DERECHO GENÉTICO EN EL PERÚ

En la actualidad no existe en el Perú un ordenamiento específico sobre las técnicas

de reproducción asistida. Es importante mencionar que la Constitución Política del Perú
está por encima de todo ordenamiento jurídico. Los Tratados Internacionales son
jerárquicamente de rango superior a las leyes, pero son de rango inferior a la Constitución.
En consecuencia, las leyes son de rango inferior a la Constitución.

En el caso de la Ley General de la Salud, en su art. 7, no se puede soslayar que es general e

indeterminada y establece lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a recurrir al
tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de
reproducción humana asistida, siempre que la condición de madre genética y madre
gestacional recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así
como la clonación de seres humanos.

El Código de los Niños y Adolescentes en el art. 1 establece que todo niño y adolescente
tiene derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente código garantiza la
vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a
su integridad y desarrollo físico o mental.
La Constitución Política del Perú en los arts. 2 inciso 1 y 4 establece el Interés Superior del
Niño. De igual modo, establece en el art. 7 que todos tienen derecho a la protección de su
salud.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones

Unidas, ONU, desarrolla lo que significa el derecho a la protección a la salud, no en
términos estrictamente de enfermedades sino en lo que respecta a la salud sexual y
reproductiva

Poder acceder a tratamientos de infertilidad, significa poder ejercer los derechos

reproductivos, el derecho a la salud tanto sexual que es el bienestar físico, emocional,
mental y social según la definición de la Organización Mundial de la Salud y la salud
reproductiva, contempla que en el caso la persona tenga problemas en su salud reproductiva
tendrá derecho a decidir sobre el tratamiento médico más adecuado como se establece en el
Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo.
De igual modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que “la
maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres”.
Resultado Legal Abogados hace mención que a los tratamientos de fertilidad no solo
asisten mujeres sino también varones quienes tienen los mismos derechos a realizarse como
padres. El estrés y las exigencias de la modernidad hacen que desde algunos años los
hombres también presenten algunos problemas.

DERECHO GENÉTICO EN EL PERÚ Y LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA

En conclusión, toda persona tiene derecho a acceder a la ciencia y a la tecnología médica ya

que tiene autonomía reproductiva, derecho a la vida privada y a formar una familia. Estos
derechos están ligados a los derechos civiles y políticos, derecho a la vida, a la libertad, a la
privacidad, respecto a la vida familiar y a la no discriminación. Es preciso mencionar que
en el Perú debería existir una Ley de Reproducción Asistida propia como ya lo tienen otros
ordenamientos jurídicos.

LEGISLACIÓN DEL PERÚ EN EL DERECHO GENÉTICO

Debido al gran avance tecnológico y científico que experimentamos actualmente, nuestra

legislación nacional tiene el deber de ir acorde a estos avances. Un gran ejemplo de estos
avances son las técnicas de reproducción asistida (TERAS), que en nuestro país se van
desarrollando sin tener una regulación normativa completa y eficiente.

Es así que, al no contar con un marco normativo expreso que regule dichas actividades,
ocasiona desprotección no solo en la persona, sino también en la familia, en la sociedad y,
en términos reales, en la humanidad en general.

Sin embargo, tenemos algunos artículos de normas legales que hacen una breve referencia a
este tema, y son los siguientes:

El Código Civil

Nuestro Código Civil, considera como sujeto de derecho al concebido, mientras que otros
los códigos contemporáneos, como en España, dicha categoría sólo se les atribuye al
momento del nacimiento con vida, esto quiere decir que nuestra legislación se encuentra un
paso adelante, pero no necesariamente a la vanguardia de dicho método.

Es así que, varias investigaciones consideran que se debería dar una reforma del Código
Civil, para poder actualizarla en materia de filiación y de esa forma, contribuir a fortalecer
las disciplinas jurídicas del derecho de familia, el derecho genético e incluso en derecho de
contratos.

Por ejemplo, debido a la falta de regulación legal en materia de derecho genético el Perú,
se viene generando conflictos en la determinación de la filiación de los niños que nacen
por alquiler de vientre, puesto que nuestro código civil vigente y la Ley General de Salud,
se sustentan bajo el principio: ”Mater semper serta es” , consideran como madre a la mujer
que gesta y alumbra a la criatura, dejando desprotegidos a los padres genéticos y a los
niños.

