967-Corte Suprema de Justicia del Paraguay, sala civil y com.

Zawadska,
Mario Jorge Michel c. Ramírez Irrazábal, José Miguel y Larre Quiñónez,
Alfredo Rafael s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. N° 984) 
            Legislación citada: Código Civil: 1, 249, 339,  424, 452, 475, 1834,
1855, 1944,1951; Código Procesal Civil: 113, 159, 203, 205,  308, 403,  404, 646;
Ley 489/1995: 44.
TEXTO COMPLETO:
Asunción, 01 de octubre de 2014.-
1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?
 2ª) En caso contrario, ¿se halla ajustada a Derecho?
1ª cuestión: El Dr. Torres Kirmser dijo: El recurrente no fundamentó, conforme
surge de su memorial de fs. 406/415, el presente recurso. Tampoco se observan,
del examen de la sentencia recurrida, glosada a fs. 384/395, vicios o defectos que
autoricen a declarar la nulidad de oficio en los términos de los arts. 404 y 113 del
CPC. Por ende, voto por declarar desierto el recurso de nulidad.
El Dr. Bajac Albertini manifestó: Adherirse a los argumentos expuestos por el
preopinante.
El Dr. Núñez Rodríguez manifestó: Adherirse a los argumentos expuestos por el
preopinante. 

2ª cuestión: El Dr. Torres Kirmser dijo: Por SD N° 22 de fecha 18 de agosto de

2011 el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de la
Circunscripción Judicial de Misiones, órgano que, para el caso, resulta integrado
por el Abog. Víctor Patricio Poletti G., en virtud del proveído de fecha 26 de
noviembre de 2010, resolvió: “I. No hacer lugar, con costas a la Excepción de
Falta de Acción como medio general de defensa interpuesto por el Abog. A. D. A.
en representación de los Sres. José Miguel Ramírez Irrazábal y Alfredo Rafael
Larré Quiñónez por improcedente conforme al exordio de la presente resolución;
II.- Hacer lugar con costas, a la presente demanda de Indemnización de Daños y
Perjuicios que promueve Mario Jorge Michel Zawadska en contra de los Sres.
José Miguel Ramírez Irrazábal y Alfredo Rafael Larré Quiñónez, y en
consecuencia, condenar a los demandados a abonar a la parte actora en un plazo
de diez días una vez firme y ejecutoriada que fuere la presente resolución, la suma
de Guaraníes quinientos cuarenta y ocho millones quinientos treinta y un mil
doscientos cincuenta (Gs. 548.531.250), por los motivos y fundamentos expuestos
en el exordio de la presente resolución. III.- Anotar... (sic, fs. 294 vlto.)

Recurrida la mencionada sentencia, el Tribunal de Apelación de la Circunscripción

Judicial de Misiones, por Ac. y Sent. N° 65 de fecha 29 de diciembre de 2011,
resolvió: “1.- Declarar desierto el recurso de nulidad y por razón desestimar la
impugnación oficiosamente examinada en autos. 2.- Revocar la SD N° 022 de
fecha 18 de agosto de 2011, dictada por el a quo en primera instancia y en
consecuencia no hacer lugar a la demanda que promueve Mario Jorge Michel
Zawadska en contra de José Miguel Ramírez Irrazábal y Alfredo Rafael Larré
Quiñones por Indemnización de daños y perjuicios. 3.- Ordenar el levantamiento
de las medidas cautelares impuestas por el a quo. 4.- Imponer las costas del juicio
a la perdidosa de conformidad con la previsión del art. 203. b) de la Ley N°
1337/88. 5.- Anotar...” (sic, fs. 395).

El actor apelante expresó agravios contra dicha decisión en los términos de su

memorial de fs. 406/415. Tras puntualizar que a su parecer resulta llamativa la
celeridad de pronunciamiento del Tribunal de Alzada, invocó expresamente el art.
