preocupación de los jueces por estas metas es lo que el au-
tor caracteriza como la meta primordial del imperio del dere-
cho. Sólo se puede justificar la imposición colectiva del derecho
cuando éste se basa en la integridad.
Notas
J. W. Harris, Legal Philosophies, capítulo 14; Davies y Holdcroft, Juris-
prudence: Text and Commentary, capítulo 4, p. 10; N. E. Simmonds,
Central Issues in Jurisprudence, capítulo 6; D. Lyons, Ethics and the
Rule of Law, capítulo 3 (traducción española: Ética y derecho, Editorial
Ariel, 1989); G. Marshall, «Positivism, Adjudication and Democracy»
en Law, Moral Uy and Society; E. P. Soper (1977) 75 Mich. LR 473;
D. Lyons (1977) L. J. 415; D. N. MacCormick (1978) Phil. LR 1103; E. W.
J. Waluchow (1985) 5 0 J L S 187; J. Raz (1986) 74 Cal. LR 1103; E. P.
Soper (1987) 100 HLR 1166.
«The Model of Rules» en Law and Philosophy (ed. E. A. Kent, 1967);
(1967) 35 Universidad de Chicago LR 14; (1972) 81Y L J 855; (1975) 88
HLR 1057; «Ja Law a System of Rules?» en The Philosophy of Law (ed.
R. M. Dworkin, 1977; traducción española: La filosofía del derecho, F. C.
E., México). A Matter of Principie (1985), recoge un conjunto de artículos
de Dworkin desde la primera publicación de Taking Rights Seriously.
(Traducción española: Los derechos en serio, Editorial Ariel, 1997.)
R. M. Dworkin, p. X.
!bid., p. XI.
lbíd., p. XI.
115 NY 506,22 N E 188 (1889).
(1960)32 N J 358.
8, R. M. Dworkin, pp. 28, 29.
lbíd., p. 36.
Ver J. D. Bell, Policy Arguments in Judicial Decisions (1983).
(1973) QB 27.
Ver G. Marshall, «Positivism, Ajdudication, and Democracy» en Law,
Morality and Society (comps. P. M. S. Hacker y J. Haz, 1977).
Ver E. P. Soper (1977) 75 Mich. LR 475 y 476.
Dates y Holdcroft, Jurisprudence: Text and Commentary, capítulo 12;
J. M. Miller (1986) 9 Campe]] LR 203; P. Soper (1987) 100 HLR 1166.
148
La gran pirámide
Hans Kelsen'
Hans Kelsen empezó a reflexionar sobre la naturaleza del
derecho mientras examinaba la Constitución de Austria an-
tes de la Primera Guerra Mundial. La primera formulación
completa de su teoría apareció en 1918 y la primera presenta-
ción de ésta en inglés tuvo lugar en 1934,2 después de que
Kelsen emigrara a Estados Unidos. El 1945 publicó General
Theory of Law and State (traducción española: Teoría Gene-
ral del Derecho y del Estado, UNAM, 1949) y, después de va-
rios artículos,3 lo reeditó revisado en 1967. Una presentación
completa de esta obra apareció en 1964.4
Kelsen llamó a su teoría (que fue modificando a lo largo de
su vida), la «teoría pura del derecho», y su objetivo era identifi-
car la esencia real de las leyes, aquello que convierte a algo en
una ley, en oposición a otras formas posibles de regir una socie-
dad que puedan existir. Quería encontrar la característica co-
mún del derecho, ya fuera observando «una tribu negra bajo el
liderazgo de un jefe tribal despótico» o «la constitución republi-
cana de Suiza».5 Su teoría supuso una reacción contra las teo-
rías que habían sido comunes con anterioridad durante todo el
siglo, en las que el derecho era considerado como algo com-
prensible sólo si se lo entendía como una rama de la sociología,
un aspecto de la política o una parte de la tradición histórica
de una nación. Kelsen quería deshacerse, en su teoría, de todos
estos elementos (y lo consiguió), que él consideraba ajenos.
Quería, y nos ha dado, una teoríapuro del derecho. (Kelsen no
fue el primero en buscar esta teoría. Grocio, en 1625, escribió
en su prólogo a De jure belli ac pacis: «Con toda sinceridad pue-
do decir que, del mismo modo en que las matemáticas tratan
sus figuras como abstracciones de los cuerpos, al tratar sobre el
derecho he apartado mi mente de todo hecho particular».)
149
 cons-
truido con diversas partes que lo integran, que se unen a las de-
más como los eslabones de una cadena que forma un círculo.
