Material Complementario 5: Teoría del Derecho Natural y John finnis

Teoría del Derecho Natural y John finnis.

Damos por sentado que las leyes y el sistema legal bajo los cuales vivimos pueden ser criticados
por razones morales, que existen estándares contra los cuales se pueden comparar y criticar las
normas legales. Las normas contra las cuales se juzgan las normas legales se han descrito a veces
como “una ley superior” o "un (el) derecho superior".

Para algunos, esta idea de “derecho superior” significa literalmente que: hay normas similares a
las normas legales que se han establecido o se pueden derivar de la revelación divina, el texto
religioso, un estudio cuidadoso de la naturaleza humana o la consideración de la Naturaleza.

Para otros, la referencia a "derecho superior" se entiende metafóricamente, en cuyo caso al

menos refleja nuestras intuiciones mixtas sobre la cualidad moral del derecho: por un lado, que no
todo lo que se promulga correctamente como derecho es moralmente vinculante; por otro lado,
que el derecho, como tal, tiene un peso moral, y no debiera ignorarse para determinar lo que es
moralmente correcto.

5.1. TEORIA DEL DERECHO NATURAL TRADICIONAL

El enfoque tradicionalmente asociado con el título "derecho natural" se centró en los argumentos
a favor de la existencia de un "derecho superior", en las elaboraciones de su contenido y los
análisis de las consecuencias que deberían derivar de la existencia de un "derecho superior" (en
particular, qué respuesta los ciudadanos deben tener en cuenta en las situaciones en que el
derecho positivo —el derecho promulgada en sociedades particulares— entra en conflicto con el
“derecho superior”).

Si bien uno puede ubicar una serie de pasajes en los escritores griegos clásicos que expresan lo
que parecen ser posiciones de derecho natural,4 el orador romano Cicero (106 aC - 43 aC) ofreció
la formulación antigua más conocida de una posición de derecho natural. Cicerón fue fuertemente
influenciado (al igual que muchos escritores romanos sobre el derecho) por las obras de los
filósofos de los estoicos griegos (algunos dirían que Cicerón simplemente ofreció un elegante
replanteamiento de las opiniones estoicas ya establecidas). En este breve párrafo de Cicerón, uno
se encuentra con la mayoría de los temas tradicionalmente asociados con la teoría del derecho
natural:

“El verdadero derecho es razón justa de acuerdo con la naturaleza; Es de aplicación universal,
inmutable y eterna; convoca al deber por sus órdenes y evita cometer faltas por sus prohibiciones.
Y no impone sus mandamientos o prohibiciones a los hombres buenos en vano, aunque ninguno de
ellos tiene ningún efecto sobre los malvados. Es un pecado tratar de alterar este derecho, y no está
permitido intentar revocar ninguna parte de ella, y es imposible abolirla por completo. No
podemos ser liberados de sus obligaciones por el Senado o la gente, y no necesitamos buscar a un
expositor o intérprete fuera de nosotros mismos. Y no habrá un derecho diferente en Roma y en
Atenas, o derechos diferentes ahora y en el futuro, sino que un derecho eterno e inmutable será
válido para todas las naciones y todos los tiempos, y habrá un maestro y gobernante, es decir,
Dios, sobre todos nosotros, porque él es el autor de este derecho, su promulgador y su juez de
cumplimiento. "Quien sea desobediente está huyendo de sí mismo y negando su naturaleza
humana, y debido a este hecho, sufrirá las peores penas, incluso si escapa a lo que comúnmente se
considera un castigo".

Como se señaló, la mayoría de los temas del derecho natural tradicional ya están presentes en
Cicero (aunque, como podría esperarse en el primer tratamiento importante de un tema, algunos
de los análisis no siempre son tan sistemáticos o tan precisos como uno podría desear): el derecho
natural no cambia con el tiempo y no difiere en las diferentes sociedades; cada persona tiene
acceso a los estándares de este derecho superior por el uso de la razón; y (como lo indicó Cicerón
en otra parte) solo los sistemas legales justos "realmente merecen [el] nombre" de derecho, y "en
la definición misma del término" derecho "existe la idea y el principio de elegir lo que es justo y
verdadero".