452 del CC, relativo a la cuantía del daño, en el sentido de que el actor debe
demostrar su existencia, pudiendo el Juez fijar su cuantificación efectiva. Lamenta
que no se consideró el hecho de que es agricultor, y que fue privado de su
posesión, recuperándola solamente un año después. Niega que en autos se haya
debatido sobre la pérdida de chance, al sostener que desde el primer momento
aquí se demandó el lucro cesante, que a su entender, junto con el daño
emergente, quedó claramente demostrado. Considera que la pérdida en el rubro
de producción de arroz fue demostrada por un ingeniero agrónomo, cuestión que
es una pérdida cierta, relacionada directamente con la pérdida de su chacra, que
no pudo llevarse a cabo por la privación de la posesión atribuida a los
demandados. Posteriormente, se agravia también por el rubro de daño moral, que
solicita se le reconozca por las largas peripecias que pasó a lo largo de los litigios
en los que se vio involucrado, tras lo cual menciona doctrina. También considera
que debe concedérsele la indemnización por la imposibilidad de utilización y
destrucción de implementos agrícolas, mencionando en tal sentido una rastra
niveladora, un arado de cinco discos, una retroexcavadora, un acoplado, una
fumigadora, los que fueron rapiñados, a su decir, y que justifican también
indemnización en tal sentido. Luego se agravia por no habérsele concedido la
actualización monetaria e intereses, además de mencionar la destrucción de sus
cultivos de bananas, piña y mandioca. Por ello solicita la revocación de la
sentencia en recurso, y la modificación de la condena de primera instancia en
cuanto a la inclusión de intereses e indemnización por daño moral.

Estos agravios son contestados por el codemandado José Miguel Ramírez

Irrazábal, bajo patrocinio de abogado, en los términos del escrito de fs. 418/420.
Considera que el actor no ha probado su calidad de legítimo poseedor, indicando
que el Ac. y Sent. N° 50 no le otorga tal calidad, indicando que la sentencia en el
interdicto tiene eficacia solamente en lo que atañe a la legitimidad o ilegitimidad
del despojo, con lo que invoca la posesión de mala fe del actor. Comparte el
criterio del inferior indicando que no se demostró el daño, además de preguntarse
qué habría ocurrido con las zafras anteriores, alegando que el actor tenía una
deuda impaga con el Ministerio de Agricultura y Ganadería. Afirma que el actor no
demostró su calidad de productor de arroz, reiterando que no se constató ningún
tipo de daño. En estos términos solicita la confirmación, con costas, de la
sentencia en recurso. 

El codemandado Alfredo Rafael Larré Quiñónez también contesta dicho memorial

en los términos del escrito de fs. 421/428. Considera que el Juez no puede decidir
sino en base a lo alegado y probado, y aquí, a su entender, no existió prueba del
daño. Sostiene que no hubo ninguna declaración jurada de impuestos que
demuestre el giro comercial invocado, al paso de rechazar la pretensión por daño
moral. Alega que el escrito de expresión de agravios no contiene una crítica
razonada a la sentencia en recurso, y reitera que no se demostró la existencia de
daño, sin que se haya probado la rentabilidad de los cultivos, un valor concreto
derivado de la privación de la tierra, y se agravia de la utilización de un proyecto
presentado por un Agrimensor como único elemento objetivo para estimar el daño,
con lo que a su criterio la expectativa de cosecha no es sino una pérdida de
chance. Niega que el juicio posesorio sea un acto ilícito atribuible a su parte, y
reitera que el daño nunca se produjo. En estos términos solicita la confirmación de
la sentencia en recurso.

Aquí se discute la procedencia de la demanda de indemnización y daños y

perjuicios promovida por el Sr. Mario Jorge Michel Zawadska, quien invoca, en su
escrito de demanda, la calidad de poseedor, contra quienes le privaron de la
posesión, posteriormente recobrada a través de un interdicto. Tal es la
configuración del supuesto de hecho que motiva la presente demanda, que no
ofrece mayor dificultad, en atención a los claros términos del escrito de demanda
en tal sentido (fs. 88/93).