Directrices para funcionarios
Para empezar, debemos entrar en la cadena por algún lado,
con el componente que consiste en la proposición de que las
leyes están compuestas por afirmaciones que adoptan la for-
ma: si A sucede, entonces X debería seguir: si esto y lo otro, en-
tonces esto y lo otro. Cómo esto se relaciona con el derecho se
hace evidente cuando comprendemos que las afirmaciones de
este tipo (sujetas a lo que se dice más adelante) se dirigen a
los funcionarios del aparato de un Estado, en particular a los
funcionarios que se ocupan de la aplicación del derecho. Un
ejemplo podrían ser las instrucciones dadas a un juez: «si una
persona es acusada por un delito, júzgala, y si la encuen-
tras culpable, condénala». Otro ejemplo podrían ser las ins-
trucciones dadas a un oficial de justicia: «si un juez te ordena
que confisques los bienes de una persona (para venderlos y así
obtener dinero con el que pagar una deuda), hazlo».
Bajo este punto de vista, una ley que califica como ile-
gal circular a más de 100 km/h por una carretera no es una
instrucción para el automovilista («no conduzcas a más de
100 km/h»), sino que se trata de una instrucción para los fun-
cionarios; en primer lugar para la policía: «si crees que una
persona conduce a más de 100 km/h, arréstala»; también es
una instrucción para un juez: «si una persona es llevada a tu
tribunal acusada de conducir a más de 100 km/h, juzga al acu-
sado y condénalo si es hallado culpable»; además, es una ins-
trucción para el director de una prisión: «si una persona es
condenada a pasar en prisión un período de tiempo determi-
nado, lleva a cabo su encarcelamiento»; y, finalmente, lo es
para el carcelero: « E..3 cierra la puerta y gira la llave».
Fue una concepción nueva y sorprendente de la naturaleza
del derecho. La idea de que la ley es un mandato del soberano
era muy antigua, y vimos que se encuentra en el centro del con-
150
cepto del derecho de Austin. Pero anteriormente el mandato
de un soberano se había concebido como una orden para los
ciudadanos; para utilizar el mismo ejemplo, «no conduzcas a
una velocidad mayor de 100 km/h», el mandato crea una nor-
ma según la cual la gente no debería conducir por encima de
esta velocidad. Kelsen reconoció que, en la práctica, se pue-
de deducir una norma partiendo de las instrucciones dadas a
un funcionario. De 1S instrucciones que tiene un juez para
condenar a los asesinos se puede deducir una norma que
prohibe el asesinato. Pero para Kelsen la norma era secunda-
ria: lo que importaba eran las instrucciones dadas a los funcio-
narios. Lo relevante era si uno quería comprender la verdade-
ra esencia del derecho.
¿Funciona la idea? ¿Encaja esta concepción, pongamos por
caso, con la ley de responsabilidad extracontractual? ¿Se
adapta si tratamos de aplicarla a la ley de fideicomisos? En los
pocos ejemplos que nos ofrece, Kelsen utiliza el derecho penal
como ejemplificación. Sin embargo, se da por entendido que,
en un campo más amplio del derecho, la teoría de Kelsen fun-
ciona. Tómese por ejemplo la Wills Act de 1831, en la que se
estipula que un testamento debe ser firmado por dos testigos.
¿Puede ser ésta una orden dirigida a los funcionarios? ¿Se tra-
duce el incumplimiento de este requisito puramente en una
invalidez? Quizá es así, pero las consecuencias de la invalidez
serán ejecutadas por los funcionarios, a los que se dirigen
unas órdenes en la forma de «si... entonces haz...». Por ejem-
plo, supóngase que un testamento no se redacta de acuerdo
con la Wills Act. El juez está obligado por la ley a: «si encuen-
tras que un testamento no cumple los requisitos de la Wills
Act, da una orden para ese efecto». Imaginemos que una per-
sona es designada como beneficiaria y, contraviniendo la de-
cisión de un tribunal, toma posesión de la herencia que le
fue legada; entonces el heredero más próximo en la sucesión
familiar lo denuncia; el beneficiario ignora el fallo del tribu-
nal según el cual debe entregar las propiedades a este otro
beneficiario; la corte lo declara culpable y lo manda a la cárcel.
Al final del camino tenemos la orden: «[...1 cierra la puerta
y gira la llave».
Bajo esta luz, lo que parecían estipulaciones que sólo te-
nían un efecto regulativo se convierten en «dientes que pue-
151
 den morder».6 En cualquier campo de la ley que uno tome en
consideración (tómese, por ejemplo, las leyes que regulan las
elecciones al Parlamento), intentar eludir las previsiones ju-
rídicas puede llevar, cuando se llega al final del camino, a la
imposición de una sanción. Y esto se aplica igualmente al de-
recho de daños y al de contratos (es una lástima que Kelsen no
diera más ejeinplos. Tenía mucho tiempo puesto que se re-
creaba en mulas repeticiones).
La idea de que el derecho consiste, en esencia, en órdenes
en primer lugar dirigidas a los funcionarios fue reconocida por
Hart como «una teoría formidable e interesante».7 Pero, ¿re-
presenta de un modo preciso la realidad? Hart no lo creía así.