Dentro del trabajo de Cicerón y los comentarios relacionados de escritores griegos y romanos
anteriores, a menudo había cierta ambigüedad con respecto a la referencia a "natural" en la
"derecho natural": no siempre estaba claro si las normas eran "naturales" porque derivaban de
“Naturaleza humana” (nuestra “esencia” o “propósito”), porque eran accesibles por nuestras
facultades naturales (es decir, por la razón o conciencia humana), porque derivaban de o se
expresaban en la naturaleza, es decir, en el mundo físico a nuestro alrededor, o alguna
combinación de los tres.

A medida que uno pasa de los escritores clásicos sobre derecho natural a los escritores de la
Iglesia primitiva, los aspectos de la teoría necesariamente cambian y plantean diferentes
problemas dentro de este enfoque. Por ejemplo, con los escritores clásicos, se dice que la fuente
de los estándares más altos es (o implícitamente que es) inherente a la naturaleza de las cosas.
Con los primeros escritores de la Iglesia, hay un ser divino que interviene activamente en los
asuntos humanos y establece mandatos expresos para toda la humanidad. En la medida en que los
teóricos del derecho natural de la Iglesia primitiva siguieron hablando de estándares superiores
inherentes a la naturaleza humana o de la naturaleza de las cosas, también tuvieron que enfrentar
la cuestión de la conexión entre estos estándares y los mandatos divinos: por ejemplo, si Dios
puede cambiar el derecho natural u ordenar algo que sea contrario a ella, una pregunta
considerada por Ambrose y Agustín (entre otros) en el tiempo de la Iglesia primitiva, y por
Francisco Suárez y Hugo Grotius cientos de años más tarde.

El escritor más influyente dentro del enfoque tradicional del derecho natural es, sin duda, Tomás
de Aquino (1224-1274). Sin embargo, el contexto del enfoque del derecho de Aquino, que la teoría
del derecho aparece como una pequeña pieza o aplicación de un sistema teológico-moral más
amplio, debe tenerse en cuenta al comparar su trabajo con los teóricos más recientes.

Aquino identificó cuatro tipos diferentes de derecho: derecho eterno, derecho natural, derecho
divino y derecho humano (positivo). Para los propósitos actuales, las categorías importantes son el
derecho natural y el derecho positivo.

Según Aquino, el derecho positivo se deriva del derecho natural. Esta derivación tiene diferentes
aspectos. A veces, el derecho natural dicta lo que debería ser el derecho positivo: por ejemplo, el
derecho natural requiere que haya una prohibición del asesinato. En otras ocasiones, el derecho
natural deja espacio para la elección humana (según las costumbres locales o las decisiones
políticas):así, mientras que el derecho natural probablemente requiera la regulación del tráfico de
automóviles para la seguridad de otros, la elección de si debe conducir a la izquierda o al lado
derecho de la carretera, y si el límite de velocidad debe establecerse a 55 millas por hora o 65,
probablemente sean cuestiones para las cuales cualquiera de las dos opciones sería compatible
con los requisitos del derecho natural. La primera forma de derivación es como deducción lógica;
la segunda es como "determinación" de los principios generales.

En cuanto a los ciudadanos, la pregunta es cuáles son sus obligaciones con respecto a las leyes
justas y las leyes injustas. Según Aquino, las leyes positivas que son justas "tienen el poder de
vincularse en conciencia". Una ley justa es una que es consistente con los requisitos del derecho
natural, es decir, está “ordenada al bien común”, el legislador no ha excedido su autoridad y las
cargas del derecho se imponen a los ciudadanos de manera justa. El fracaso con respecto a
cualquiera de esos tres criterios afirma Aquino, hace que una ley sea injusta; Pero ¿cuál es la
obligación del ciudadano con respecto a una ley injusta? La respuesta corta es que no hay
obligación de obedecer esa ley. Sin embargo, se justifica una respuesta más larga, dada la cantidad
de atención que esta pregunta generalmente recibe en las discusiones de la teoría del derecho
natural en general y de Aquino en particular.