En atención a la facultad que confieren al juzgador los arts. 159 inc. c) del CPC, en
cuanto al análisis de las argumentaciones conducentes para decidir el litigio, y 269
in fine del mismo cuerpo legal, en cuanto a la apreciación de la prueba; el relato
que antecede, relativo a la configuración de la pretensión, permite introducirnos
rápidamente al quid de la cuestión debatida en estos autos; sin que pueda incidir
en ello el aspecto relativo a la mayor o menor celeridad del juzgador de alzada,
dado que en definitiva aquí se juzgará la sujeción a derecho de la sentencia en
recurso, lo cual no se ve afectado por lo arriba indicado.
Puntualizado este aspecto, los autos del interdicto que corren por cuerda dan
cuenta que por la SD N° 50, de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por el
Tribunal de Apelación de la Circunscripción Judicial de Misiones (fs. 296/307 vlto.),
se hizo lugar al interdicto de recobrar la posesión promovido por el Sr. Mario Jorge
Michel Zawadska en contra de los Sres. José Miguel Ramírez y Alfredo Rafael
Larré, conforme fuera promovida en su oportunidad (fs. 35/38). Esto es, como bien
lo puntualiza el propio codemandado ante esta Sala Civil, aquí se tiene ya un
pronunciamiento en cuanto a la legitimidad o ilegitimidad del despojo (fs. 418).
Más técnicamente, de conformidad con el art. 646 CPC, para que proceda el
interdicto de recobrar se requiere haber tenido la posesión de un bien -en el caso
inmueble- y haber sido despojado total o parcialmente de el con violencia o
clandestinidad. Por consiguiente, dictada la sentencia que hace lugar al interdicto,
en contra de los hoy demandados por indemnización de daños, está claro que hay
ya cosa juzgada acerca del hecho que los mismos privaron de la posesión al actor
con violencia o clandestinidad.
Las consecuencias de esto están claramente delimitadas por el Código Civil. Allí
se dispone, en primer término, que aquel que turba la posesión ajena comete un
acto ilícito, en los términos del art. 1944. A mayor abundamiento, el art. 1951 del
mismo cuerpo legal es claro en indicar que cuando la sentencia hace lugar a las
acciones posesorias, puede disponerse el resarcimiento de los daños causados.
Es sabido que la vía procesal del interdicto es apta solo para discutir acerca de la
posesión en sí misma, pero acogida la pretensión, se juzga, evidentemente, sobre
la ilegitimidad del despojo, con lo que la ilicitud de la conducta de los demandados
en el interdicto, autores de la desposesión, viene expresamente definida por el art.
1951 del CC, con lo que lo dicho es harto suficiente para determinar la existencia
de un acto ilícito que genera la obligación de indemnizar.
Sentada esta posición, resulta clarísimo que, determinada la ilicitud del acto y la
responsabilidad de los demandados en tal sentido -por la condena en su contra
recaída en el interdicto- queda como elemento ulterior a considerar, de acuerdo al
art. 1834 inc. b) del CC, el daño. Esto es, para la procedencia de la demanda de
indemnización de daños y perjuicios, debe acreditarse, precisamente, el perjuicio,
el menoscabo patrimonial sufrido como consecuencia del ilícito. Es por ello que, al
fin y al cabo, el debate procesal se centra en dicha cuestión, puesto que aparece
como obvio que la ilicitud del despojo no puede ser ulteriormente discutida.