«Las principales funciones del derecho como forma de control
social no hay que verlas en litigios privados o en acusaciones,
que representan las estipulaciones vitales pero tan sólo sub-
sidiarias para los fracasos del sistema. Hay que verlas en los
distintos modos en los que una ley se utiliza para controlar,
guiar y planear la vida fuera de los tribunales.»8 La respuesta
de un discípulo de Kelsen consideraría que este punto de vis-
ta es «impuro», pues no logra dilucidar la esencia de la ley, y de-
ja borroso el límite entre ley y observación sociológica. Sin em-
bargo, en este punto debemos hacer constar que Kelsen, en sus
últimos escritos, mostró una creciente aceptación del significa-
do de la ley como orientación para los ciudadanos, una ley en
la que se puede ver, al menos hasta cierto punto, otra capaci-
dad, aunque sea secundaria, que es la de consistir en normas.9
... entonces X debería...
Aquí debemos explicar dos cuestiones que podrían dar ori-
gen a confusiones al intentar comprender la teoría pura. La
primera es que la opinión de Kelsen de que la ley está com-
puesta de enunciados del tipo «si... , entonces.., seguirían di-
rectrices» se conoció, cuando se tradujo al inglés por primera
vez del alemán como «si... entonces debería seguirse que...», de
modo que la ley parecía consistir en series de afirmaciones
construidas con la palabra «deber».10 Esto fue, y así ha perma-
152
necido, desafortunado debido al fuerte acento ético asociado a
la palabra «deber», ya que esta palabra se suele relacionar en
su uso más común en primer lugar con obligaciones morales, co-
mo cuando se dice: uno no debe decir mentiras. Pero Kelsen no
pretende hacer uso alguno de la moral, sino todo lo contrario.
Así pues, en las traducciones hechas en inglés en términos de
«si A hace X, entonces B debería hacer Y», debemos darnos
cuenta de que lo que se pretende decir es que «si A hace X, en-
tonces se requiere que B haga Y»; que forma parte de la lógica
pretendida de que B habría de hacer Y; o incluso que B debe ha-
cer Y. La palabra «debería» que aparece en las traducciones al
inglés connota una acción para cumplir con un requerimiento
anterior. La palabra indica una expresión de intención.
Normas
La segunda fuente de posibles confusiones es el hecho de
que en las traducciones inglesas leemos que cada afirmación
del «debería» que conforma el derecho constituye una norma;
por lo que el derecho consiste en una serie de normas (estable-
cidas de un modo que veremos en seguida).
Pero, ¿qué es una norma? La palabra hace pensar en la so-
ciología: «Dentro de este grupo había una norma establecida
según la cual los chicos de 11 años debían hacer una prácti-
ca de...». La palabra indica un comportamiento estándar den-
tro de una categoría concreta de personas. Esto no es lo que
Kelsen pretende decir con la palabra «norma». Nada más ale-
jado de ello. ¿Por qué, entonces, se usa esta palabra? La res-
puesta es que Kelsen, al escribir en alemán, usó el término
alemán Norm. Por eso parecía evidente usar la palabra in-
glesa que más se asemejaba a este término, la que tiene las
mismas letras. Pero en alemán Norm puede tener varios signi-
ficados, mientras que en inglés sólo puede tener uno. El sig-
nificado principal de la palabra en alemán es «estándar». Este
significado se entiende a partir de la etimología de la palabra:
proviene del latín norma, la escuadra de un carpintero. Así
pues, una norma, desde el punto de la etimología, es algo que
153
 está fijado para proporcionar un estándar mediante el cual se
juzguen otras cosas; una norma es algo a lo que hay que con-
formarse. Éste es el significado que la palabra norma tiene en
los escritos de Kelsen sobre la teoría del derecho (si cuando el
trabajo de Kelsen fue traducido al inglés por primera vez se
hubiera usado la palabra «ought»* en lugar de «should»,** y
si en lugar de «norma» se hubiera utilizado (<requerimien-
to», la teoría de Kelsen habría sido más inteligible y aceptada
con mayor rapidez).
¿Qué hace que un acto sea jurídico?
Pasemos ahora al siguiente eslabón en la cadena circular
de la teoría. Podemos explicarlo del siguiente modo: la gente
puede cerrar la cerradura de una puerta por varias razones,
por ejemplo, para mantener su casa a salvo de ladrones o para
evitar que miembros del público en general tengan acceso a
una parte privada de una casa de un fideicomiso nacional.
