de concebidos -
voluntaria o derivada de la
impericia del médico o de la
inexactitud de la técnica
utilizada - resultaría en una
evidente violación al
derecho a la vida contenido”
en la Constitución
costarricense; iv) se hizo
referencia a la Convención
Americana sobre Derechos
Humanos.

Entendemos que la vida inicia a partir de la concepción, mediante la unión del espermatozoide

con el óvulo; se dice que en ese momento surge un nuevo ser humano.” La persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El
concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. (Código Penal, art. 1º). En ese momento es
donde se inicia un proceso de vida esencialmente nuevo y diferente al que solo le hace falta
desarrollarse y crecer para convertirse en un niño(a) y para después convertirse en un adulto. Es
por ello que la vida de este nuevo ser humano merece respeto y protección.
La persona humana adquiere la condición de sujeto de derecho desde su nacimiento, por ello
toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a
su libre desarrollo y bienestar. El concebido goza de la condición de persona: se considera niño a
todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad. El niño es sujeto de
derechos, de libertades y de protección específica.
2.- EXPLICACIÓN DE LAS TEORÍAS DEL CONCEBIDO.
 EXP. N° 2005-2009-PA/TC EXP. N° 30541-2014
Las sentencias se fundan especialmente en dos principios:
1. EL principio pro homine, que “ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas
aplicables, siempre por aquella normaiusfundamental que garantice de la manera más efectiva y
extensa posible los derechos fundamentales reconocidos.
2. El principio pro debilis, el cual “manda que ante situaciones de derechos fundamentales en
conflicto, debe tenerse especial consideración con aquella parte más débil, en una situación de
inferioridad y no de igualdad con la otra”.
La aplicación de estos principios parte del hecho de declarar que la vida humana comienza desde
el momento de la concepción y que por otro lado, se reconoce que uno de los efectos del AOE
(Anticoncepción Oral de Emergencia) es la inhibición de la implantación del óvulo fecundado.
La prohibición de la distribución gratuita del Anticonceptivo Oral de Emergencia en los centros de
salud del Estado, viene vulnerando el Principio y Derecho fundamental a la Igualdad, produciendo
discriminación en el ejercicio de un derecho fundamental (autodeterminación reproductiva) por
razones de índole económica, lo que se encuentra prohibido por el Artículo 2, inciso 2 de la
Constitución Política del Perú y en el Artículo 37 inciso 1 del Código Procesal Constitucional:

Constitucional Política del Perú (1993) Artículo N° 2 señala que: Toda persona tiene derecho: 2. A
la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

Código Procesal Constitucional, Articulo N° 37 señala que: El amparo procede en defensa de los
siguientes derechos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza,
orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra
índole.
Asimismo también se afectaría la obligación de promover y difundir la maternidad y paternidad
responsable establecida en el Artículo N° 6 de la Constitución Política del Perú.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH)

Reconoce la vida desde la anidación y no desde la concepción, contrario al reconocimiento del

derecho a la vida del concebido, establecido por nuestro ordenamiento jurídico. En el fondo, no se

trata de decidir qué jurisdicción prevalece sino entender que el principio pro homine es la clave

hermenéutica para la interpretación conforme de los derechos fundamentales, a efectos de

vislumbrar y realizar una lectura del derecho a la vida de la forma más amplia, y no de manera

restrictiva como lo plantea la Corte IDH.

3.- ANÁLSIS DEL DERECHO A LA REPRODUCCIÓN HUMANA

  Derecho a la salud reproductiva
 Técnicas de Reproducción Asistida (TERAs)

BASE LEGAL:

 Constitución Política del Perú

“Art. 2.- Toda persona tiene derecho

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y

bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.”

 Código Civil Peruano

“Art. 1. - La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana

comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.”

 Ley 26842 – Ley General de Salud

“Art. 7. - Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a
procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de
madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de
técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los
padres biológicos.”

JURISPRUDENCIA:

1. Tribunal Constitucional (Exp. N° 2005-2009-PA/TC

2. Poder Judicial Exp. N° 30541-2014
3. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Sentencia 2012

ANÁLISIS:

En la Jurisprudencia N° 1, tiene como tema de discusión la salud reproductiva y el peligro que

representa la píldora del día siguiente para la continuidad de la misma ya que no existe total
certeza de que dicho medicamento tenga efectos abortivos. El caso también nos muestra el lado
positivo de usar la píldora del día siguiente, sustentando la propuesta bajo el escenario de los
embarazos no deseados y la planificación familiar, en razón a ello se busca generar políticas
públicas que incentiven al consumo de los fármacos en las situaciones ya descritas.

La base legal que enmarca este caso, claramente muestra su tendencia PRO VIDA otorgando a
las personas el derecho a la vida (Art. 2 Constitución), considerándolos sujetos de derecho desde
la concepción (Art. 1 Código Civil) y por lo cual protege la vida humana desde su inicio.
Por otro lado, las políticas públicas que promueven las Píldoras del Día Siguiente (PSD) tienen
un perfil antijurídico, ya que no se alinean a la “política nacional de la población que tiene como
objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsable” de acuerdo a lo dispuesto
en el Art. 6 de la Constitución. Tomando a la PDS como excusa para evitar embarazos a
discreción, conflictuando con el supremo constitucional VIDA.