De esa manera, podemos decir que la filiación es el estado de familia que se deriva de la
relación entre dos personas de las cuales una es el hijo (a) y otra el padre o la madre del
mismo y se deben tener en cuentas dos aspectos: el hecho biológico de la procreación y el
acto jurídico de su prueba. Las pruebas de paternidad implican un estudio profundo de las
relaciones familiares y sociales. Es por ello necesario entender la importancia del derecho a
la identidad y la forma como actualmente la biogenética colabora en afianzar y establecer
su cabal ejercicio. No basta legalizar las bio-pruebas, más importante es estudiarlas y que la
jurisprudencia se encargue de fijar su destino y sus reales efectos.

En materia de derechos reales, se denota una menor preocupación por los seres humanos,
pues el Código Civil peruano de 1984 prestó especial atención a las técnicas de procreación
de animales y descuidó la del ser humano, al momento de normar la accesión animal, es
decir, la adquisición de propiedad de una cría de animal producto de una manipulación
genética.

Código penal

Nuestro código penal vigente, regula tres aspectos en materia de derecho genético, la
inseminación no consentida, la clonación y la lesión al concebido.

En el caso de inseminación no consentida, hago mención al artículo 120, que expresa, “el
aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de 3 meses:
 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o
inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que
los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente.”
Este artículo nos menciona que tienen que surgir dos supuestos para que pueda haber
delito: que la inseminación artificial no haya sido consentida y que esta haya ocurrido fuera
del matrimonio.

El segundo caso es la clonación, aquí se hace presenta la ley N° 27636 “Incorpora al

Código Penal el Capítulo V, referido a los delitos de manipulación genética”.

“Artículo 324.Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética
con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4º
y 8º”

En el nuestro país, el Congreso Constituyente (2001-2006), propuso el siguiente proyecto

de ley con respecto al tema de la clonación:

Ley que prohíbe la clonación humana (proyecto de ley N° 6785) Presentada por Dora
Núñez Dávila, Frente Independiente Moralizador 14/05/03. Prohíbe y sanciona a las
personas que realizan este tipo de prácticas y todo acto que se encuentra relacionado con
este fin.

Sosteniendo como principio ético la defensa de la persona y el respeto a la dignidad e

identidad del ser humano. Y como principio moral la Iglesia Católica establece el respeto a
la vida Humana y el no jugar hacer “semi-dioses” con la manipulación de embriones para la
preparación de células estamentales.

En tercer lugar, se encuentra, la lesión al concebido, materia que, mediante la ley N° 27716
“Ley que incorpora el Artículo 124-A al Código Penal referido al delito de lesiones en el
concebido”, expresa lo siguiente en su primer artículo:

Incorpórese el Artículo 124-A al Código Penal, en los términos siguientes:

"Artículo 124-A.- El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres."

Esta incorporación surge como un intento de llenar la laguna legislativa que dejaba impune
las conductas que contraviene la salud del nasciturus. Además, se debe tomar en cuenta
Debe tomarse en cuenta que al tratarse el término lesiones su concepción es muy amplia así
que estarían consideradas todas las técnicas de experimentación y manipulación tanto
genésica como de procreación.
Ley de Propiedad Industrial

Mediante el Decreto Legislativo N°823, en su artículo 28 nos expresa que no serán

patentables:

d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad
genética del mismo.

Esta norma prohíbe expresamente la posibilidad de patentar cualquier parte del cuerpo
humano o descubrimientos generados a partir de la investigación genética sobre el cuerpo
humano. Pues las partes del cuerpo o cualquier otro conocimiento sobre él, no se inventa
pero si se descubre.

Código de los Niños y Adolescentes

El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o

manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental.

Por ello, en el artículo primero del Decreto Legislativo 27377, menciona lo siguiente:

Artículo 1º.A la vida y a la integridad. El niño y el adolescente tienen derecho a la vida

desde el momento de la concepción.

Presentándose como el primero en nuestro medio en prohibir la manipulación genética de

manera taxativa y expresa, siguiendo la orientación in extenso de la Convención sobre los
Derechos del Niño, debiendo considerar que su inspiración la tenemos en la Propuesta de la
Asociación Mundial de Amigos de la Infancia al proyecto de Convención del Niño.
Poniendo como límite de los procedimientos genéticos, el momento en que se cometa la
violación y atentado contra la unidad psicosomática cometida contra el sujeto de derecho.

