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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

DERECHO PENAL II

TEMA : DELITO DEL ABORTO

DOCENTE : ERNESTO E. CUEVA HUACCHA.

INTEGRANTES :

1) Roxana Lourdes Cárdenas Arriaga.


2) Celso Castrejon Teran.
3) Leacy E. Rodríguez Domínguez
4) Milagros sanchez teran.
INDICE

INTRODUCCION ............................................................................................................................ 3
1. EL ABORTO : GENERALIDADES ..................................................................................................... 4
2. EL DELITO DEL ABORTO................................................................................................................ 5
2.1. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO .............................................................................................. 5
2.2. EL CONSENTIMIENTO ............................................................................................................ 7
3. EL DELITO DEL ABORTO SEGUN EL CODIGO PENAL PERUANO ................................................... 8
3.1. AUTOABORTO ....................................................................................................................... 8
3.2. ABORTO CONSENTIDO .......................................................................................................... 9
3.3. ABORTO NO CONSENTIDO .................................................................................................. 11
3.4. ABORTO AGRAVADO POR LA CUALIFICACION DEL SUJETO ACTIVO................................... 13
3.5. ABORTO PRETERINTENCIONAL ........................................................................................... 15
3.6. ABORTO TERAPEUTICO IMPUNE......................................................................................... 17
3.7. ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENESICO.............................................................................. 20
4. CONCLUSIONES ............................................................................................................................ 8
5. REFERENCIAS ................................................................................................................................ 8
INTRODUCCION
1. EL ABORTO: GENERALIDADES

La organización mundial de la Salud (OMS)1 define como aborto a la terminación


espontánea o provocada de un embarazo antes de la vigésima semana de gestación, contadas
a partir del primer día de la última menstruación normal.

Muñoz Conde sostuvo que el aborto es la muerte del fruto de la concepción, la


destrucción de la vida embrionaria, y que se trata de un delito contra la vida en
sentido amplio

El aborto importa la acción u omisión lesiva (dolosa) que recae sobre la vida humana en
formación, generando su eliminación, sea por vías físicas, psíquicas, mecánicas y artificiales,
propiciando en todo caso la interrupción de la gestación, la muerte del feto (vida pre-natal).
Por lo que la acción dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto),
y tampoco cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundación, antes de la anidación
(métodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no interesa, así como los medios que han
de emplearse para la realización de la acción abortiva, solo interesa a efectos de una mayor
pena, la calidad del agente2.

Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesariamente la muerte del feto,
se trata, entonces, de un delito resultado. Se requiere no solo de un feto que tuvo viabilidad
existencia, sino también que haya estado vivo al momento de haberse efectuado la modalidad
típica. Es indiferente si presenta anomalías físicas o fisiológicas.

Se considera aborto la expulsión provocada del feto, siempre y cuando su muerte se haya
producido antes del inicio del parto, después de dicha etapa, la acción será constitutiva de
homicidio.

1
PAHO.org [Internet]. Oficina regional dela organización mundial de la salud; 2012 [actualizado 09Mar2012;
citado 14 abr 2014]. Disponible en: http://www.paho.org/blogs/chile/?p=87
2
HURTADO POZO, José. Manual de derecho penal. Parte especial II. Aborto, edición Lima- Perú 1994.
2. EL DELITO DEL ABORTO

2.1 EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO

La determinación de si estamos ante un bien jurídico digno de protección es importante para


determinar la legitimidad de perseguir una conducta considerada delictiva, pues si graves son
las consecuencias de la intervención del Derecho penal, es de esperar que sean importantes
las finalidades que se buscan preservar. Por ello, Abanto Vásquez señala que la teoría de los
bienes jurídicos no ha dejado de ser la piedra angular de todo Derecho penal que aspire a
considerarse como uno propio de un Estado de Derecho3.
Consecuentemente, la amenaza de pena va dirigida a una conducta desvalorada socialmente
por constituir una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico digno de protección. En el
delito de aborto, el bien jurídico protegido es la vida humana.4 Que duda cabe de que estamos
ante un bien jurídico de gran importancia. El derecho a la vida encuentra reconocimiento; en
nuestra Constitución y en diversas normas internas e internacionales, las mismas que
reconocen el derecho a la vida desde el momento de la concepción.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ:

Art. 2° inc. 1: Toda persona tiene derecho a la vida… El concebido es sujeto de


derecho en todo cuanto le favorece.