Por tanto, el Tribunal Constitucional (TC) resuelve el caso bajo el fundamento de lo dispuesto en
la Constitución, la cual lo llama a defender la vida de toda persona humana e ir en contra de
cualquier prerrogativa que se muestre como amenaza a ello.

En la Jurisprudencia N° 2, se recoge la sentencia del caso anterior y lo hace parte de sus

consideraciones para el nuevo caso que tiene como tema de fondo la salud reproductiva.

Lo primero a evaluar es si la resolución emitida por el TC es determinante, no siendo correcta

esta afirmación tomando en cuenta los contextos posteriores que muestren nuevas evidencias
respecto de avances tecnológicos y que contradicen los argumentos utilizados para definir a la
PDS como una tendencia a impulsar el aborto.

Aun así, es importante traer a colación la posición del TC en cuanto a derechos constitucionales
se refiere y sumados a los preceptos emanados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que dicho sea de paso, tienen jerarquía equivalente a las disposiciones
constitucionales, corresponde resolver bajo la premisa de la defensa de los derechos colectivos,
es decir, hacer prevalecer el derecho de la sociedad y no solo de aquel grupo que cuente con
acceso a la información para poder tomar decisiones responsables sobre su maternidad o
paternidad, vulnerando a aquellos que carezcan de los conocimientos o medios para ejercerlo.
Ello sin menoscabo del derecho a la vida.

A fin de sumar fuerza a lo expuesto se recoge lo dicho por Programa de Acción de la Conferencia
Internacional sobre la Población y el Desarrollo, respecto de la salud reproductiva:

“se refiere a la capacidad de reproducirse y la libertad de adoptar decisiones informadas,

libres y responsables. También incluye el acceso a una serie de información, bienes,
establecimientos y servicios de salud reproductiva que permitan a las personas adoptar
decisiones informadas, libres y responsables sobre su comportamiento reproductivo”
(2018, p. 60)

La nueva postura encuentra relevancia en las investigaciones aplicadas a la PDS, definiéndola

como Anticonceptivo Oral de Emergencia que actúa sobre el endometrio en fases tempranas de
la fecundación, inhibiendo o retrasando la ovulación y perdiendo su efecto una vez iniciada la
implantación. Concluyendo así que las PDS no es abortivas lo que hace perder fuerza y sustento
a lo resuelto por el TC.
Por tanto, el Poder Judicial resuelve Fundar la demanda soportando su análisis en los avances
tecnológicos, mismos que desestiman las consideraciones tomadas por el TC para resolver de
forma opuesta.

Jurisprudencia N° 3, trayendo a colación los casos anteriores podemos aseverar que la salud
reproductiva está protegida por nuestra constitución y encuentra respaldo en las normas
supranacionales de derechos humanos. En ese contexto corresponde hablar sobre el particular
que aqueja a muchas personas e impide el goce de este derecho por temas biológicos. Existen
distintas alternativas para tratar estos casos, sin embargo, una que ha tomado mayor fuerza por
su eficacia son las TERAS, pero estos métodos no se encuentran regulados por una norma en
específico que recoja los supuestos o implicancias que se desprendan de su ejecución. En la
actualidad solo encontramos regulación para este problema en el Art. 7 de la Ley general de
Salud, en donde se toma de manera abierta el “derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad” haciendo uso de las TERAS, pero “siempre que la condición de madre genética y de
madre gestante recaiga sobre la misma persona”, restricción que no se adecua a la realidad de la
sociedad. En consecuencia, urge reformular los parámetros jurídicos existentes.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sentencia que el país de Costa Rica
adopte las medidas pertinentes para incorporar la Fecundación In Vitro (FIV) como alternativa
frente a la infertilidad, pero más que eso, se busca desterrar toda restricción que genere la
vulneración de los derechos de las personas y en este caso en particular de las madres a poder
procrear. Este tipo de sentencia llaman poderosamente la atención toda vez que, comparada con
nuestra regulación actual, seguimos pregonando medidas que impiden la evolución de nuestro
ordenamiento jurídico, y hace ver la inoperancia del estado sobre la materia.

Por tanto, lo expuesto no hace otra cosa que desnudar la inoperancia del estado peruano para
legislar sobre la regulación de las TERAS aun cuando existen casos como el tratado y los hechos
ocurridos en nuestro país. Asimismo, se hace urgente la intervención de las entidades
competentes para erradicar los límites que impidan el goce de las personas a tratar su infertilidad
o dicho de mejor forma, a procrear.

4.- ANÁLSIS DE LOS DERECHOS DE IGUALDAD Y LA INTEGRIDAD

JURISPRUDENCIAS ANALIZADAS:
 4. Tribunal Constitucional (Exp. N° 2005-2009-PA/TC
5. Poder Judicial Exp. N° 30541-2014
6. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Sentencia 2012

CONCEPTOS JURÍDICOS

IGUALDAD: Es el principio que reconoce que todas las personas deben ser tratadas de la misma
manera por la ley, y que estén sujetas a las mismas leyes de justicia (debido proceso), reconoce
la equiparación igualitaria de todos los ciudadanos en derechos civiles y políticos, por lo tanto, la
ley debe garantizar que ningún individuo o grupo de individuos sea privilegiado o discriminado
por el estado sin distinción de raza, sexo, orientación sexual, género, origen
nacional, color, origen étnico, religión u otras características ya sean personales o colectivas sin
parcialidad.