Así establecido el eje del debate ante esta instancia, corresponde indicar, en
primer término, que contrariamente a lo pretendido por el apelante no puede
modificarse a la suba lo concedido en la sentencia de primera instancia. En efecto,
el art. 403 del CPC, indica claramente que es el límite de lo modificado lo que
puede ser materia de recurso. En estas condiciones, no solo no puede ser
alterado en más lo concedido en primera instancia, sino que la indemnización por
daño moral ya quedó definitivamente rechazada y no es posible concederla en
esta alzada. Ello así, dado que en la sentencia de primera instancia, SD N° 22, de
fecha 18 de agosto de 2011 (fs. 288/294 vlto.) el rubro en cuestión fue rechazado
(fs. 294), lo que naturalmente se confirma con el rechazo total de la demanda
dictado en segunda instancia por la sentencia apelada (fs. 395). Por consiguiente,
la condena no puede ya comprender dicho emolumento.
Este deslinde procesal es útil para determinar cuál es el límite de apertura de esta
instancia. Es claro que solamente los rubros de daño concedidos en primera
instancia forman parte de la actual revisión, pues la sentencia originaria es la que
determina los límites de la procedencia de este recurso, al haber habido doble
pronunciamiento sobre la entidad del daño. En tal sentido, allí se han otorgado
como procedentes los rubros indemnizatorios por: a) daños derivados de la
alteración del cultivo de arroz; b) daños derivados de la alteración de los cultivos
de banana, piña y mandioca; c) daños derivados de la destrucción de la
alambrada (fs. 293 vlto./294). Este es el límite de los agravios ante esta tercera
instancia, puesto que no es posible conceder más de lo dado en primera instancia,
visto el rechazo total de la demanda producido en segunda instancia, fundado
precisamente, en resumidas cuentas, justamente en la ausencia de prueba del
daño (fs. 394 y vlto.); con lo que los rubros rechazados en primera y segunda
instancia tienen doble pronunciamiento en cuanto a su improcedencia. Con ello, se
demuestra que tampoco es posible estudiar la indemnización derivada de la
destrucción de los elementos de trabajo, puesto que dicho daño se reputó como
no demostrado en la instancia originaria (fs. 294).
De este modo, decidida en doble instancia la ausencia de demostración del daño
respecto de los rubros no concedidos, siempre por falta de demostración, en
primera instancia, corresponde acotar el estudio únicamente a los rubros
concedidos en primera instancia, que ya reseñamos líneas arriba. A este respecto,
la cuestión radica en aspectos de apreciación puramente probatorios, ya que la
disposición del art. 452 del CC dispone: “Cuando se hubiese justificado la
existencia del perjuicio, pero no fuese posible determinar su monto, la
indemnización será fijada por el Juez”. Esta norma permite al juzgador,
demostrada la existencia del daño, arbitrar prudencialmente el monto
indemnizatorio. Para la aplicación de dicha norma (¿?) debe haber demostración
de la entidad del daño, esto es, del efectivo perjuicio sufrido. Dicha norma es
aplicable en mérito de la remisión establecida por el art. 1855 del CC en cuanto a
la liquidación del daño.
De esta manera, vistos los rubros cuyo estudio resulta procedente, que repetimos,
son los de: a) daños derivados de la alteración del cultivo de arroz; b) daños
derivados de la alteración de los cultivos de banana, piña y mandioca; c) daños
derivados de la destrucción de la alambrada; corresponde verificar las constancias
procesales a fin de determinar si los mismos han sido debidamente demostrados.
En cuanto al cultivo de arroz, a fs. 24/26 de autos se halla agregado un proyecto
de cultivo hecho para el actor, por parte del Ing. Agr. Eugenio Amado Pérez. Este
proyecto es, precisamente, la estimación de la explotación del inmueble a los
efectos del cultivo de arroz, prevista para la siembra de finales de 2008,
precisamente en el periodo en el cual se produjo el despojo por parte de los
demandados, que inició en el mes de mayo, conforme lo indica la sentencia
recaída en el interdicto (fs. 306) . Este documento se tuvo por reconocido por
providencia de fecha 2 de septiembre de 2010 (fs. 221 vlto.), proveído a la fecha
firme. Por ende, existe un proyecto de cultivo, específicamente realizado para el
inmueble en relación con el cual se produjo la desposesión. Aquí, entonces, no
puede hablarse de “chance” alguna, sino de una verdadera falta de
implementación de un proyecto de cultivo, cuyas ganancias pudieron haber sido
mayores o menores. A mayor abundamiento, la cosecha puede tener una entidad
mayor o menor, pero no puede considerarse la eventualidad de la misma como
una chance, puesto que la desposesión privó al actor, efectivamente, de la
posibilidad de implementar el proyecto concreto al cual se alude.