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (CADH):

Art. 4º: inc. 1: Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho
está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.

CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES:

Art. 1°: El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de su


concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de
experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo
físico y mental”.

3 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Acerca de la teoría de bienes jurídicos.


4 CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal. Parte Especial I. Lima, Grijley, 2008.
CÓDIGO CIVIL:

Art. 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.


La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece.

La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

En cuanto al Derecho Internacional, como se sabe, la obligatoriedad de los tratados se


fundamenta en los principios de buena fe y pacta sunt servanta: Los compromisos
internacionales asumidos deben ser respetados de manera sincera, honesta y leal.5 No cabe,
pues, desconocer lo previsto por las normas internacionales protectoras de los Derechos
Humanos.

En este sentido, opinamos que tanto la legislación interna como internacional ya ha zanjado
el tema: el concebido tiene derecho a la vida.6 No es propio de un Estado de Derecho
desconocer el derecho a la vida del concebido a partir del debate de si el concebido tiene o
no la condición de persona. Ese proceso de despersonalización7 de seres humanos para, acto
seguido, desconocer los derechos más elementales de cualquier sociedad civilizada es, desde
todo punto de vista, inadmisible.

El derecho a la vida, en este orden de ideas, tiene un sólido anclaje en nuestro ordenamiento
jurídico. Como no podía ser de otro modo, pues sin el respeto del derecho a la vida, los demás
derechos carecen de sentido.

5 NOVAK, Fabián, y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia
de Derechos Humanos. Lima, Fondo Editorial de la PUC, 2012, pp. 44-51.
6 El óvulo fecundado, como bien se sabe, tiene una identidad genómica propia, única e irrepetible;

no cambiará a lo largo de la vida, vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho genético.


Principios generales. Trujillo, Normas Legales, 1995, pp. 28-36.
7 Siguiendo a Silva Sánchez, si es difícil encontrar en la realidad alguna manifestación de los

conceptos de enemigo y no-persona desarrollados por Günther Jakobs (pues no se prescinde de


todas las garantías propias del Estado de Derecho), parecería que el concebido es lo que más se
le aproxima, ya que desposeído hasta de su condición de persona y considerado una fuente de
malestar, se le niega toda protección penal y hasta jurídica, vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María.
Los indeseados como enemigos. La exclusión de seres humanos del status personae. En: Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 09-01 (2017).
http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-01.pdf
2.2 EL CONSENTIMIENTO

Algunos médicos, sobre todo los que están a favor de la despenalización del aborto,
consideran que el consentimiento de la “paciente”, esto es, el de la mujer gestante, debe ser
respetado y debe prevalecer por encima de cualquier otra consideración.
Desde el punto de vista penal, evidentemente, las cosas son distintas. Cierto es que el
consentimiento tiene por virtud eliminar el injusto típico, más para que ello ocurra se exige
una cuestión fundamental: que el autor obre “con el consentimiento válido del titular de un
bien jurídico de libre disposición” (artículo 20 inc. 10 CP). Y es el caso que la madre gestante
no es titular del derecho a la vida del concebido, ella no puede disponer libremente de esa
vida que lleva en sus entrañas. Como dice González Rus, “El consentimiento de la mujer
embarazada no exime de responsabilidad en el delito de aborto, puesto que no es ella la
titular del bien jurídico protegido”.8 Como se sabe, el titular del bien jurídico o sujeto pasivo
del delito de aborto es el concebido. Es por esta sencilla razón que tanto el aborto consentido
como el aborto no consentido son comportamientos punibles. Por eso mismo, cuando la mujer
se provoca el aborto o consiente que otro se lo practique será sancionada penalmente.

El requisito del consentimiento de la mujer constituye un elemento común a todos los casos
admitidos en el sistema de las indicaciones. La no penalidad de quien práctica el aborto (por
razones médicas, eugenésicas, criminológicas o sociales) requiere la aceptación voluntaria
de la madre, difícil de imaginar que se haya considerado que la madre no deba ser
consultada. Obrar contra su voluntad constituye una circunstancia que acentúa el carácter
ilícito del comportamiento9.