La frase lex iniusta non est lex ("una ley injusta no es ley ") se atribuye a menudo a Aquino y con
frecuencia se presenta como un resumen de su posición y la posición del derecho natural en
general. Este punto de vista es al menos un tanto engañoso, en varios aspectos, Aquino nunca usó
la frase exacta anterior, aunque uno puede encontrar expresiones similares: “toda ley positiva
humana tiene la naturaleza del derecho en la medida en que se deriva del derecho Natural. Sin
embargo, si en algún punto entra en conflicto con el derecho de la naturaleza, ya no será derecho
sino una perversión del derecho”; y "[leyes injustas] son actos de violencia en lugar de leyes; como
dice Agustín, "Un derecho que es injusta no parece ser un derecho". (Uno también encuentra
declaraciones similares de Platón, Aristóteles, Cicerón y Agustín, aunque, con la excepción de las
de Cicerón, estas declaraciones no son parte de una discusión sistemática de la naturaleza del
derecho.

Otra pregunta se refiere a la importancia de la frase. ¿Qué significa decir que una ley
aparentemente válida “no es derecho", "una perversión del derecho" o "un acto de violencia en
lugar de una ley"? Las declaraciones de este tipo se han ofrecido e interpretado de una de dos
maneras. Primero, podría significar que una ley inmoral no es una ley válida en absoluto. El jurista
inglés del siglo XIX, John Austin, interpretó las declaraciones del comentarista inglés Sir William
Blackstone (por ejemplo, "ninguna ley humana tiene validez, si es contraria al [derecho de la
naturaleza]") de esta manera, y señaló que tales análisis de validez tienen poco valor. Austin
escribió: “Supongamos que un acto inocuo, o positivamente beneficioso, sea prohibido por el
soberano bajo la pena de muerte; si cometo este acto, seré juzgado y condenado, y si me opongo a
la sentencia, que es contrario a el derecho de Dios ... el Tribunal de Justicia demostrará el carácter
inconcluso de mi razonamiento al colgarme, en cumplimiento del derecho de la que he impugnado
la validez ". Aunque hay que agregar que no debemos mezclar los temas relativos al poder con los
temas relativos a la validez, ya que un sistema legal corrupto puede castigar a alguien, incluso si se
demuestra que el derecho putativo no es válido según el propio procedimiento del sistema -
entendemos la distinción entre validez según las reglas del sistema y el valor moral de la
promulgación en cuestión -.
Una interpretación más razonable de afirmaciones como "una ley injusta no es ninguna ley en
absoluto" es que las leyes injustas no son leyes "en el sentido más completo". Como podríamos
decir de algún profesional, que tenía los títulos y credenciales necesarios, pero que, sin embargo,
parecía carecer de la capacidad o el juicio necesarios: "no es abogada" o "no es médico". Esto solo
indica que no creemos que el título en este caso conlleve todas las implicaciones laudatorias que
generalmente conlleva. Bien puede ser que, para nuestros propósitos, saber que este médico no
es competente es el hecho más importante; sin embargo, el hecho de que él tenga la certificación
requerida no se niega o se hace totalmente irrelevante. De manera similar, decir que las leyes
injustas "no son realmente leyes" puede ser solo para señalar que no tienen la misma fuerza moral
u ofrecen las mismas razones para actuar que provienen de derechos consistentes con el "derecho
superior". Este es muy probablemente el sentido en que Aquino hizo sus comentarios,20 y la
interpretación probable para casi todos los defensores de la posición.

Decir que una ley injusta no es una ley en su sentido más amplio no es una simple declaración,
sino un primer paso si se trata de un argumento más. Por ejemplo, se puede querer decir: “esta
ley es injusta; no es ley en el sentido más completo, y por lo tanto los ciudadanos pueden actuar
con buena conciencia como si nunca se hubiera promulgado; es decir, deben sentirse libres de
desobedecerlo”. Este es un entendimiento común de la idea de que una ley injusta no es una ley
en absoluto, pero expresa una conclusión que es controversial. A menudo hay razones morales
para obedecer incluso una ley injusta: por ejemplo, si el derecho es parte de un sistema legal
generalmente justo, y la desobediencia pública del derecho puede socavar el sistema, existe una
razón moral para que el público cumpla al menos con el mínimo la ley injusta. Hay un indicio de
esta posición en Aquino (afirmó que un ciudadano no está obligado a obedecer "una ley que
impone una carga injusta sobre sus súbditos" si la ley "puede ser resistida sin escándalo o mayor
daño"), y esto ha sido articulado en mayor extensión por los teóricos posteriores del derecho
natural, más recientemente por John Finnis como se explica a continuación.