Que el contenido de las leyes sea igual para todos, o desigual si así corresponde, sobre la fase o
en función de la justicia. Igualdad ante la ley, es deber interpretar y aplicar el ordenamiento
jurídico, sin incurrir en discriminación.

INTEGRIDAD: La integridad es comprendida como un derecho básico de toda persona y debe

ser garantizada a nivel físico, psíquico y moral. Es decir, nadie debe ser torturado ni recibir tratos
crueles o degradantes.

Incluso cuando un individuo es privado de su libertad por consecuencia de un delito ante la ley,

debe ser tratado con respeto y dignidad. El derecho a la integridad personal fue consagrado en
1948 en la Declaración Universal de los Derechos humanos.

DERECHOS VIOLENTADOS:

Derecho a la Igualdad e integridad: De las sentencias y jurisprudencias materia de análisis se

puede soslayar que el digno Tribunal acertó respecto al trato discriminatorio en que se trataba a
las mujeres al obligarlas al usos de la píldora del día siguiente mediante la distribución “gratuita”
del mismo, y se puede resaltar “obligado” porque se inculcaba al uso de los mismos como un
medio de protección a fin de evitar la reproducción masiva sin responsabilidad, captando el
interés de quienes se apersonaban al centro médico y se les entregaba dicho medicamento
previa charla de concientización.

Nótese que no se trató como un tema de información o de libre albedrío, sino más bien, como un
hecho concreto de vocación que llevaba a la orientación y cambio de pensar al ser las mujeres
que se “mentalizaba” que al no tener recursos económicos “deberían” utilizar el recurso
ponderaste de la píldora del día siguiente, como única opción.
Concretiza la sentencia bajo el presente fundamento “al derecho a la autodeterminación
reproductiva que se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y
del derecho general de libertad que le es inherente”. Como se puede evidenciar se resalta el
derecho al trato digno a quienes bajo el uso de razonabilidad pueden elegir qué será lo mejor
para cada quien, más allá de cualquier duda o interpretación que se pretenda establecer sobre el
concepto de la dignidad humana, el Estado tiene el derecho y el deber de garantizarla, incluso
por grave que sea la afectación al orden jurídico y a la seguridad nacional. Por ello, no cabe
admitir que el gobierno pueda ejercer su poder sin límite alguno, o que las autoridades se valgan
de cualquier medio para alcanzar sus objetivos (caso de la píldora) sin sujeción al derecho o a
la moral, porque ninguna acción en nombre del Estado puede basarse en el desprecio de la
dignidad humana. Por el contrario, todos están obligados a actuar en función de la dignidad de la
persona humana y con mayor responsabilidad pública; las autoridades, en virtud de lo cual es
relevante elaborar las funciones constitucionales que se deben cumplir a través de la dignidad.

En consecuencia, “toda mujer tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de

su preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos
hijos quiere tener, con quién y cuándo”. (Cito el Exp. 2005-2009). Este derecho consiste en la
autonomía para decidir en los asuntos que sólo le atañen a la persona, pero también puede
afirmarse que el derecho a elegir o autodeterminación reproductiva se desprende del
reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es
inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y
sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones. Libertad para
poder decidir cómo ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno
de la reproducción; 2) la persona con quien procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método para
lograrlo o para impedirlo.” (Tribunal Constitucional del Perú, Susana Chávez Alvarado y otras,
13/11/06, considerando N° 4, párrafo 1 y 2).

Otro punto que lesiono el derecho a la igualdad y la integridad según lo resulto por el Tribunal, es
que valoro su decisión bajo el principio de la “duda razonable” respecto a los efectos
abortivos del levonorgestrel (principio activo de la píldora), razón por la cual prohibió su
distribución gratuita en todos los centros de salud; sin embargo, apelando a los principios pro
consumidor, no proscribió su venta. En consecuencia, solo podían acceder a la píldora del día
siguiente las personas que podían pagarla, privando de este anticonceptivo oral a las mujeres
de menores recursos económicos.

La sentencia del TC provocó también que la píldora del día siguiente sea retirada del protocolo
de atención a las víctimas de violencia sexual, lesionando el derecho de muchas niñas y mujeres
que no pudieron impedir embarazos de sus agresores.
Esta situación de inequidad llamó la atención de las ministras de Salud, de la Mujer y de Justicia,
quienes se han mostrado a favor de que el Estado vuelva a incluir a la píldora
anticonceptiva dentro de las políticas estatales de salud.

En consecuencia, el Poder Judicial resuelve la demanda de amparo interpuesta por el MINSA.

Dentro de los argumentos que sustentan su recurso judicial es la vulnerabilidad de las mujeres
más pobres, quienes viven en las zonas declaradas en emergencia por el virus del zika. Las
demandantes sostienen que estas peruanas están impedidas de un embarazo no deseado y
peligroso ante la imposibilidad de acceder al AOE. (Anticoncepción oral de emergencia). Una de
las consecuencias del zika en una madre gestante es que el bebé nazca con microcefalia u
otras alteraciones neurológicas. Impedir que se distribuya el uso de dichos anticonceptivos de
manera gratuita y accesible a las mujeres de población de condición de pobreza provocaría el
nacimiento de bebes con esta enfermedad y por tanto un crecimiento mayor de niños afectados
con posibilidad de acceder a una atención adecuada y digna ante el carecimiento de recursos
económicos, por tanto se nota con claridad una afectación a la integridad de la mujer.