8 GONZÁLEZ RUS, Juan José. El aborto. Lesiones al feto. En: AA. VV. Derecho Penal Español.
Parte Especial, Manuel Cobo del Rosal (coord.). Madrid, Dykinson, 2015, 2° ed.
9
PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de Derecho Penal. Parte Especial.4° ed. Lima 2014.
3. EL DELITO DEL ABORTO SEGÚN EL CODIGO PENAL PERUANO

3.1 AUTOABORTO.

TIPO PENAL:

La figura delictiva que en nuestro Código Penal aparece como la primera conducta típica
de aborto, es la denominada autoaborto o aborto propio, la misma que se redacta de la
manera siguiente:
Art. 114.- "La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le
practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años
o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro
jornadas”.

TIPICIDAD OBJETIVA:

De la lectura del tipo penal se evidencia que describe dos conductas delictivas, fácilmente
diferenciables:

a. Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto. En doctrina se conoce con el


nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia mujer en estado de embarazo
se practica la interrupción de su embarazo por diversas razones y valiéndose de
cualquier medio. La conducta puede ser por acción u omisión. Se verifica una
conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrumpir su embarazo no
toma los medicamentos prescritos por el profesional médico para impedir el
aborto.
b. Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el aborto.
En doctrina se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer
embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestación, o cuando la
propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el aniquilamiento del
producto de su embarazo.

EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto lo constituye la vida
del producto del embarazo. La vida humana en formación y, por tanto, dependiente.
SUJETO ACTIVO

El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artículo 114 del Código
Penal puede ser cualquier mujer en estado de gestación mayor de 18 años. La mujer en
estado de preñez al ocasionarse su propio aborto o consentir que un tercero le practique el
aborto, se convierte en autora directa del delito.
El tercero que coopera, también se constituye en sujeto activo, pero su conducta se sub
sume al tipo penal del artículo 115 del código penal, siendo la penalidad más grave en este
último supuesto.

SUJETO PASIVO
La víctima solo puede ser el feto con vida.

TIPICIDAD SUBJETIVA
Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisión de las conductas
explicadas, conocidas con el nomen iuris de autoaborto o aborto propio. La gestante debe
tener conciencia y voluntad que su conducta está dirigida a conseguir la muerte del feto.

3.2 ABORTO CONSENTIDO.

TIPO PENAL:

El delito conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente tipificado en el


artículo 115, donde literalmente se prescribe:

Art. 115 : El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante,


será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.

TIPICIDAD OBJETIVA:

Este consiste en que el agente realiza, con el consentimiento de la madre, actos que
causan la interrupción del embarazo. El aborto sigue siendo ilícito porque la vida,
aunque embrionaria, no es un bien jurídico del que la madre puede disponer libremente.
cuando el agente que dolosamente somete a prácticas abortivas a la gestante, provoca por
culpa previsible su muerte. La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del
procedimiento abortivo al que fue sometida la embarazada para lograr aniquilar el
producto de la concepción, exigiéndose como requisito esencial la concurrencia de la
previsibilidad para reprochar penalmente la conducta del autor.

EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO


La vida dependiente. El interés que se pretende tutelar con la tipificación del
delito denominado "aborto consentido" lo constituye la vida del producto de
la concepción, el mismo que produce el estado de gestación o embarazo en la
mujer.
Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo del tipo penal en
comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo bien jurídico como lo es
la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la vida dependiente del embrión
y la vida independiente de la abortante.

SUJETO ACTIVO

Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia médica hasta una
comadrona, siendo suficiente la verificación del desarrollo de su conducta dolosa, después
de haber obtenido el consentimiento de la mujer que se dispone a abortar. En este supuesto
solo se excluye a la gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra
en el tipo penal del artículo 114 ya tratado en su calidad de autora.

SUJETO PASIVO

El producto de la gestación, sobre el cual recae la acción dolos a del agente. De producirse
el supuesto agravado, víctima será la mujer fallecida a consecuencia del aborto o del
procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo.

TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente necesariamente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el aborto
con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe tener la
intención de aniquilar el producto de la concepción. Caso contrario, si se determina que el
tercero solo participó para acelerar el parto y a consecuencia de una deficiente maniobra
ocasionó el aborto, su conducta será irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, al no
haberse tipificado el aborto culposo, cualquier acción que no tenga como objetivo y
finalidad aniquilar al embrión, constituye conducta irrelevante penalmente, así se
verifique el aborto. En el supuesto del segundo párrafo del tipo penal del artículo 115,
interviene el elemento culpa como circunstancia para ocasionar un resultado más grave,
motivando el aumento de la penalidad.