Pero cuando un carcelero cierra la puerta de una celda y gira
la llave está realizando un acto de significación legal. La gente
puede alzar las manos para muchas finalidades distintas, por
ejemplo, para votar en las elecciones durante la asamblea
anual de un club, para indicar en una conferencia que desean
hacer una pregunta o para expresar (en la escuela) que de-
sean ir al lavabo. El hecho de que los miembros de una asam-
blea legislativa alcen sus manos puede proporcionar un apoyo
necesario para que, si hay mayoría, una proposición se con-
vierta en una ley. En el último caso de alzar la mano, éste tiene
una trascendencia jurídica: es un acto jurídico. La gente puede
mandar una carta por un sinfín de razones, pero en determi-
nadas circunstancias echar una carta al buzón puede ser un
acto jurídico, ya que, en según qué circunstancias específicas,
echar una carta al correo crea un contrato. Así pues, de todos
los actos que la gente puede realizar, algunos tienen una tras-
* El original inglés dice «should». (Nota del traductor.)
** El original inglés dice <cought». (Nota del traductor.)
154
cendencia legal, algunos son actos jurídicos. Aquello que con-
vierte una acción en un acto jurídico, dice Kelsen, es la exis-
tencia de una norma jurídica con respecto a la cual el acto es
realizado. Aquello que hace que el hecho de que un carcelero
gire la llave de una cerradura sea un acto jurídico es la exis-
tencia de la norma que finaliza así: «[...] entonces el carcelero
debe girar la llave».
Kelsen utiliza como ejemplo una orden dada por una perso-
na para reclamar dinero a otra persona. La orden puede ser
dada por un gángster o por un funcionario de hacienda. Ambos
tienen lo que Kelsen llama el mismo «significado subjetivo»
(lo que sucede, una orden que es dada para reclamar dine-
ro). Pero si la orden del funcionario de hacienda se hace de
acuerdo con una norma válida, entonces la orden tiene lo que
Kelsen llama un «significado objetivo» (una significación ju-
rídica). Así pues, es la existencia de una norma jurídica lo que
diferencia al funcionario del gángster.
Debe remarcarse que Kelsen afirma que es la existencia de
una norma jurídica lo que tiene el efecto descrito más arriba.
Kelsen reconoce que existen normas no jurídicas, normas que
confieren un significado especial, pero no jurídico, a un acto
determinado. Por ejemplo, poner las manos sobre la cabeza de
una persona puede significar, según la constitución de la Igle-
sia y sus creencias, la ordenación de un sacerdote; firmar
un papel puede significar, según las reglas de un tribunal aca-
démico, la confirmación de que una persona ha aprobado un
examen. Una norma (tal y como la palabra es utilizada en la
obra de Kelsen) puede, por consiguiente, ser entendida como
una expresión o intención: un individuo (o entidad) desea que
en unas circunstancias especificadas otro actúe de una mane-
ra determinada.
¿Qué hay de las leyes que dan poder a un cuerpo subordina-
do para hacer leyes, por ejemplo, una ley que confiera poder a
un nivel concreto de un gobierno local para emitir reglamen-
tos (como determinar que ir a caballo por las aceras es una in-
fracción de la circulación peatonal)? Kelsen settlio cuenta de
que su noción de las normas como afirmaciones del tipo «debe»
no era satisfactoria para abarcar este tipo de ley que delega
poderes para la creación de leyes. Para tomar nota de esta di-
ficultad dijo que las normas podían, además de exigir ciertos
155
 actos, autorizar o permitir actos específicos. De qué modo una
norma debiera expresarse en la forma de «deber» a partir de la
cual una norma se refiere a la concesión o delegación de pode-
res legislativos es una cuestión para la especulación (Kelsen
no da ningún ejemplo).
Validez
El siguiente eslabón en la cadena de la teoría de Kelsen se
refiere a la validez. Considérese una norma que acaba «[...] en-
tonces el carcelero debe girar la llave». La validez de esta nor-
ma depende de la validez de la norma bajo la cual el juez ha
dictado sentencia, o sea la norma que acaba «[...] entonces el
juez debe sentenciar al prisionero». La validez de esta norma,
que convierte el acto del juez en un acto legal (pues cualquiera
puede decir «te sentencio a seis meses de prisión») depende de
la validez de la norma bajo la cual fue establecida la ley que el
acusado ha infringido (y de la norma bajo la cual se nombró
al juez). Así pues, la validez de una norma depende de la vali-
dez de otra norma, formando todas las series una especie de
jerarquía ascendente.
La Grundnormn
Pero, ¿qué hay en el nivel más alto? La validez de una nor-
ma dependerá de si está hecha de acuerdo con los requeri-
mientos de la Constitución, como ser aprobada por la mayoría
estipulada en dos cámaras legislativas distintas. Pero, ¿qué
hay de la validez de la Constitución? La Constitución puede
haberse introducido mediante una ley aprobada bajo una
Constitución anterior (quizá una en la que la legislatura con-
sistía en una sola cámara), por lo que la validez de la Consti-
tución actual depende de la Constitución anterior, de la cual
proviene. De este modo, la validez podría ser rastreada hasta,
156
quizá, la validez de las órdenes de un monarca que estableció
por primera vez que las leyes debían proclamarse mediante
una asamblea. Al final del camino, sin embargo, llegamos a un
punto más allá del cual no se puede ir. Por ejemplo, la validez
de la orden del rey depende de si es el heredero legítimo del
trono de su padre. Pero su padre pudo haber sido un usurpa-
dor que asesinó al rey anterior ¿Cómo justificaría la validez de
sus actos entonces el usurpador?