Esto se confirma ulteriormente por otras probanzas de autos. En primer término,
consta en autos que el actor efectivamente se dedica al cultivo de arroz, conforme
la documental de fs. 228 del juicio posesorio, proveniente del Banco Nacional de
Fomento. Naturalmente, el préstamo al que allí se hace referencia se remonta al
año 2005, con lo que no se relaciona con la época de la desposesión, pero la
instrumental en cuestión demuestra, sin lugar a dudas, que el actor se dedica a
cultivar arroz, con lo que el daño derivado de la desposesión le impidió
primariamente implementar dicho cultivo, con lo que el daño aparece a todas luces
como demostrado.
Amén de ello, las testificales rendidas en el posesorio también son unívocas en
acreditar el cultivo de arroz. Así lo dijo el Sr. Julio Alberto Duarte (fs. 209 vlto.),
Silvio Luján Oliva (fs. 210), Rosalino López Jiménez (fs. 210 vlto.), Andrés
Chamorro González (fs. 215), Fernando Bonifacio Ojeda (fs. 218), Ruperto
Gallego Báez (fs. 219). Lo cual se confirma ulteriormente con la constitución del
Juzgado, producida en el trámite del presente expediente (fs. 184), y la pericial de
fs. 239.
No puede, así, negarse que el actor se dedicara al cultivo de arroz, y que
precisamente en el marco de dicha actividad obtuvo el proyecto de cultivo para ser
desarrollado, lo que se truncó por la desposesión de los demandados. La prueba
del daño se halla ampliamente lograda, y ciertamente podrá haber una mayor o
menor extensión de la cosecha, pero el impedimento para cultivar el arroz existe y
no puede ser desconocido, precisamente en base al proyecto de fs. 24/26, que
indica el propósito efectivo del actor en julio de 2008, cuando la desposesión se
materializó. Lo indicado por los demandados, en relación con la calidad de moroso
del actor, o con la enorme cantidad de dinero necesaria para llevar a cabo dicho
cultivo (fs. 142). En primer término, los costos de producción pueden ser
financiados. En segundo término, el actor se dedica al cultivo de arroz, como
quedó ampliamente demostrado. En tercer término, aquí se reclama precisamente
el lucro cesante derivado del resultado neto de la cosecha, lo cual es un daño
efectivo, puesto que por culpa de la desposesión, obviamente, no pudo producir
cosecha alguna. Por eso aquí no puede hablarse de chance puesto que es la
cuantía del lucro cesante la que varía de acuerdo a la mayor o menor entidad de la
cosecha; pero no puede negarse que hubo daño efectivo, derivado directamente
de la propia desposesión. Si el actor no poseyó, obviamente no pudo cultivar y
dedicarse a la actividad que le compete.
Por ello, corresponde hacer lugar a este rubro, disminuyendo prudentemente el
lucro cesante estimado a fs. 26 en la suma de G. 430.000.000 (Cuatrocientos
treinta millones de guaraníes), atentos a que el resultado de la cosecha puede no
ser tan matemático en su cuantía. Reiteramos, la cosecha como tal se producirá
siempre, y es un daño efectivo el lucro cesante derivado de su falta de realización,
pero la misma puede variar en su cantidad, dentro de un margen prudencial propio
de los riesgos de la agricultura, y por ende la ganancia disminuir, lo cual se estima
a la hora de cuantificar el daño conforme con el art. 452 del CC, en los términos
indicados.