PARTICIPACIÓN:
La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador determinará el grado de
complicidad de los partícipes. La acción puede ser por instigación al aborto o por
complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo,. En tanto que tendrá la calidad de
cómplice, el causante del embarazo quien conduce a la gestante a la comadrona para que
le ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios. También será cómplice la ayudante de
la comadrona que ayuda a preparar a la gestante para ser sometida al proceso abortivo; o
la amiga que indica la dirección de la clínica donde practican abortos, e incluso le presta
parte del dinero para pagar al autor del aborto ilegal, etc.

3.3 ABORTO NO CONSENTIDO

TIPO PENAL :

El aborto sin consentimiento o también conocido como aborto sufrido se regula en el tipo
penal del artículo 116 del código sustantivo en los términos que siguen:

ART. 116: El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.
TIPICIDAD OBJETIVA:

La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se configura cuando el
agente, sea este una persona natural común o profesional de la medicina, practica el aborto
a una mujer en estado de gestación sin contar con su consentimiento o, lo que es más
reprochable, en contra de su expresa voluntad.
El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de la
gestante que en principio le sometió a la práctica abortiva sin su consentimiento. Bastará
constatar el nexo de causalidad entre las maniobras abortivas y la muerte previsible para
atribuir el supuesto agravado al sujeto activo.

EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO


Indudablemente, en principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o
tutelar la vida dependiente del producto de la gestación y de realizarse el segundo
supuesto, la vida independiente de la frustrada madre.

SUJETO ACTIVO
Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de la
medicina hasta un profano, un pariente o un extraño, no se requiere tener alguna condición
especial. De la propia redacción del tipo penal, se desprende de modo claro que la propia
mujer en estado de gestación queda excluida. Cualquiera puede ser sujeto activo menos la
mujer embarazada.

SUJETO PASIVO
En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en comentario aparecen hasta
dos víctimas. Por un lado, el indefenso producto de la concepción, y por otro, la gestante
que no prestó su consentimiento válidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso
abortivo.

Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo párrafo del tipo
penal del artículo 116, aparece como sujeto pasivo la mujer que momentos o días antes,
había sido sometida a prácticas abortivas sin su consentimiento.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del agente,
esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado su
consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo válidamente, sin embargo,
voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de acabar con la vida
del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en persona.

En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparición del
elemento culpa en el actuar del sujeto activo después que dolosamente ha realizado el
proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir el dolo en las maniobras
abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego, debe aparecer la culpa o
negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber quedado
prescrito la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho será impune.

PARTICIPACION
La participación es posible en la consumación del hecho punible de aborto no consentido,
la misma que puede aparecer por instigación o por complicidad. Será partícipe de aborto
no consentido en su modalidad de instigación, el responsable del embarazo que paga una
jugosa suma de dinero al ginecólogo de su novia, a fin que haciendo uso del engaño le
interrumpa su embarazo; hecho que finalmente se verifica.
Aparece la participación en forma de complicidad cuando el responsable del embarazo
ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la comadrona le
someta al proceso abortivo. Las circunstancias y forma como ocurrieron los hechos
servirán para calificar si se trata de una complicidad primaria o secundaria

3.4 ABORTO AGRAVADO POR CUALIFICACION DEL SUJETO ACTIVO

TIPO PENAL:
El artículo 117 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo, conducta
agravada por la calidad o condición del sujeto activo, así tenemos:

ART.117: El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional


sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido
con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36
incisos 4 y 8.

TIPICIDAD OBJETIVA:

De la lectura del contenido del artículo 117 se advierte que el legislador solo pretende
poner énfasis en el sentido que, además de la pena privativa de libertad prevista en los
artículos 115 y 116 del Código Penal, se impondrá la pena limitativa de derechos
denominada inhabilitación a aquellos autores del aborto que tengan el título de médico,
obstetra, farmacéutico o cualquier profesional de la salud. En otros términos, el artículo
117 regula una agravante por la condición del autor.

En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto abusivo,
el mismo que se configura cuando el agente que tiene condición especial de ser profesional
de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia médica o de su arte, somete
a prácticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea contando con su consentimiento o sin
él.

SUJETO ACTIVO
Aquella persona que abusa de su condición de médico, obstetra, farmacéutico o cualquier
profesional médico el cual comete delito agraviante en someter prácticas abortivas a una
gestante, ya sea con o sin consentimiento. Siendo este un agravio que atenta contra la vida
y la salud por lo tanto deberá ser sancionado puesto que dentro de las facultades de la
ciencia médica es cuidar el bienestar de las personas.