Considérese el caso del carcelero de Estados Unidos que cie-
rra con llave la puerta de una celda. La validez de la norma bajo
la cual ha realizado el acto se puede remontar hasta la validez
de la Constitución establecida por los padres de la Constitu-
ción después de la Guerra de Independencia, cuando la Corona
británica perdió el control de las colonias americanas ¿Dónde se
sustenta la validez original de esta Constitución? Kelsen dice
que la primera norma del sistema jurídico norteamericano, la
norma sobre la que se sustentan todas las otras (que la Consti-
tución establecida por los padres de la patria debe ser obedeci-
da), no se puede remontar a una norma anterior. Puesto que la
validez de esta norma no está en disputa, la conclusión debe ser
que la validez de la norma está presupuesta.
Así pues, en cualquier sistema jurídico se pueden conside-
rar válidas las normas que lo forman si se presupone la vali-
dez de la norma básica y original (que Kelsen llama Grund-
norm). En este aspecto de su teoría, Kelsen muestra
influencias de Kant, para quien, en cualquier rama del conoci-
miento, se deben presuponer algunas cosas. Kant creía que
era trabajo del filósofo encontrar los elementos universales
del conocimiento que deben ser presupuestos para que se pue-
da dar sentido a todo el resto).
Lo que dice Kelsen no tiene pérdida. Cuando actualmente
un carcelero de Carolina del Sur gira la llave, la validez de la
acción yace en la asunción de que la Constitución estableci-
da en 1782 debe ser obedecida. Si no se asume esto, ningún
acto en Estados Unidos puede ser consideradó legal. Por lo que
podemos ver, lo que Harris12 quiere decir cuando dice que para
Kelsen «la Grundnorm es la hipótesis que cierra el arco de la
lógica jurídica» es que la Grundnorm es la piedra clave que cie-
rra, sustenta, el arco en su lugar. Quítala y todo el edificio de la
validez legal se derrumba.
157
 En el Reino Unido la validez de una ley que establece que ir
a caballo en la acera sea una infracción yace, en última instan-
cia, en la Grundnorm del sistema legal británico. Cada ley bri-
tánica es precedida por las palabras:
Sea promulgado por la más Excelente Majestad de la Reina, por y con el con-
sejo y consenso espiritual y temporal de los lores y los comunes, en el pre-
sente Parlaniento reunidos, y por la autoridad del mismo, tal y como sigue...
En términos kelsenianos esto puede ser interpretado como
una representación de la norma: «La siguiente ley, siendo hecha
de acuerdo con la Constitución británica, debe ser obedecida».
Este particular deber se apoya en la norma tácita que existe,
como si estuviera escrita en tinta invisible, al inicio de cada ley:
Todas las leyes hechas de acuerdo con la Constitución existente deben
ser obedecidas.
La validez de esta norma depende a su vez de la norma que
está en la base de la Constitución, y así se puede seguir hasta
encontrar la Grundnorm.
Hasta cuándo tenemos que remontarnos en el tiempo para
encontrar la Grundnorm del sistema jurídico británico es una
cuestión de especulación y debate. Pero debe hallarse en algún
lugar. Si no se localiza en un momento posterior (1660, por
ejemplo), entonces seguramente no se situará antes del ario
1066, cuando Guillermo I venció el poder de los reyes sajones. Si
es allí donde yace la Grundnorm de la ley británica, entonces la
Grundnorm de la prohibición de montar a caballo por las aceras
es que los decretos de Guillermo I tienen que ser obedecidos.
Se asume la validez de una Grundnorm, pero ¿por qué? O,
mejor dicho, ¿cómo sabemos si en un sistema legal la validez
de una Grundnorm debe asumirse? La respuesta de Kelsen es
que miremos para ver qué pasa. Si el juez, como requiere la
norma, dicta sentencia y el carcelero, como requiere la norma,
gira la llave, y si las normas del sistema son observadas, no te-
nemos ninguna otra opción que asumir que la validez de la
Grundnorm está presupuesta.
Tomemos en consideración un país en el que la Constitución
acepta que todo lo que el rey establece es derecho. Se produce
158
una insurrección. El rey es derrocado y un usurpador instaura
su propio régimen, bajo el cual se considera ley todo lo que éste
establece. Los decretos del usurpador se difunden a lo largo y
ancho del país. En estas circunstancias determinadas no pode-
mos hacer nada que no sea asumir la validez de las normas esta-
blecidas por los decretos del usurpador, pues no hacerlo carece-
ría de sentido: no tendría sentido seguir asumiendo la validez de
las disposiciones del rey exiliado (que vive alejado en una isla re-
mota) cuando podemos ver que sus decretos no son observados.