Pasamos a considerar el rubro relacionado con la destrucción de la alambrada.
Una vez más, la instrumental de fs. 24/26, sobre cuyo valor probatorio ya nos
hemos expresado, aporta elementos para cuantificar, por cuanto allí se indica que
una alambrada con extensión de 3750 metros tiene un costo de G. 26.250.000
(Veintiséis millones doscientos cincuenta mil guaraníes) (fs. 24). Una vez más, el
posesorio demuestra que, en la constitución judicial que se hizo, se verificó el sitio
donde se hallaba la alambrada destruida (fs. 46/48). El codemandado Rafael Larré
indicó expresamente, a la séptima posición en el posesorio (fs. 204), que se
construyó una alambrada nueva. Ante estas pruebas, cobra relevancia la testifical
conforme, en el posesorio, del Sr. Rosalino López, quien indica claramente que en
una parte “se quemó todo el alambrado y se levantó otro” (fs. 210 vlto.). Andrés
Chamorro González confirma que el Sr. Larré “sacó la antigua alambrada para
construir otra”. Otro testigo confirma esto, específicamente, Cástulo Ojeda
González (fs. 216 vlto).
Una vez más, la constitución judicial corrobora la existencia de alambradas
nuevas, y restos de la anterior (fs. 184 y vlto.). En estas condiciones, también la
destrucción de la alambrada está harto probada, por lo que, demandándose la
destrucción en una extensión de 400 metros (fs. 90), y estimando el proyecto un
costo de G. 7.000 por metro de alambrada, se estima oportuno conceder en este
concepto la suma de G. 5.000.000 (Cinco millones de guaraníes), teniendo en
cuenta el gasto adicional que implica la reparación de postes quemados y el retiro
de las nuevas alambradas realizadas por los demandados.
También la existencia de los cultivos de banana, piña y mandioca ha sido
efectivamente demostrada. Nuevamente, las testificales del posesorio son
decisivas en tal sentido, indicando la existencia de dichos cultivos los Sres. Julio
Alberto Duarte (fs. 209 vlto.). Confirma esto Andrés Chamorro González (fs. 215).
El cultivo de bananas es reconocido por el propio demandado, en la confesoria de
fs. 210; y otros testigos confirman esto en estos autos, por ejemplo, Halver Rubén
Caballero (fs. 215). No es necesario ahondar más, desde que en la constitución
judicial se indica claramente que se observaron restos de plantas de bananas, y
restos de las plantaciones de mandioca y piña (fs. 184 vlto). En el posesorio, la
constitución permitió constatar la existencia de un bananal (fs. 56 vlto.).
Una vez más, el daño, esto es, la efectiva existencia de dichas plantaciones, y la
consiguiente privación de sus frutos como consecuencia de la desposesión, quedó
ampliamente probado, y el justiprecio del daño se estima en la suma de G.
30.000.000 (Treinta millones de guaraníes), dado que al no ser la actividad
principal de cultivo del actor -que es el arroz, como lo vimos- al parecer las
plantaciones responden a una diversificación de pequeña entidad que incluso
puede responder a finalidades de autoconsumo, por lo que, vista la diversidad de
plantaciones -banana, piña, mandioca- parece prudente acordar dicha suma, que
armoniza el reconocimiento de la actividad productiva con la dificultad de la
estimación de la cuantía del daño en tal sentido. Insistimos, una vez más, en que
aquí es la cuantía del daño la que se estima conforme con el art. 452 del CC, pero
no su existencia, que quedó ampliamente probada.
De lo expuesto, se advierte que la sentencia de primera instancia se ajusta a
derecho en cuanto hace lugar a la demanda por los rubros indicados, debiendo
modificarse solamente el monto de la condena, que asciende a la suma de G.
465.000.000 (Cuatrocientos sesenta y cinco millones de guaraníes).