Sigue habiendo teóricos que entienden que la perspectiva de Aquino requiere una prueba moral
para la validez legal, o que llegan a esa conclusión sustantiva de manera independiente, sin
pretender interpretar a Aquino. Entre los exponentes prominentes de esta posición están Gustav
Radbruch, Mark Murphy y Philip Soper.

La teoría del derecho natural de Aquino es, en cierto modo, más la estructura de un sistema ético
que el sistema ético completo en sí. Para la mayoría de nosotros, se puede encontrar poca
orientación práctica para cuestiones morales difíciles a partir de los consejos, "se debe hacer y
buscar el bien y se debe evitar el mal"; Sin embargo, Aquino ofrece pocas recetas sobre temas
morales específicos más precisos que eso. El supuesto puede haber sido que las enseñanzas de la
Iglesia y el libro sagrado, combinadas con las reflexiones de una persona sabia,25 serían
suficientes para completar el contenido del sistema moral.

TEORISTAS MEDIEVALES Y DEL RENACIMIENTO

En siglos posteriores, las discusiones sobre el derecho natural se vincularon con otras cuestiones:
las afirmaciones sobre el derecho natural eran a menudo la base o parte del argumento a favor de
los derechos individuales y las limitaciones sobre el gobierno; y tales discusiones también fueron la
base ofrecida para los principios de lo que se conocería como "derecho internacional".
Francisco Suárez (1548-1617) es considerado como el mejor pensador escolástico que no sea
Aquino. El trabajo de Suárez sobre la teoría del derecho natural rompe con Aquino en al menos
dos asuntos importantes. Suárez enfatiza la "voluntad" cuando analiza el derecho natural (moral),
mientras que Aquino ha enfatizado la "razón" (la medida en que las normas morales se entienden
mejor como equivalentes a la voluntad de un legislador, aquí Dios, o la medida en que las normas
morales son mejor entendido como derivado de los axiomas fundacionales de la razón); y la
comprensión de Suárez de la "naturaleza" en la "derecho natural" era que el conocimiento del
bien deriva -del conocimiento- de la naturaleza humana, en contraste con Aquino, que había
defendido la posición inversa (que lo que es "natural" para los seres humanos deriva de lo que es
razonable, es decir, lo que es consistente con su naturaleza como criaturas razonables).

Los escritos de Suarez influyeron definitivamente en Hugo Grocio (1583-1645), cuyo trabajo sentó
las bases del derecho internacional moderno, aunque Grocio no compartió el foco de Suarez en la
´voluntad´. Grocio escribió acerca de las normas que, estando basadas en la razón, constriñen lo
que los gobiernos pueden hacer legítimamente y lo que las naciones pueden hacer a otras
naciones. Lo basado en la razón, era derecho natural y, como escribió el propio Grocio, que
existiría y nos ataría incluso si no hubiera Dios. Al hablar de restricciones al gobierno basadas en
los derechos individuales, y al ofrecer la posibilidad de una teoría del derecho natural secular,
Grocio abrió el camino para las posteriores teorías de los derechos naturales liberales, por
ejemplo, John Locke (1632—1704) y Jean-Jacques Rousseau (1712–1778).

Las repercusiones finales del derecho natural y el pensamiento de los derechos naturales en la
teoría política fueron de gran alcance.29 Para elegir un ejemplo bien conocido, la Declaración de
Independencia de Estados Unidos (1776) reclama la autoridad de "las Leyes de la Naturaleza" y se
refiere a los "derechos inalienables" de "Vida, Libertad y la búsqueda de la Felicidad" (esta frase en
sí misma es una revisión agradablemente hedonista de la lista de John Locke de los derechos
naturales de la vida, la libertad y la propiedad).