En su decisión sobre esta medida cautelar, el Poder Judicial se basa, entre otros aspectos, en lo
resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia
Murillo vs Costa Rica (2014), donde se establece que el inicio de la vida se da cuando un óvulo
fecundado se anida en el útero. A partir de esto, el Primer Juzgado Constitucional establece que,
preliminarmente, el AOE no tendría un efecto abortivo ni afectaría la concepción.

CONCLUSIONES SOBRE LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS DE LO RESUELTO POR EL

PODER JUDICIAL:

La resolución es injusta. Tanto en la forma como en el fondo. En la forma, porque no hay una
línea argumentativa que justifique la decisión del Juez, se ha limitado a repetir los argumentos
presentados por la demandante, sin ninguna valoración jurídica. Una inadecuada aplicación del
control de convencionalidad, una falta de correspondencia entre los hechos que sustentan el
peligro y necesidad de la medida, con los derechos que se protegen, entre otros.

La resolución es injusta. La justicia, entendida como dar a cada uno lo que le corresponde no
se sostiene si en el proceso de “dar” a uno, se “quita” a otro, sea por manipulación del derecho,
por manipulación del lenguaje, por satisfacer intereses particulares o por debilidad al momento de
defender los principios básicos que sustentan nuestra vida en relación. Porque, “primeramente
existen derechos y la conducta que está de acuerdo con los derechos de otros constituye la
verdad de la justicia”

La resolución es injusta. Porque obligar al Estado a repartir de manera gratuita el AOE, es

obligarlo a desconocer su fin constitucional “la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad”, como lo señala el primer artículo de nuestra Constitución Política. Luego, cumplir dicha
resolución, sin por lo menos cuestionarla en la vía correspondiente, supone por parte del Estado,
una renuncia a su obligación fundamental: defender la vida, desde el momento de la concepción.

La resolución es injusta. El establecimiento de la protección del embrión – a nivel jurídico –

desde el momento de la implantación, genera que se considere que la distribución de un
medicamento entre cuyos efectos se encuentra el ser abortiva, resulta inocua y por tanto,
permitida.

La resolución es injusta. Porque primero la demandante y luego el Juez, pretenden negar el

efecto abortivo del Levonorgestrel, que se verifica con pruebas científicas, únicamente con
argumentos jurídicos. Es decir, en la medida en que una sentencia de la CIDH le niega la
protección jurídica al embrión antes de la implantación, los efectos nocivos del Levonorgestrel no
tendrían sanción jurídica alguna. La manipulación del derecho es evidente. El derecho responde
a las exigencias sociales, es verdad, pero no puede modificar los hechos.

Finalmente, una decisión judicial que deja abierta la posibilidad de afectar la vida de un ser
humano, sin tener en cuenta el derecho, simplemente es una decisión injusta y por ello, tenemos
el derecho de cuestionarla. Porque “las comunidades requieren normas y decisiones justas y
reprueban soluciones o respuestas manifiestamente injustas” y esto es así porque “cada hombre
tiene un sentimiento más o menos marcado de justicia, esto es, un sentido de lo que es justo y lo
que es injusto”.

COMPARACIÓN DE ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL

1.1. Artículo 1 ° declara que " la Decreto Legislativo No 346 - Ley de Política
persona humana es sujeto de Nacional de Población, establece en el artículo IV
derecho desde su nacimiento", inciso I del Título Preliminar que "La Política
agregando que " la vida humana Nacional garantiza los derechos de la persona
comienza con la concepción", y que humana: a la Vida" y que "El concebido es sujeto
"El concebido es sujeto de derecho de derecho desde la concepción"
para todo cuanto le favorece".
El principio de igualdad, entendido como derecho
1.2. Artículo 2°. - Toda persona tiene fundamental, “comporta el reconocimiento de la
derecho: 2. A la igualdad ante la existencia de una facultad o atribución
ley, de oportunidades y de trato. conformante del patrimonio jurídico de una
Está prohibida toda forma de persona, derivada de su naturaleza, que consiste
discriminación, sea cual fuere su en ser tratada igual que los demás en relación a
origen, que tenga por objeto o hechos, situaciones o acontecimientos
resultado anular o menosca- bar el coincidentes; por ende, como tal deviene en el
reconocimiento, goce o ejercicio de derecho subjetivo de obtener un trato igual y de
los derechos fun- damentales. evitar los privilegios y las desigualdades
arbitrarias”. De esta forma, la igualdad se
configura como el derecho de la persona “a no
sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no
ser tratada de manera dispar respecto a quienes
se encuentren en una misma situación, salvo que
exista una justificación objetiva y razonable de
esa desemejanza de trato

El bien de la integridad física es un modo de ser

de la persona, perceptible por los sentidos, que
consiste en la presencia de todos sus atributos
físicos. Del mismo modo que sobre la vida, el
hombre sobre no tiene sobre su propio cuerpo y
sus atributos corporales un pleno poder de
disposición.

CÓDIGO CIVIL LEYES Y PRINCIPIOS QUE LO RESPALDAN

5.- PROYECTO DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 1° DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO

LEY MARCO DE PROTECCIÓN DEL CONCEBIDO

Artículo 1.- Sujeto de Derecho

La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la
concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de
derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

Artículo 1.- Objeto de la Ley

La presente ley tiene como finalidad establecer un marco legal de protección del concebido;
reconociendo su condición jurídica de persona humana, sin ninguna condición previa.