El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para realizar
abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en una
violación maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio Bramont- Arias
Torres/Garda Cantizano enseñan que no se castiga toda intervención sanitaria, sino solo
aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para causar el aborto. Dentro de sus
facultades elementales del profesional de la ciencia médica está el de cuidar los bienes

jurídicos más importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en


contra de estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más grave.

SUJETO PASIVO
La vida del feto en formación ya que es dependiente.

3.5 ABORTO PRETERINTENCIONAL

TIPO PENAL:

El artículo 118 del Código Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana como
preterintencional.
ART. 118: El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido
el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación
de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas

TIPICIDAD OBJETIVA:
Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del aborto,
en la dogmática peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris más adecuado el de
"aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se constituye de una
mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final. En efecto,
el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso de la violencia,
ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo. El sujeto activo dirige una
energía física sobre la mujer de la cual le consta que viene gestando o es notorio tal
circunstancia y le ocasiona el aborto sin habérselo propuesto.
EJEMPLO:
La Resolución Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte Superior de Lima
presenta un caso real calificado como aborto preterintencional. Aquí se señala que "a
lo largo del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada Blanca Esther
Cóndor Apaza conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza Condori el día
dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del Mercado Siete
de Noviembre, agredieron físicamente a la agraviada profiriéndoles golpes, de puño,
patada en las zonas de estómago y vientre, ocasionándole a esta, quien se encontraba
gestando, la pérdida de su bebe".
Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto no le conste
el embarazo o no es notorio, por lo que se encuadrará la conducta en el hecho punible de
lesiones.
Finalmente, las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasionó
lamentablemente la interrupción del embarazo, deberán ser de escasa gravedad, caso
contrario, configurará un concurso real de delitos entre el aborto preterintencional y el delito
de lesiones simples o graves, según sea el caso.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO


Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la vida
dependiente del producto de la concepción.

SUJETO ACTIVO

Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición especial en el sujeto activo, este puede
ser cualquier persona, sea profesional o sin profesión, solo se excluye a la propia gestante.

SUJETO PASIVO
El producto de la gestación y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su gestación
sin su consentimiento, ocasionándole sin duda un perjuicio material y moral al frustrarle su
expectativa de llegar a ser madre en tiempo cercano.

TIPICIDAD SUBJETIVA
Tratándose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente actúe con dolo
al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grávida cuyo estado es
notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada
y como consecuencia de no haber previsto o sospechado el resultado, ocasiona el aborto.
El elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso de la violencia por el
agente sobre la integridad física de la embarazada. Si el embarazo no es notorio ni le consta
tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la interrupción de la gestación,
pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningún modo se convierte en
garante del embarazo.
3.6 ABORTO TERAPEUTICO IMPUNE

TIPO PENAL:

La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema jurídico
penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 119 que ad litteram prescribe:

ART. 119: No es punible el aborto practicado por un médico con el


consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo
tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar
en su salud un mal grave y permanente.

TIPIDICIDAD OBJETIVA:
Estamos ante el denominado aborto terapéutico cuando el aniquilamiento del
producto de la gestación efectuado por un profesional de la medicina con el
consentimiento de la gestante o su representante legal de ser esta menor de edad o sufrir de
capacidad disminuida, se realiza como única alternativa para salvar la vida de la gestante o
en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Interpretando el contenido
del tipo penal del artículo 119 del C.P. y el contenido del
artículo 21 del Código Sanitario de 1981, el que establece taxativamente los
requisitos para practicar en forma eficaz el aborto necesario, podemos conceptualizar el
aborto terapéutico como la interrupción artificial del embarazo que realiza un médico, con
el consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinión favorable de dos
médicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la
gestante o evitarle en su salud un mal grave y permanente.
En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto terapéutico resulta necesario
constatar la concurrencia de cuatro circunstancias insalvables, como son:

a) Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere:


El consentimiento debe ser expreso tratándose de mujer lúcida y mayor de edad. En el caso
de una menor de edad o de quien tenga capacidad disminuida, el consentimiento también
expreso, lo prestará su representante legal.
No le falta razón a Roy Freyre cuando enseña que al requerirse el previo consentimiento de
la mujer grávida, indirectamente se está reconociendo el real derecho del producto de la
gestación a la vida extrauterina, unido a ello, el respeto a los sentimientos de la gestante,
por no decir al instinto maternal, a veces más fuerte que el de su propia conservación.