La validez moral del régimen de un usurpador es otro asun-
to. Puede, según otros códigos morales, no haber sido ético por
parte del usurpador derrocar al rey anterior y ocupar su lugar.
Pero Kelsen no está preocupado por la moral o la validez moral.
Se ocupa sólo de lo concerniente a la ley y a la validez jurídica.
Así pues, asumimos la validez de la Grundnorm si las nor-
mas que provienen de ésta son observadas, si los mandatos
acompañados del «debe» se cumplen. Por lo tanto, podemos de-
cir que en relación con las normas individuales de un sistema,
la validez depende de otra norma «más elevada». Con relación
a la «Grundnorm», la validez depende de la eficacia. Con esto
en mente, nos encontramos en posición de comprender lo que
Kelsen quiere decir cuando define el derecho como «un sis-
tema de coerción que impone normas establecidas por actos
humanos de acuerdo con una Constitución, la validez de la
cual está presupuesta dependiendo de la eficacia de aqué-
".• llas».13 Así, al establecer si una Grundnorm es válida, nos fija-
mos en si las normas individuales se cumplen, como cuando
observamos si se realizan las directrices de los funcionarios, el
asunto con el que empezamos nuestra discusión y, por consi-
guiente, completando el círculo y volviendo al lugar de origen.
Concretización
Si el sistema de normas es visualizado en forma de pirámi-
de, con la Grundnorm situada en la cúspide, podría apreciarse
que desde la cúspide hacia abajo las normas se vuelven menos
generales y más específicas: el movimiento es de general a par-
159
ticular. Las normas de más arriba establecerán cómo se crean
las leyes; en el siguiente nivel se ocuparán de la aplicación del
derecho; y en la base se ocuparán de la norma que regula una
acción en concreto en un caso específico. El proceso por el cual
se vuelven más y más específicas se llama «concretización».
La prueba de la eficacia
Si la prueba de la validez de la Grundnorm es la eficacia,
¿cuál es la de la eficacia? La eficacia debe juzgarse, dice Kel-
sen, mediante dos criterios. El primero es comprobar si se
obedecen las reglas que se pueden deducir de las normas ju-
rídicas, por ejemplo, si la norma «no conducir a más de
100 lun/h» (quien la obedece la deduce de la norma jurídica «si
X conduce a más de 100 km/h, entonces Y [un policía] debe...»)
es obedecida. En segundo lugar, si no es obedecida la norma,
hay que probar si los funcionarios obedecen la norma prima-
ria, dirigida a ellos, para tomar medidas específicas. Este
segundo test, que para Kelsen es el más importante, aporta
nueva luz al concepto de la eficacia (el «hábito de obediencia»
de Austin sólo incluía el primer test). Si hay un alzamiento, la
gente desafía la ley, se lanza a la calle y dispara a los soldados
del rey desde las barricadas, entonces, si los soldados respon-
den al fuego, toman presos a los insurgentes y los llevan ante
los jueces, quienes ordenan su ejecución, podemos decir que el
sistema legal es eficaz. Pero cuando los soldados cesan el fue-
go, llevados por el pánico, declinan ordenar una ejecución, en-
tonces la ley deja de ser eficaz: las órdenes dirigidas a funcio-
narios ya no son obedecidas, y el «debe» ya no se cumple.
¿Qué sucede entonces? ¿Qué pasa con la ley cuando se pro-
duce una revolución?
Revoluciones"
Lo que sucede después de una revolución exitosa, afirma
Kelsen, es que la Grundnorm cambia.15 Una vez que un régi-
160
men existente, A, es sustituido por otro nuevo, B, y las leyes es-
tablecidas por el régimen B son obedecidas, la Grundnorm del
nuevo régimen pasa a ser «La Constitución establecida por
el régimen B, y las leyes establecidas bajo ésta, deben ser obe-
decidas». Únicamente mediante esta premisa, la validez de las
leyes del nuevo régimen puede sostenerse. Una breve refle-
xión muestra que no se puede mantener de forma racional
ninguna otra conclusión. Si hoy en día una propuesta de ley
pasa en el Reino Unido por las dos cámaras del Parlamento
y es ratificado por la reina, entonces nadie duda que se ha
creado una ley válida. Como hemos visto, este hecho reposa en
la Grundnorm según la cual (si ignoramos posibles usurpa-
ciones, asesinatos y revoluciones) las leyes establecidas por
Guillermo I deben ser obedecidas. No tendría sentido mante-
ner que una ley de entonces que ha llegado al tiempo actual no
tiene validez porque el Conquistador derrocó lo que hasta
aquel momento había sido el régimen establecido. Nadie
mantendría que «después de una revolución exitosa, la Consti-
tución anterior y las leyes basadas en ella permanecen váli-
das, por no haber sido anuladas de una manera prevista por el
orden anterior mismo».15
Esto está muy bien para el observador desinteresado. Pero
las revoluciones pueden presentar un dilema para los funcio-
narios de un régimen que es derrocado, en particular para los
jueces. «Toda mi vida», puede pensar un juez, «he aplicado las
leyes debidamente establecidas bajo la Constitución del régi-
men A. Ahora encuentro que el presidente del régimen ha hui-
do del país y un insurgente se ha establecido a sí mismo como
un dictador que ha decretado que cualquiera que conduzca un
coche a una velocidad superior a 80 km/h debe ser ejecutado.