Artículo 2.- Condición jurídica del concebido

El concebido es persona humana. Goza de identidad propia; posee una identidad genética única
e irrepetible y una personalidad independiente de la de su madre.

Artículo 3.- Derechos del concebido

El Estado debe proteger al concebido, en irrestricto respeto de su condición de persona humana.

Entre sus derechos se protegen de manera enunciativa y no restrictiva, los siguientes:

1.- A la protección a la vida.

2.- A la identidad propia independiente de la de su madre gestante.

3.- A la dignidad.

4.- A la integridad moral, psíquica y física.

5.- A su libre desarrollo intra uterino y bienestar.

6.- Al reconocimiento de su condición jurídica como persona humana, desde su concepción.

7.- A que sus padres puedan recibir una partida de defunción, en caso de producirse su
fallecimiento en el vientre materno, cualquiera que sea su edad gestacional, peso y talla.

Artículo 4- Derechos de la madre gestante

El Estado garantiza el acceso a la salud de la madre gestante, así como la información requerida
para el cuidado de la salud y nutrición del concebido, durante el proceso gestacional.

Artículo 5- Riesgo médico de la madre gestante y/o concebido.

En situaciones de alto riesgo médico, en los que se ponga en peligro la vida de la madre gestante
y del concebido, los profesionales de la salud, se encuentran obligados a informar el diagnóstico,
tratamiento y efectos de estos, en la salud y desarrollo de la madre gestante y el concebido. En
caso de que el tratamiento ponga en peligro la vida de alguno de estos, corresponde a la madre o
cónyuge, conviviente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero de
afinidad, decidir respecto a los actos médicos a ejecutarse.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA.- Modificación del artículo 1° del Código Civil

Dispóngase la modificación del artículo 1o del Código Civil peruano, en los siguientes términos:

“La vida humana comienza con la concepción. El Estado peruano reconoce al concebido como
persona humana y garantiza su derecho a la vida, a la identidad, a la integridad moral, psíquica y
física, al respeto a su dignidad, así como a su libre desarrollo intra uterino’’.

6.- CUADRO COMPARATIVO

 Artículo 7° MODIFICACIÓN Artículo 7°
Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de Uso de técnicas de reproducción humana

su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de médicamente asistida Toda persona tiene derecho a

técnicas de reproducción asistida, siempre que la recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a

condición de madre genética y de madre gestante procrear mediante el uso de técnicas de reproducción
médicamente asistida acreditadas científicamente.
recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de
Para la aplicación de dichas técnicas, se requiere del
técnicas de reproducción asistida, se requiere del
consentimiento previo, expreso e informado de los
consentimiento previo y por escrito de los padres
cónyuges o convivientes progenitores y, de ser del
biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos
caso, de la gestante por subrogación. Puede
humanos con fines distintos a la procreación, así como
efectuarse la revocación de voluntad, según sea el
la clonación de seres humanos. Para la aplicación de
caso, hasta antes de la inseminación intrauterina o la
técnicas de reproducción asistida, se
fecundación in vitro. En el caso de la gestación
requiere del consentimiento previo y por escrito de los subrogada, la revocación puede darse hasta antes de

padres biológicos. Está prohibida la fecundación de la transferencia embrionaria. Está prohibida la

óvulos humanos con fines distintos a la procreación, fecundación con fines distintos a la procreación así

así como la clonación de seres humanos. como la clonación de seres humanos.

COMPARACIONES
* Para la aplicación de técnicas de reproducción * Se puede percibir en nuestro derecho positivo
asistida, se requiere del consentimiento previo y por carecemos de una normatividad que regule el avance
escrito de los padres biológicos. de la genética y su influencia sobre las relaciones
* Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con sociales.
fines distintos a la procreación, así como la clonación * Existen de manera dar efectiva protección jurídica al
de seres humanos. sujeto de derecho.
* Es de vital importancia contar con una legislación
acorde que regule los avances de la genética en
beneficio del ser humano, sobre la base de protección
al embrión y a las personas que recurren a las técnicas
como beneficiarias.
* La presente ley busca unificar en un texto normativo
especializado la problemática jurídica relacionada al
uso de las técnicas de reproducción humana asistida.;
manteniendo el criterio personalista que emana de
nuestro Código Civil.

7.- ANÁLSIS NORMATIVO

 PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 7 DE LA LEY N° 26842, LEY GENERAL
DE SALUD, E INCORPORA DISPOSICIONES PARA EL USO DE TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA MÉDICAMENTE ASISTIDA