Citando a Eenrique Varsi, lo singular de esta importante norma, siguiendo el criterio de

aplicación legal estricta, es que solo sería aplicable al niño (desde la concepción hasta los
12 años) y a los adolescentes (desde los 12 hasta los 18 años), no así a los adultos, pues
estos se encuentran fuera de su ámbito de aplicación legal.

Ley General de Salud

En su artículo 7° reconoce el derecho a los tratamientos por la infertilidad y el derecho a la

procreación, al decir que,
“Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como
a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de
técnicas de reproducción asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito
de los padres biológicos.”

Cabe resaltar que el presente artículo hace una prohibición genérica a la figura de la
maternidad subrogada, pues además de existir un enorme vacío legal sobre el tema,
tampoco se presentan nuevas teorías sobre el parentesco genético. Además, este articulo
prohíbe la cesión de útero, así como los procesos de ovo donación al señalar que la
condición de madre genética debe recaer sobre la persona que recurra a alguna de dichas
técnicas, que es la madre biológica.

El consentimiento previo y textual de los padres es indispensable para la validez de las

Teras, sin embargo, es de apreciar que de la redacción podemos intuir que se estaría
limitando la técnica de reproducción en mujeres solteras, pues el consentimiento debe ser
conjunto, dual, es de pareja no de persona.

Se prohíbe, también, la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación,

en otras palabras, se impide la experimentación y la fecundación inter especies que consiste
en fecundar óvulos de mamíferos con gametos humanos o viceversa. Así mismo, se prohíbe
crear seres humanos en serie.

Es así que, estas prohibiciones solo son consideradas ilícitos civiles, pues no se encuentran
reguladas bajo en Código Penal, por lo que no pueden ser considerados delitos.

La presente ley, busca concretamente la conservación y aprovechamiento sostenible de la

diversidad biológica, es decir, promover el uso y beneficio que se pueda obtener de la
biodiversidad. Esta ley es fundamental en nuestro medio, puesto que Perú es un país rico en
microclimas, flora, fauna y especies en general, que a la vez que son utilizadas por el
hombre también deben ser protegidas por él.

ANTEPROYECTO DE LA LEY SOBRE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA

En el Perú, al igual que en la Argentina, no hay aún una ley de reproducción asistida, a
pesar de la gran necesidad de una legislación en esta materia, se pudo realizar un
anteproyecto de ley sobre fecundación asistida, investigación realizada por el Centro de
Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima Sin
embargo, existen numerosos centros privados que ofrecen tratamientos de reproducción
asistida de alta y baja complejidad y se rigen básicamente mediante autorregulación,
difiriendo en los tipos de tratamiento, los costos y el enfoque de prácticas problemáticas. Se
atiende a parejas casadas, unidas de hecho o a mujeres solas. Las clínicas que ofrecen
tratamientos de alta complejidad incluyen tanto la posibilidad de acudir al ovo donación, el
diagnóstico preimplantatorio y la crioconservación de embriones.

El anteproyecto consta de 80 artículos, 12 capítulos y 3 títulos. Dicho esto, sabemos que los
métodos de fertilidad asistida tienen más de 20 años en el Perú y todavía no tenemos una
legislación específica sobre este tema. Solo se cuenta con el artículo 7 de la Ley General de
Salud (Ley 26842). Este reconoce el derecho de «toda persona a recurrir al tratamiento de
su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida,
siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma
persona». Esto significa que no se puede optar por el vientre subrogado o de alquiler, pero
en la práctica esto se da. Por tanto, es un terreno un tanto gris. En otros países, como
Francia, los tratamientos de fertilidad asistida no están permitidos en mujeres solteras ni en
homosexuales (España y Holanda, en cambio, sí los realizan).

CONCLUSIONES

1.-Como primera conclusión, tenemos que nuestra legislación no tiene normada los avances
de genética, dejando inmensos vacíos legislativos que son aprovechados para vulnerar
derechos fundamentales de los seres humanos, es por ello que se necesita con urgencia la
regulación de estas actividades, para que puedan beneficiar positivamente a la sociedad.

2.- En relación al nuestro Código Civil, encontramos que la figura de filiación se encuentra
desfasado, porque se sigue sustentando en la concepción clásica romanista: “Mater semper
certa est” ( la madre siempre es conocida), según la cual la mujer que gesta es la madre de
la criatura que alumbra.

3.- Este tema este tema no sólo abarca los de derecho y genética sino también temas de
filosofía, religión y ética; por ello consideramos que debería haber un trabajo conjunto de
los conocedores de dichos temas para lograr una protección idónea del ser humano.