Esto en cuanto hace al capital. La demanda por intereses no fue juzgada, en
ningún sentido, en la sentencia de primera instancia, pese a que fue
expresamente solicitada a fs. 92, en la demanda; y en segunda instancia ni
siquiera se consideró la cuestión por reputarse inexistente el daño, con lo cual es
posible estudiar los agravios a dicho respecto, siendo apelante el actor. En este
sentido, la procedencia de dichos intereses es palmariamente procedente, atentos
a que, como ya lo vimos, el caso de autos encuadra bajo los arts. 1944 y 1951 del
CC. De este modo, en los ilícitos la mora se produce ex re, desde el mismo
momento del ilícito, conforme con el art. 424 in fine del CC.
Así, producida la desposesión en mayo de 2008, conforme lo constatara la
sentencia recaída en el posesorio (fs. 306), corresponde reconocer los intereses
desde el 31 de mayo de 2008, de acuerdo al art. 339 del CC, en una tasa del 2 %
mensual, conforme con el art. 475 del mismo cuerpo legal, en concordancia con el
art. 44 de la Ley 489/1995 y sus sucesivas modificaciones. 
De este modo, la sentencia en recurso debe ser revocada, correspondiendo
mantener lo decidido en primera instancia con las variaciones indicadas, esto es,
modificar el monto de la condena, que queda establecido en la suma de G.
465.000.000 (Cuatrocientos sesenta y cinco millones de guaraníes), más intereses
en una tasa del 2 % mensual desde el 31 de mayo de 2008.
En cuanto a las costas, se advierte que ninguna de las partes obtuvo la
satisfacción total de sus pretensiones, dado que a lo largo de todo el proceso el
actor pretendió la indemnización de daño moral incluso en esta alzada, y en
segunda instancia, vista la apelación interpuesta contra el monto de la condena
(fs. 301), además de otros rubros de reparación pecuniaria no concedidos; pero al
mismo tiempo demostró acabadamente la existencia de un perjuicio concreto
derivado de la posesión. En consecuencia, vista la existencia de vencimientos
parciales y mutuos, corresponde compensar las costas del juicio y distribuirlas por
su orden en las tres instancias. Así voto.

Sin entrar en repeticiones sobre las exposiciones del apelante y su adverso en esta instancia,
considero oportuno dejar las siguientes consideraciones:
Tanto la ilicitud del acto de desposesión suscitada en la demanda posesoria que rola por
cuerda separada en cuya sentencia se ha dejado bien determinado así como la
responsabilidad por el hecho de las personas que materializaron el acto ilícito, lo que nos
compete es la determinación del daño como lo proviene el art. 1834 del Código de Fondo,
vale decir, la determinación del perjuicio patrimonial o el efectivo perjuicio sufrido por el
acto ilícito como bien lo determino el preopinante, así como también, los alcances y
limitaciones de los agravios en tercera instancia conforme a la previsión del art. 403, del
CPC, dejándose claro que los únicos rubros a ser considerados son: el daño por la
imposibilidad de cultivar el arroz, la piña y la mandioca, sumado a los daños por la
destrucción de las alambradas.
Remitiendo el estudio al daño por la imposibilidad de cultivar el arroz, debemos
remontarnos a la génesis del conflicto por la posesión del inmueble, a tenor del escrito
inicial de la demanda por recobrar la posesión instaurada por el actor.
La misma refiere, en primer lugar, la desposesión de una fracción de 135 hás.
aproximadamente de las 550 hás. correspondientes a la Finca N° 886 Padrón 418 ubicado
en la Compañía Caje Cué de la ciudad de San Ignacio Misiones, ocurrida en mayo de 2008
a reglón seguido señaló que por razones de salud tuvo que viajar en julio de 2007 a España
pero que tuvo que volver 1 año después enterado que “su arrozal” estaba siendo alambrada
por los demandados.
Posteriormente, en otras líneas, advierte el perjuicio económico a su parte por la situación
generada y la privación de la posesión de la fracción reclamada y dice: “... me han privado
los demandados después de 20 años en forma continuada sin oposición, se halla
actualmente improductiva, no pudiendo mi parte preparar la tierra para el cultivo de
arroz...”.