«Artículo 7. Uso de técnicas de reproducción humana médicamente asistida

Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear
mediante el uso de técnicas de reproducción médicamente asistida acreditadas científicamente.
Para la aplicación de dichas técnicas, se requiere del consentimiento previo, expreso e informado
de los cónyuges o convivientes progenitores y, de ser del caso, de la gestante por subrogación.
Puede efectuarse la revocación de voluntad, según sea el caso, hasta antes de la inseminación
intrauterina o la fecundación in vitro. En el caso de la gestación subrogada, la revocación puede
darse hasta antes de la transferencia embrionaria
Está prohibida la fecundación con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres
humanos.
Artículo 7- E. La gestación subrogada
La gestación subrogada es la acordada entre una mujer y los cónyuges o convivientes
progenitores que expresan su voluntad para tener descendencia, siempre y cuando su condición
médica impida llevar la estación por cuenta propia.
Dicho acuerdo debe ser altruista, voluntario, excepcional y confidencial para terceros. Este no
genera ningún tipo de subordinación.
Entre el embrión y al menos uno de los progenitores existe correspondencia genética. En ningún
caso, la gestante por subrogación es la cedente de los óvulos fecundados.
La identidad de la gestante por subrogación es confidencial para terceros, salvo las excepciones
previstas en el reglamento.
ANÁLISIS:
Los artículos citados líneas arriba son recogidos del proyecto de ley que busca modificar la Ley
General de Salud a fin de implementar y regular las Técnicas de Reproducción Humana
Medicamente Asistida, considerando a la gestación subrogada como uno de los métodos a
utilizar y que será motivo de evaluación para el presente documento.
En primer lugar, esgrimido el art. 7 de la Ley (modificado) encontramos a las TERAS como
alternativa contra la infertilidad y en ella a la subrogación. Se ha definido como participantes o
beneficiarios a los cónyuges o convivientes y en el caso de subrogación se incluye a la gestante,
para que todos en conjunto den consentimiento previo y, en caso de desistimiento, dar la
revocatoria de la misma.
En segundo lugar, de la revisión acuciosa del art. 7-E de la Ley (modificado) vemos con mayor
detalle los alcances de esta modalidad, tanto en la participación de los actores como las
características del acuerdo arribado entre estos, enfatizando la inexistencia de subordinación. A
 manera de restricción se exige la correspondencia genética entre el embrión con alguno de los
solicitantes e impidiendo aceptar el óvulo de la madre subrogada como parte del proceso. Cabe
resaltar la confidencialidad que obra de por medio entre la subrogada y terceros con la finalidad
de protegerla.
CONCLUSIONES:
1. Los artículos materia de estudio dan a relucir restricciones que no se acoplan a nuestra
sociedad, al no elaborar los criterios como personas individuales, sino que por el contrario
restringen la accesibilidad a esta alternativa a las personas que deseen procrear un niño sin la
necesidad de estar sujeto al compromiso del matrimonio o de una pareja. Visto de otro modo, la
norma no coadyuva a la evolución de nuestra sociedad en donde se busca la congruencia entre
el ordenamiento jurídico y la realidad donde se aplica. La implicancia de insistir en las
restricciones para el acceso a estas alternativas generar vulneraciones a los derechos al
tratamiento de la infertilidad de las personas excluidas. En el mismo artículo 7 se puede advertir
la incongruencia entre el primer párrafo donde hace alusión a “toda persona” y la restricción
transcrita en el segundo párrafo para el otorgamiento de consentimiento de los “cónyuges o
convivientes progenitores”. También se puede denominar a esta restricción como arcaico toda
vez que involuciona el pensamiento y genera mayor conflicto, contrario a lo que busca una norma
legal.
2.- Por otro lado, es evidente la carencia de regulación en lo que respecta a las
responsabilidades que se asumen, comenzando por lo prescrito en el segundo párrafo del art. 7-
E donde se establece un acuerdo altruista y voluntario por parte de la gestante subrogada y con
ello la desligación de cualquier responsabilidad o cuidado para asegurar que el niño salga sano o
en condiciones normales, no llevando a ninguna sanción el incumplimiento de cualquier acuerdo
arribado. En este punto también entra a tallar lo monetario, ya que el proceso de gestación hasta
el alumbramiento incurre en gastos necesarios para el cuidado y control del bebe, así como el de
la gestante (por ejemplo, la alimentación), y aunque esta norma no vela por este concepto, se
acopla y tiene relevancia en razón al principio de concordancia impidiendo así que se emita
norma en contrario a lo ya dispuesto.

8.- CUADRO COMPARATIVO

Proyecto de Ley 03404/2018- Proyecto de Ley 03542/2018- Proyecto de Ley 03313/2018-