Para volver a la teoría del derecho natural y resumir: normalmente es un error tratar de evaluar
las discusiones de escritores de tiempos lejanos con la perspectiva de la jurisprudencia analítica
moderna. A Cicero, Aquino y Suárez no les interesaba un análisis socio científico del derecho,
como a los defensores modernos del positivismo jurídico y sus críticos. Los primeros teóricos del
derecho natural estaban preocupados por lo que los legisladores, los ciudadanos y los gobiernos
deberían hacer, o podían hacer con buena conciencia. No es que estos escritores (y sus
seguidores) nunca hicieron preguntas como “¿qué es el derecho?”. Sin embargo, hacían las
preguntas como punto de partida para una investigación ética o política, y por lo tanto, uno no
debería ser demasiado rápido al comparar sus respuestas con aquellas derivadas de discusiones
similares por escritores recientes, que se ven a sí mismos participando en una tarea conceptual o
sociológica.

Otro punto: mientras que la tradición del derecho natural, al menos desde Aquino, se ha asociado
con la Iglesia Cristiana en general, y (más tarde) la Iglesia Católica en particular,31 hay tradiciones
del derecho Natural (o escuelas de pensamiento comparables) asociadas con otras tradiciones de
fe.
JOHN FINNIS
El trabajo de John Finnis es una explicación y aplicación de los puntos de vista de Aquino:33 una
aplicación a cuestiones éticas, pero con especial atención a los problemas de la teoría social en
general y la jurisprudencia analítica en particular.

Para Finnis, las preguntas básicas son la ética, "¿cómo se debe vivir?" , y la metaética, "¿cómo
(mediante qué procedimiento o análisis) podemos descubrir la respuesta a las preguntas éticas?".
Estas cuestiones éticas y metaéticas son primarias. La teoría jurídica para Finnis se entiende mejor
como una parte pequeña, aunque integral, del proyecto más grande.

La respuesta de Finnis a estas preguntas básicas es que existen una serie de bienes
intrínsecamente valiosos (es decir, cosas que uno consodera valiosas en sí mismas), que denominó
"bienes básicos".

En “Natural Law and Natural Rights”, Finnis enumera los siguientes bienes básicos: vida (y salud),
conocimiento, juego, experiencia estética, sociabilidad (amistad), razonabilidad práctica y religión.
Estos son bienes "intrínsecos" en el siguiente sentido: uno puede valorar, por ejemplo, la salud por
su propio bien, pero la medicina solo como un medio para la salud. Si alguien dijo que estaba
comprando medicamentos, no porque ella o alguien a quien conocía estuviera enfermo o pudiera
enfermarse, y no porque fuera parte de algún estudio o negocio, sino simplemente porque le
gustaba tener mucha medicina, uno podría con razón comenzar a cuestionar su cordura.

En este nivel de discusión, solo podemos distinguir lo inteligible de lo ininteligible. Entendemos a

la persona que es materialista y codiciosa por mucho que desaprobemos ese enfoque de la vida.
La persona codiciosa está buscando los mismos bienes básicos que nosotros. Gran parte de lo que
se considera convencionalmente moralidad ocurre en la teoría de Finnis en el segundo nivel de
discusión: los principios de cómo debemos tratar y combinar la búsqueda de varios bienes
intrínsecos.

Finnis describe la lista de bienes básicos y otros aspectos de su teoría moral como "evidente en sí
misma", pero no quiere decir esto en el sentido de que la verdad de estas proposiciones sería
inmediatamente obvia para todos los pensadores competentes. Parte de lo que hace que una
proposición sea evidente es que no se puede derivar de alguna proposición más fundamental; por
lo tanto, "autoevidente" es aquí lo opuesto a "demostrable". Sin embargo, si bien las
proposiciones autoevidentes no pueden ser probadas, pueden estar respaldadas por datos
observacionales consistentes y por argumentos dialécticos. Además, no es el caso que todos sean
igualmente expertos en llegar a estas conclusiones "evidentes". Aquellos con experiencia
sustancial, y quienes son capaces y están dispuestos a indagar profundamente pueden ser más
capaces que los demás de descubrir las verdades evidentes (Aquino, de manera similar, en un
punto escribió sobre proposiciones que solo son evidentes para los sabios).