b) El aborto debe presentarse como la única alternativa para salvar la vida de la


embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud.
Aquí aparecen dos supuestos claramente diferenciables: primero, cuando el continuar con
el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, dándose preferencia el salvar
la vida de esta a la del embrión. Por ejemplo, puede ocurrir que una gestante cardiaca, puede
correr el firme riesgo de perder la vida si continúa con su embarazo. Y segundo, cuando de
continuar con el embarazo, represente para la futura madre un riesgo concreto de ocasionar
un mal grave y permanente en su salud. El mal puede ser tanto físico o psíquico, el cual será
determinado expresamente por los especialistas. El daño a la salud aparte de ser grave tiene
que ser permanente. Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grávida de
continuar con su estado gestacional es de suma gravedad, pero temporal, no se admitirá la
práctica del aborto necesario.

c) También en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnóstico médico


efectuado por dos o más especialistas que aconsejan realizar el aborto.
Bien señalan en este punto Bramont-A1ias Torres/ García Cantizano cuando sostienen que
esta es una forma de evitar, por parte del legislador, cualquier posible error médico.

d) Finalmente, el aborto debe ser practicado por un médico, excluyéndose a cualquier


otra persona.
Estas circunstancias devienen en condición sine qua non para configurarse el aborto
necesario, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin embargo, de
presentarse urgencias en las cuales el aborto se practica sin contar con todos aquellos
requisitos (incapacidad de la gestante de prestar su consentimiento, falta de representante
legal o imposibilidad material de contar con diagnóstico de dos médicos), el médico al
convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o la salud de la embarazada
puede positivamente practicarlo, pues su conducta estaría amparada por la justificante del
cumplimiento de un deber de profesión, debidamente establecido en nuestro código

sustantivo en el artículo 30 inciso 8. Igual criterio exponía el ahora versado magistrado de


la Corte Superior de Justicia de Lima, Víctor Prado Saldarriaga, cuando comentaba el
Código Penal derogado.

El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de aborto, lo constituye el


salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y permanente en su salud cuando exista
el peligro inminente que ello puede suceder sino se sacrifica el producto del embarazo. En
ese sentido, el aborto legalmente permitido debe obedecer a fines terapéuticos
exclusivamente.

CONFLICTO DE INTERES

En la figura impune del aborto necesario se presenta un conflicto de intereses entre dos
circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurídico como es la vida: la vida
independiente y cierta de la gestante, reconocida como persona y la vida dependiente e
incierta del producto de la gestación identificado como esperanza de vida o vida en
desarrollo. Este es un ser en quien recién comienza la vida humana. Circunstancias que
objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Hecho evidente que el legislador en el
momento histórico de legislar no puede soslayar en la escala de valores impuesto en el
Código Penal. El fallecimiento de la gestante es un mal de mayor entidad que la eliminación
de lo que ha venido a denominarse "proyecto o esperanza de persona humana". Situación
que se evidencia en el hecho concreto que se castiga más severamente al que produce la
muerte de una persona (homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que ocasiona un
aborto. Doctrinariamente ha quedado establecido que la vida autónoma y cierta de la
gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del producto del
embarazo. Su rango en la consideración social y su potencia vital son plenamente
diferenciables, situación que ha sido aceptada por nuestro legislador y, finalmente,
plasmado en nuestro sistema jurídico desde mucho tiempo atrás.
3.7 ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENESICO

ARTICULO 120. INC 01 : EL ABORTO SENTIMENTAL

TIPO PENAL:

Se encuentra regulado en el inciso 1 del artículo 120 del Código Penal de la manera
siguiente:

El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del matrimonio, o
inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio siempre que los
hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmente

TIPICIDAD OBJETIVA:

Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o ético como aquel practicado a


una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de
violación sexual. En otros términos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber
sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual. No obstante, el legislador de
nuestro Código Penal, acorde con el avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante
derecho genético, también ha considerado como una modalidad del aborto ético al
practicado a una mujer que haya sido embarazada como consecuencia de una inseminación
artificial no consentida y producida fuera del matrimonio.

EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO :

La vida dependiente del producto del embarazo.