CR CR CR

Artículo 5º. - Condiciones Artículo 6º.- Deber del Estado. Artículo 15°. Cobertura El
especiales para la aplicación del 6.1 El Estado garantiza el Ministerio de Salud a través del
procedimiento de reproducción acceso libre, informado, seguro Seguro Integral de Salud (SIS),
humana asistida La técnica de e igualitario a las técnicas de el Seguro Social de Salud
solo deberá ser aplicado como cuando médicamente se privadas de seguro incorporarán
un procedimiento excepcional requieran, en el marco de lo como prestación obligatoria la
cuando los padres de intención dispuesto en la presente Ley y cobertura integral del abordaje,
hayan agotado todos los su reglamento. 6.2 El Estado diagnóstico, medicamentos y
métodos 9.- y/o ¿UNA PAREJA DEL MISMO
procedimientos promueve GÉNEROque estasCONFORMADA
técnicas POR PERSONAS
terapias DEL MISMO
de apoyo de las
para tenerGÉNERO O SEXO, PUEDEN ACCEDER A LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA de
descendencia, el queden incluidas dentro de las siguientes técnicas
mismo que sólo se aplicará a la prestaciones y/o programas reproducción humana asistida:
MEDICAMENTE
mujer voluntaria cuando exista ASISTIDA?integrales de asistencia del 1) Inseminación artificial; 2)
posibilidades razonables de Seguro Integral de Salud (SIS), Fecundación in Vitro e inyección
éxito y estos no supongan del Seguro Social de Salud intracitoplásmica de
riesgos graves para su salud, (ESSALUD)
RESPUESTA: DESDE MI PUNTO DE VISTA “NO” y de las empresas espermatozoides con gametos
previo acuerdo suscrito de privadas de seguros, siendo propios o de donante y con
consentimiento de gestación financiados por éstas, de transferencia de embriones y; 3)
voluntaria yMODO
libre. FÁCTICO acuerdo a lo señalado en la Transferencia intratubárica de
La deficiencia que encuentro presente Ley y su reglamento. gametos.
Las parejas
es que el procedimiento se del mismo sexo,
6.3tienen
El hijos
Estadomediante
fomentael matrimonio
la heterosexual,
La deficiencia la adopción,
observadala es
llevará acabo solo cuando
inseminación prevención de la infertilidad
los con semen de un donante, la maternidad sustituta
artificial que yesta cobertura
la donación no esta
de óvulos.
“padres” hayan agotado combatiendo las enfermedades implementada o no esta siendo
Pueden
procedimientos parasurgir problemas
procrear, si que la legales,
médicos, puedan sociales
dejar como y emocionales. Se recomienda
aplicada en los buscar sectores
secuela, así como la incidencia
bien cierto pueden haber
asesoramiento antes de embarcarse en el camino
de otros factores hacia la paternidad, durante el procesoesy un
que la causen,
señalados, además a ello
agotado toda instancia pero tratamiento que demanda un
puede haber despuésotros
de que se forme la a
motivos través de campañas de
familia. costo alto.
ajenas a la procreación que le comunicación y/o difusión a Lala sociedad.
alternativa sería: la
Estos temas
permita embarazarse a laincluyen
mujer. la homofobia interiorizada y la homofobia de
nivel nacional. La homofobia
implementación de las técnicas
La alternativa es unla términoLautilizado
sería:
interiorizada deficienciapara esrepresentar
que la gente de reproducción
los pensamientos sea integral en
y los sentimientos
reproducción asistida deberá desconoce el proyecto y lo que todos los sistemas de salud y se
ser aplicadanegativos
cuando los y dolorosos
padres queseexperimentan
sabe que es las personas homosexuales
un tratamiento encuentrecon dentro
respecto de a su la
de intención hayan los
sexualidad, agotado costoso y a
cuales se atribuyen nolas
es de fácil acceso.
experiencias cobertura
que resultan de prestaciones,
de la victimización y el
todos los métodos para tener La alternativa adicional a este pues así sea cubierta como
descendenciaheterosexismo
y no ponga culturales.
en articulo, debe ser implementar cualquier otro tipo de
riesgo la Otro
vidapunto
de la futura un programa de asistencia de enfermedad.
a tomar en cuenta, es si entorno (sus amigos y familiares) apoyarán su elección y si Adicional a ello
madre. reproducción humana, así los canales de difusión debe
sus hijos sufrirán por tener padres
como del haymismo sexo en lugar
programas para de tener unallegada
tener madre y acceso
un padre. Los la
a toda
paciente TBC, también se población.
futuros padres también deben enfrentar la homofobia interiorizada, aceptarse a sí mismos por
debería abordar este
inconveniente
completo y abordar los sentimientos que se evaden.que tienes
muchas parejas, sin la
En ello se encuentra integrado un punto
necesidad de vista
de lucrar . de decidir qué apellido utilizará y cómo los
llamará su hijo, de qué manera hablar con su hijo acerca de la familia, todo ello resulta traumático
para el niño (a) que resulte de este tratamiento y someterlo ante una serie de situaciones que en
la vida lo perseguirá siempre.

MODO JURÍDICO
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto y ha establecido expresamente que el
derecho a la identidad es “ el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por
lo que  es y por el modo como es”[2], mientras que el Código Procesal Constitucional establece
en su artículo 37 que “ El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:  1) De igualdad
y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión,
condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole;(…). (Resaltado añadido)”
Conforme lo expuesto queda en evidencia la protección constitucional del derecho de todas las
personas a determinar libremente su opción sexual, sin que quepa restricción al mismo, derecho
que a su vez es parte primordial del desarrollo del modelo de vida del ser humano. Dicho esto, no
debería existir inconveniente en regular la protección de las uniones de parejas homosexuales,
sin embargo actualmente en la sociedad hay un juicio moral que determina que políticamente no
sea correcto aprobar una regulación de tal naturaleza.
Cada cierto tiempo se convierte en un tema de opinión pública el matrimonio o  las uniones
civiles entre personas de un mismo sexo, generalmente a consecuencia de campañas políticas,
ya lo vimos en la campaña presidencial del 2011, hoy 2013 vemos que volvió a surgir el tema a
consecuencia de la campaña de revocatoria de la alcaldesa de Lima en la que se le critica
porque el Teniente Alcalde de Lima, el Sr. Eduardo Zegarra, apareció en la XI Marcha del Orgullo
Lésbico, Trans, Gay y Bisexual (LTGB) de Lima, en representación de la Alcaldesa Susana
Villarán[3]. Lo cierto es que al final de estos debates, que generalmente son políticamente
inconvenientes para quienes defienden la posición de los homosexuales, la discusión se pierde
en ataques homofóbicos, argumentos que flamean  la bandera de la moralidad, opiniones de
sectores de representantes de la iglesia católica que aplanan a estas minorías, y ante la
impopularidad que genera este tema para su defensor en el campo político, se abandona el
debate dejando pasar la oportunidad de oponer derechos como la libertad de desarrollo de la
personalidad, la dignidad personal, la no discriminación, que son elementos propios de este tipo
de controversia.