Aquí hay alguien que espera que lo juzgue porque lo han en-
contrado culpable de hacer esto. ¿Esta nueva ley es una ley vá-
lida, con el resultado de que yo, que siempre he respetado el
concepto de la validez del derecho, debo sentenci:ar a este hom-
bre a la pena de muerte? Sé todo sobre Kelsen y- la validez que
reposa en la eficacia», piensa el juez (quien estudió teoría del
derecho para obtener su título de abogado), «pero si sentencio
a este hombre a la pena de muerte, no sólo ofendo mi concien-
cia y me muestro desleal para con el régimen que me ha otor-
gado este puesto, sino que además estaré contribuyendo a la
161
eficacia del sistema judicial actual, particularmente si tene-
mos en cuenta que mi acto tendrá un efecto dominó para los
jueces en las cámaras inferiores y los funcionarios que admi-
nistran la ley. El hombre que se ha autoproclamado legislador
está en el Palacio Presidencial, sus tanques patrullan por las
calles y su propaganda abunda en la radio y la televisión. In-
cluso oigo disparos en la lejanía. La resistencia en la capital no
ha sido destruida y no sé lo que ha sucedido en las provincias.
¿Son las leyes del nuevo régimen eficaces? Si rechazo senten-
ciar a este hombre a la pena de muerte, mi ejemplo provocará
una resistencia dentro del sistema judicial que hará cambiar
la balanza contra la consolidación del poder del nuevo régi-
men y conducirá a la restauración del régimen al que presté
mi juramento de lealtad. Por otro lado, seguramente me
fusilarán». La decisión que tome el juez puede acabar en estos
factores al igual que su constatación de la situación militar y
el grado en el que su carácter se acerca al heroismo. Quizá el
juez diga que tiene un terrible constipado y se retire a su casa
en el campo para esperar a ver el desarrollo de los hechos.
Nuestro juez, en la casa de campo (ningún héroe, como se
revela), querrá saber si la revolución ha tenido éxito. Si ha
fallado, será capaz de volver a la ciudad y pegará su título
de abogado (comprado) y ocupará un lugar en la vieja corte de
justicia. Si tiene éxito, tendrá que decidir si desea volver al tri-
bunal o resignarse.
¿Pero en qué momento puede decirse que una revolución ha
tenido éxito? La resistencia en los suburbios exteriores conti-
nuará durante semanas y la resistencia en las provincias du-
rante meses. ¿Llegados a qué punto puede decirse que las le-
yes establecidas por un régimen rebelde son eficaces?
Esto es un asunto de realidad política y militar, y no de la
teoría del derecho. Todo lo que puede decirse es que en algún
momento se podrá decir de forma concluyente que la eficacia
de las leyes del nuevo régimen está fuera de dudas. El hecho de
que este momento es alcanzado de forma imperceptible no nie-
ga más que se haya alcanzado este punto que el hecho de que
a pesar de que seamos incapaces de establecer el instante en
que el otoño pasa a ser invierno, cuando la nieve cubre Brad-
well Edge y los ganaderos llevan heno a las ovejas en los mon-
tes, podemos decir sin equivocarnos que el invierno ha llegado.
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Harrisn sugirió un test intuitivo para determinar si la
Grundnorm ha cambiado: ha cambiado cuando una persona
que se haya propuesto escribir un libro sobre la ley del régimen
anterior, no pretende que éste tenga alguna validez jurídica.
Mientras tratábamos de las revoluciones hemos hablado de
un cambio en la Grundnorm, el fundamento principal en el
arco de la lógica de la validez jurídica. Pero, el hecho de que se
cambie la piedra clave no quiere decir que todas las leyes del
régimen anterior, leyes cuya validez dependía de la Grund-
norm anterior, han cambiado. Pueden cambiar, como cuando
la izquierda ocupa el gobierno que ha estado ocupando la dere-
cha, o viceversa. Pero también es posible que sigan en vigor
todas, o virtualmente todas, las leyes de un país. Por ejemplo,
después de un golpe de Estado, cuando un individuo o un gru-
po se hace con el poder de otro, en asuntos de derecho civil
y derecho penal puede darse una completa continuidad. Es-
ta circunstancia no significa, sin embargo, que la Grundnorm
no haya cambiado en absoluto. La Grundnorm ha cambia-
do, puesto que ahora dice que todas las leyes que establezca el
nuevo gobierno, junto con aquellas que aunque no dictadas es-
tán implícitas por haber sido reescritas o anuladas, permane-
cerán válidas, debiendo ser obedecidas.