SUJETO ACTIVO

De la lectura del contenido del inciso primero del artículo 120, se concluye que cualquier
persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el
consentimiento o autorización de la gestante. No se exige la concurrencia de alguna
condición especial en el agente. Por su parte la embarazada que prestó su consentimiento
también se constituye en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y será sancionada
en su calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por sí sola, sea la que
se provoque el aborto.
SUJETO PASIVO

El producto de la gestación.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que es
producto de una violación sexual o en todo caso, consecuencia de una inseminación
artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer estas circunstancias,
caso contrario su conducta se subsume a otro tipo penal. Así, en su forma peculiar, Javier
Villa Stein enseña que el dolo debe estar acompañado de la motivación del agente de actuar
para mitigar los estragos de un parto derivado de un hecho violento.

ARTICULO 120. INC 02 : EL ABORTO EUGENESICO

TIPO PENAL:

Se encuentra regulado en el inciso 1 del artículo 120 del Código Penal de la manera
siguiente:

El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras
físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

Mucho peor si se abre la puerta para la eliminación impune de seres humanos cuando sea
“probable” que nazcan con determinadas enfermedades o malformaciones. Desde luego
todos deseamos tener hijos sanos y fuertes, pero lo que no se puede permitir en un Estado
de Derecho es la eliminación de una vida humana porque exista la posibilidad de que el
niño nazca enfermo o discapacitado. No podría haber mayor discriminación, pues a ellos
les depararía una menor protección. Un funcionalista seguramente se preguntaría si esta
es la imagen que la sociedad tiene de sí misma. Y en cualquier caso, ¿es esta la sociedad
a la que aspiramos?

Cierto es que con el fin de dotar de mayores “garantías”, o para restringir el ámbito de
aplicación de esta eximente, en algunas legislaciones se suele exigir que la grave
malformación del feto “haga inviable su vida”. El tema de la viabilidad, sin embargo, no
es un tema de exactitud matemática. Es un tema que se basa en cálculos probabilísticos
que atienden a ciertos factores tales como la edad gestacional y/o el peso. En otras
palabras, se puede saber más o menos “cuántos”, pero no “quiénes” podrán sobrevivir
fuera del útero.

Cabe preguntarse, además, cuál es la probabilidad de supervivencia del concebido que se


exigirá para no acabar impunemente con su vida. ¿Cuánto tiempo se necesita sobrevivir
fuera del vientre materno , si es que esto pudiera determinarse para gozar

CONCLUSIONES
 Aquí no se trata de un cuestionamiento “moral”, que también lo tenemos, desde luego, sino
de un cuestionamiento esencialmente jurídico. Tan errado es reducir las posturas
antiabortistas a una cuestión de católicos ultramontanos, como, en sentido inverso, pretender
que tras las posiciones abortistas sólo se encuentran feministas radicales. Que un sector,
grupo o institución asuma una reivindicación, no puede llevar, en nuestra opinión, a
generalizaciones ni descalificaciones. Por lo demás, como señala Castillo Córdova,10 “la
expresión Derechos humanos se reserva para aludir a una realidad pre-jurídica: un conjunto
de valores morales”. No estamos ante la consideración de un método anticonceptivo, sino
ante la intención de despenalizar prácticas abortivas, es decir, la muerte de seres humanos.
Existen varias páginas de Internet en la que aparecen imágenes de niños que fueron víctimas
de un aborto. Las imágenes son espeluznantes: bebés mutilados, extremidades sueltas, rostros
cadavéricos y ensangrentados, miradas de terror congeladas para siempre. Resulta realmente
difícil ver estas imágenes por su extrema crudeza, pero quizás sea necesario hacerlo para que
de una vez por todas se entienda por qué el aborto es un delito y por qué debe seguir siendo
sancionado.

 Ffinalmente se tendría que realizar un seguimiento exhaustivo a todos los profesionales


sanitarios y asistentes para llegar a conocer su lugar de trabajo e indagar más acerca de sus
actividades fuera de su centro de trabajo con la finalidad de identificar aquellos que realizan
estos crímenes y así se pueda lograr erradicar estas prácticas abortivas

 Las altas cifras de mortalidad materna por prácticas abortivas clandestinas; cifras que son
cuestionadas, desde sectores pro vida, por ser tendenciosas y carecer de rigor constituyen un
argumento en favor de la despenalización. Recurrentemente se sostiene las condiciones
lamentables, indignas y dramáticas en que muchas mujeres se practican o consienten que les
practiquen un aborto: con alambres, desarmadores, dejándose caer de las escaleras, etc.

ANEXOS

10 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos… ob. cit., p. 42.


REFERENCIAS

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