Debido a que hay una variedad de bienes básicos, sin jerarquía o prioridad entre ellos, debe haber
principios sobre cómo elegir cuando las opciones disponibles promueven bienes diferentes. Esta
es una base para contrastar la posición de Finnis con las teorías morales utilitarias, según las
cuales todos los bienes pueden compararse según su valor en una sola unidad, por ejemplo,
promoviendo la felicidad. En un nivel simple, nos enfrentamos a tales elecciones cuando
consideramos si pasar la tarde jugando al baloncesto (el valor del juego) o estudiar la historia (el
valor del conocimiento). La elección se presenta en una forma más aguda cuando debemos elegir
si mentir (elegir contra el valor del conocimiento), en una situación en la que creemos que mentir
nos llevaría a algún beneficio significativo o evitaría un mal mayor. La moralidad ofrece una base
para rechazar ciertas opciones disponibles, pero a menudo seguirá habiendo más de una opción
legítima (nuevamente, hay un contraste con las teorías utilitarias, según las cuales siempre habría
una "mejor" opción).

Para Finnis, el paso de los bienes básicos a las elecciones morales se produce a través de una serie
de principios intermedios, que Finnis llama "los requisitos básicos de la razonabilidad práctica".
Entre las más significativas y controvertidas está la prescripción de que uno nunca puede actuar
directamente contra un bien básico (ya que mentir es una acción contra el conocimiento o
torturar es una acción contra la vida (y la salud)), independientemente del beneficio que uno crea
de tomar ese camino. En otras palabras, los fines nunca justifican los medios en los que los medios
elegidos implican dañar un bien básico. Otros principios intermedios enumerados en Natural Law
and Natural Rights incluyen que uno debe formar un plan de vida racional, no tener preferencias
arbitrarias entre las personas, fomentar el bien común de la comunidad y no tener preferencias
arbitrarias entre los bienes básicos.

El derecho entra en escena como una forma de lograr la realización de algunos bienes, bienes
sociales que requieren la coordinación de muchas personas que no podría lograrse, fácilmente o
en absoluto, sin tal coordinación, y como una forma de hacer más fácil la realización de otros
bienes. Por lo tanto, las sugerencias que hace Finnis sobre el derecho y sobre la teoría legal se
derivan, en cierto sentido, de su principal preocupación con la ética. En cuanto a las preguntas
sobre la obligación de obedecer el derecho, Finnis sigue a Aquino: uno tiene la obligación de
obedecer las leyes justas; las leyes que son injustas no son "derecho" en el sentido más amplio del
término, y uno tiene la obligación de cumplir con sus requisitos solo en la medida en que esto sea
necesario para defender instituciones relevantes.

LA TEORIA DEL DERECHO NATURAL FRENTE AL POSITIVISMO LEGAL

Dado que el punto de partida de Finnis es tan diferente del de los positivistas legales, es
sorprendente descubrir algunas similitudes en sus teorías. Estas similitudes se producen porque
aunque la teoría de Finnis podría verse como una explicación principalmente prescriptiva, una
teoría de cómo debemos vivir nuestra vida, se asumen necesariamente ciertos elementos
descriptivos.

Primero, si uno va a preguntar qué implicaciones tiene la moralidad para el derecho, primero debe
entender qué es la "derecho".

En segundo lugar, es parte del proyecto de Finnis el considerar qué propuestas dentro de varios
aspectos de la regulación legal están excluidas y cuáles están permitidas por una teoría ética
general. Además, Finnis cree que una teoría ética apropiada es necesaria para hacer bien la teoría
descriptiva, ya que la valoración es una parte necesaria e integral de la construcción de la teoría.

Al igual que Hart, Finnis enfatizó la necesidad de utilizar un "punto de vista interno" al analizar un
sistema legal, y al igual que Joseph Raz, Finnis cree que nuestra comprensión de los sistemas
legales debe centrarse en el hecho de que el derecho afecta nuestras razones para actuar.46 Con
respecto al "punto de vista interno", Finnis hace una importante enmienda al enfoque de Hart.
Argumenta que, al hacer teoría legal, uno no debe tomar la perspectiva de aquellos que
simplemente aceptan el derecho como válido (Hart parece incluir incluso a aquellos que la
aceptan como válida por razones prudenciales47); la teoría debe asumir la perspectiva de aquellos
que aceptan el derecho como vinculante porque (en un sistema legal justo) creen que las normas
legales válidas crean obligaciones morales (prima facie). La diferencia puede parecer menor, pero
significa cruzar una línea divisoria teóricamente significativa: entre la insistencia del positivista
legal en hacer la teoría de una manera moralmente neutral y la afirmación del teórico del derecho
natural de que la evaluación moral es una parte integral de la descripción y el análisis adecuados.
El enfoque de Finnis a la teoría descriptiva, a diferencia de Hart, requiere que el teórico evalúe los
méritos morales del sistema o los sistemas legales que se describen, y es precisamente la
propiedad o necesidad de tales evaluaciones morales en el proceso de la teoría descriptiva lo que
ha sido la línea divisoria en los últimos tiempos entre el positivismo jurídico y la teoría del derecho
natural.