La pregunta que se hace el juez en nuestro ejemplo se la han
hecho jueces y funcionarios muchas veces tras las revoluciones
producidas durante el presente siglo. Se la hicieron, por ejem-
plo, los jueces nombrados por la Corona británica en Rhodesia
después de que el gobierno encabezado por Tan Smith declaró
la independencia del país con respecto al Reino Unido en 1965.
(En R u. Ndhlorn,18 la división de la Corte Superior de Rhode-
sia mantenía que la revolución, por lo que la secesión del país
significaba, había sido exitosa y que las leyes del nuevo régi-
men, siendo eficaces, tenían validez dentro del país.)19
No debería pensarse que un juez que decide continuar su
ejercicio tras una revolución exitosa no es capaz de dar una ex-
plicación a su decisión. «Soy», puede decir, «un juez. Soy un
técnico en un trabajo concreto: el de interpretar la ley. Aplico
las leyes del Estado que me paga. No me preocupa el conteni-
do de la ley más que lo que a un conductor de trenes le impor-
ta la calidad moral de sus pasajeros. Al igual que el trabajo del
conductor de trenes consiste en conducir el tren, el mío consis-
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te en aplicar la ley (me disgustan algunas de las leyes del régi-
men anterior, pero esto no me impedía interpretarlas y apli-
carlas lo mejor que sabía). Mi valoración, basada en lo que
veo con mis propios ojos, es que la Grundnorm ha cambiado.
Continuaré realizando mi función de juez lo mejor que pueda».
Tanto si un juez sigue esta línea de pensamiento como si se
resigna, depefiderá de la lealtad, la conciencia y la aceptación
del valor moial de un nuevo régimen (un juez puede encontrar
que un nuevo régimen está más de acuerdo con cómo cree que
debe ser un gobierno). Kelsen no discute que las consideracio-
nes éticas de este tipo se toman en cuenta en el momento de
realizar una decisión de este tipo. Pero estos asuntos no tienen
nada que ver, según él, con su tarea de proponer una teoría
pura del derecho.
Kelsen como positivista
Con lo que se ha dicho antes, quizá apenas haría falta decir
que Kelsen se mantiene dentro de la tradición positivista pro-
cedente de Hume, a través de Bentham y Austin, hasta nues-
tros días El valor moral de un sistema jurídico o de una ley in-
dividual es una cosa, su validez como ley es otra. Así pues, la
validez no tiene nada que ver con el contenido de la ley. Una
ley (en la forma, para Kelsen, de una norma) es válida porque
ha sido creada mediante un proceso determinado. Es por esta
razón por la que a Kelsen se le ha llamado «doblemente puro»:
puro en cuanto que excluye elementos ajenos como la sociolo-
gía de su teoría y en cuanto excluye la moral de la pregunta
sobre la validez jurídica.
Notas
J. W. Harris, Legal Philosophies, capítulo 6; Davies y Holdcroft, Juris-
prudence: Texts and Commentary, capítulo 5.
(1934) 50 LQR 517, (1935) 51 LQR 517.
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En particular, What is the Pare Theory of Law?, p. 34, Tulane, LR 269.
«The Function of a Constitution», (tranducido por I Stewart), (1980),
Jur. Rey. 149, 214.
J. M. Finnis, Natural Law and Natural Rights.
E. A. Hoebel, The Law of Primitiva Man, (1954), p. 285.
Concept of Law, p. 36„
lbíd., p. 39.
El cambio se produjo en Pare Theory of Law, p. 5.
Sobre la palabra «ought» en Kelsen, véase A. Wilson, (1981), 44, MLR
270; W. Ebenstein, (1971), Calif LR 617, 628.
Véase G. Huges, «Validity and the Basic Norm», (70) Calif. LR 695.
«When and Why does the Grundnorm Change?», (1971), CLJ, p.103
Genera/ Theory of Law and State, p. 11.
J. M. Finnis «Revolutions and Continuity of Law» en Oxford Essays in
Jurisprudence, (2° tomo, ed Simpson).
De gran valor aquí resulta J. W. Harris, «When and Why does the
Grundnorm Change?», (1971j C. L. J., 103.
General Theory of Law and State, p. 118.
(1971) C.L. J. 103.
(1968) 4 S. A. 515.
Para las implicaciones, véase J. M. Eekelaar «Principies of Revolu-
cionary Legality» en Oxford Essays in Jurisprudence, (2' tomo, ed.
Simpson).
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