10.- PUNTO DE VISTA: Un varón o mujer ¿puede acceder a las técnicas de reproducción
humana medicamente asistida? RESPUESTA: SÍ
CONCEPTO;
Las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) para el tratamiento de la esterilidad se
caracterizan por la aplicación de una serie procedimientos de manipulación controlada de
gametos (óvulos y espermatozoides) y/o embriones en laboratorios altamente especializados, 
necesarios para llevar a cabo la inseminación intrauterina (IIU) y la fertilización in vitro (FIV).

MODO FÁCTICO
La esterilidad es la incapacidad para lograr gestación tras un año de relaciones sexuales con
frecuencia normal y sin uso de ningún método anticonceptivo. La probabilidad de gestación
espontánea es claramente dependiente del tiempo. El 85% de las parejas logran
espontáneamente una gestación en el transcurso del primer año, y un tercio de estos embarazos
ocurre en los tres primeros meses de ese periodo. En los doce meses siguientes, conseguirá la
gestación espontáneamente un 5% adicional de parejas.
Por tanto, y según establece la simple observación, la mayoría de las parejas que no han logrado
una gestación tras un año de intentos estarán afectadas por alguna limitación de la capacidad
reproductiva. ¿Qué se entiende por infertilidad? El termino infertilidad es para muchos
especialistas, especialmente del ámbito anglosajón, sinónimo de esterilidad. En el medio
hispanohablante, se ha entendido como infertilidad la incapacidad para generar gestaciones
capaces de evolucionar hasta la viabilidad fetal. Por tanto, este concepto engloba situaciones
como el aborto de repetición, la muerte fetal intrauterina, el parto prematuro, etc. ¿Cuántas
parejas están afectadas por estos trastornos? Según los estudios epidemiológicos más amplios,
la esterilidad afecta al 15% de la población en edad reproductiva de los países occidentales, es
decir, a una de cada seis parejas, y experimenta una evolución creciente. Aunque el varón es
responsable de entre el 25 al 35% de los casos, la edad avanzada de las mujeres con deseo
reproductivo puede considerarse como la principal causa actual de incremento de la esterilidad
en nuestro medio.
Las técnicas de reproducción asistida forman parte de los recursos de tratamiento de los
trastornos de la fertilidad. Son un conjunto amplio de procedimientos caracterizados por la
actuación directa sobre los gametos (ovocitos y/o espermatozoides) con el fin de favorecer la
fecundación y la transferencia o depósito de embriones en la cavidad uterina. La aplicación de
estos tratamientos requiere la colaboración estrecha de profesionales con formación clínica
(ginecólogos, urólogos, andrólogos), especialistas en técnicas de laboratorio destinadas a
evaluación y tratamiento de espermatozoides, ovocitos y embriones (embriólogos clínicos) y
además de todo el personal de apoyo como psicólogos y personal de enfermería. Los
tratamientos clínicos y los procesos de laboratorio se desarrollan escogiendo entre varias
modalidades la más adecuada a cada caso. La aparición de la fecundación in vitro hace ya más
de treinta años revolucionó el enfoque del tratamiento de la esterilidad, y propició el desarrollo de
varias técnicas derivadas y complementarias, que han mejorado la eficacia de la fecundación in
vitro convencional, y que a la vez han permitido ampliar extraordinariamente el conocimiento
sobre las causas de la esterilidad humana.
MODO JURÍDICO
En el Perú no existe un ordenamiento jurídico especializado que regule las técnicas de
reproducción humana asistida, al revisar la legislación nacional encontramos artículos dispersos
en diversas leyes, como por ejemplo:

La Ley de propiedad industrial (Decreto Legislativo Nº 823), que señala en su artículo Nº 28,
inciso d) que no serán patentables las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo
humano y sobre la identidad genética del mismo.

El Código de los Niños y Adolescentes (Decreto Ley Nº 26102), establece en su artículo primero
que todo niño y adolescente tiene derecho a la vida desde el momento de la concepción. El
presente código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o
manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental.

La Ley General de Salud (Ley Nº 26842) indica en su artículo Nº 7 que toda persona tiene
derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de
técnicas de reproducción humana asistida, siempre que la condición de madre genética y madre
gestacional recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la
clonación de seres humanos.

Como podemos percibir en nuestro derecho positivo carecemos de una normatividad que regule
el avance de la genética y su influencia sobre las relaciones sociales. Si bien existen de manera
dispersa algunos artículos sobre la materia, éstos son por demás insuficientes para dar efectiva
protección jurídica al sujeto de derecho.

En éste sentido es de vital importancia contar con una legislación acorde que regule los avances
de la genética en beneficio del ser humano, sobre la base de protección al embrión y a las
personas que recurren a las técnicas como beneficiarias.

Es importante señalar que la presente ley busca unificar en un texto normativo especializado la
problemática jurídica relacionada al uso de las técnicas de reproducción humana asistida.;
manteniendo el criterio personalista que emana de nuestro Código Civil.

Referencia Bibliográfica:

Chávez, M., Ramírez, M. (2018). Implicancias Jurídicas de los acuerdos de Maternidad

Subrogada en el Perú. [Ubicado el 21.09.2020]. Recuperado de
http://repositorio.unjfsc.edu.pe/bitstream/handle/UNJFSC/1844/TFDyCP_01_05.pdf?
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