Se puede ver una diferencia o cambio similar al comparar el enfoque de razonamiento práctico de
Joseph Raz y el enfoque de Finnis. Para Raz, lo central es que el derecho pretende (“purports to”)
crear razones morales para la acción; para Finnis, lo central es que, bajo ciertas condiciones, el
derecho crea (“does create”) razones morales para la acción. La diferencia puede parecer leve,
pero también es significativa.

En el contexto del enfoque de Finnis sobre la teoría del derecho natural, se pueden ubicar dos
diferencias relacionadas entre la teoría del derecho natural y el positivismo jurídico.

Primero, la teoría del derecho natural afirma que una teoría del derecho moralmente neutral no
es posible, o, al menos, no tiene valor.

En segundo lugar, la teoría del derecho natural se centra en determinar si es posible -y cómo y
cuando- que el derecho positivo se sume a nuestro conjunto de obligaciones morales. Y sostiene
que sí es posible, y que lo hace solo cuando las reglas promulgadas son consistentes con los
principios morales y promulgadas por una parte que actúa dentro de su autoridad50. Esta es una
pregunta que el positivismo legal, por sus principios básicos, evita tratar de responder (y cuando
intenta responder a la pregunta, según Finnis tiende a hacer afirmaciones contrarias a sus
afirmaciones fundacionales, o hacer un esfuerzo torpe para considerar la distinción entre "ser/
deber ser").

El contraste entre la teoría del derecho natural y el positivismo legal puede caracterizarse de otra
manera también: que la teoría del derecho natural ve al derecho principalmente como un tipo de
razón (moral) para la acción (que potencialmente agrega a nuestras razones morales para la
acción), y por lo tanto sostiene que el derecho no puede entenderse excepto en el contexto de lo
que haría una buena razón (moral) para la acción. Entonces, bajo este entendimiento, uno no
podría, o no debería, acercarse al derecho, entendido de esta manera, de una manera
moralmente neutral. El positivismo legal, en cambio, se enfoca en el derecho como un tipo de
institución social y, dentro de ese enfoque, una teoría moralmente neutral parece posible y
valiosa. Según Brian Bix, está por verse si existe alguna teoría que pueda representar
persuasivamente tanto el aspecto de razonamiento práctico del derecho como el aspecto de la
práctica social / institución.

OTRAS DIRECCIONES
Hay una gran variedad de otras teorías modernas que se describen a sí mismas, o que otros
describen, como “teorías del derecho natural”.

Robert George ha producido una serie de trabajos que han explicado, desarrollado y aplicado el
enfoque de Aquino / Grisez / Finnis al derecho natural.

Mark Murphy ha ofrecido recientemente una teoría del derecho del derecho natural dentro de la
tradición tomista que se desvía de la visión de el derecho natural tomista que se encuentra en las
obras de Finnis y George.

Deryck Beyleveld y Roger Brownsword ofrecen una teoría del derecho natural basada en el
argumento de Alan Gewirth de que los principios morales se presuponen por la razón práctica.

Lloyd Weinreb ha construido una teoría del derecho natural que conecta con la visión griega
antigua de que existe un orden natural normativo; en este orden, sostiene Weinreb, las normas
legales y morales desempeñan un papel importante en las cuestiones de libre albedrío y
responsabilidad.

Randy Barnett ofrece una variación instrumental y política del derecho natural: dado el objetivo de
promover la felicidad mientras vivimos juntos en la sociedad, y dados ciertos hechos sobre la
naturaleza humana, la sociedad debe seguir ciertos principios de justicia (que, para Barnett,
resultan ser aquellos del liberalismo clásico / libertarismo).

Y Michael Moore ha construido una teoría del derecho natural basada en una teoría
metafísicamente realista (platonica) de la moral y el significado.