 Puede notarse una contradicción del actor al afirmar primariamente que lo que se
apoderaban era su arrozal y más adelante adujo a esa fracción se hallaba improductiva, y si
tomamos en cuenta que el actor se encontraba de viaje, resultaba elocuente que las tierras
afectadas estaban improductivas. Las mismas fotos tomadas al tiempo de la constitución del
Juzgado dan a su vez respaldo a esta presunción, hecho notado por el Tribunal ad quem.
El perjuicio alegado por el actor por esta demanda, refiere a la perdida de la cosecha de
arroz de la zafra periodo 2008/2009 que se extiende -según sus expresiones- hasta el mes de
diciembre.
La actividad probatoria de esta parte, se sustenta en testimoniales, en un informe del Banco
Nacional de Fomento y un proyecto de cultivo de arroz del Ing. Agrónomo Eugenio Amado
Pérez.
Las testimoniales de fs. 209, 210, 215, 218 y 219, si bien es cierto dan cuenta de que el
actor se dedica al cultivo de arroz, banana, piña y mandioca, pero nada aportaron sobre
algún perjuicio en la fracción desposeída especialmente para el cultivo de arroz. En este
caso, ante la insuficiencia prueba pericial -que veremos más adelante-, las declaraciones
testificales son insuficientes para demostrar la pérdida de la cosecha de arroz, banana o
piña, y las consecuentes justificaciones de los parámetros económicos afectados.
El informe del Banco Estatal alude que el actor Mario Jorge Michel fue beneficiario de una
asistencia crediticia para cultivo de 75 Hás. de arroz con un monto de Gs. 111.541.425 pero
solo fue formalizado por 62 hás. y por las sumas de Gs. 55.770.713 y Gs. 36.436.865, en
fechas 26 de enero de 2005 y de 4 de febrero de 2005, respectivamente, al no haber
concretado el área de siembra.
Esta operación data de 2005, dos años antes del viaje a España del actor por razones de
salud y tres años antes del conflicto posesorio.
Este documento, también deja claro que era productor de arroz el actor, no obstante no
puede justificar si los años posteriores al otorgamiento del crédito cultivaría el arroz o que
cultivó arroz, en los años siguientes al préstamo, con los gastos y ganancias que ello
implica, para justificar el algún daño por la pérdida de la cosecha de arroz en ese periodo,
que reitero deben ser fehacientemente probados.
El proyecto presentado sin sello y membrete a fs. 24/26 y agregado inaudita parte por la
actora, constituye un documento privado que debió ser reconocido por los mecanismos
exigidos por el art. 308 del Código de Forma, para ser considerado valido, sin embargo, al
no haberse presentado el profesional para el reconocimiento respetivo, el Juez sentenciante,
lo tuvo como reconocido por válido y autentico, situación llamativamente consentida por la
adversa que se opuso tenazmente en su escrito de contestación de demanda. Pero, era el
actor que debía procurar su comparecencia para que dicho proyecta pueda servir de
parámetro para cuantificar algún perjuicio primordial al actor. Particularmente, tal proyecto
no puede constatar efectivamente una utilidad dejada de percibir menos servir de parámetro
ante una eventual configuración del daño, como base para que una magistratura otorgue
beneficios económicos como indemnización.
Para la demostración del supuesto lucro cesante, que es realmente lo que se persigue y no
perdida de chance, la mera presentación de un proyecto de producción agrícola elaborado
por un profesional, aunque ya dijimos ni siquiera reconoció su firma, carece de entidad
necesaria para definir, por sí solo, la existencia de lucro cesante, ya que este rubro
constituye una ganancia futura cierta que se ha dejado de percibir como consecuencia de un
hecho dañoso. No puede ser apreciado en las bases de una hipotética expectativa, sino
estimada en virtud de constancias concretas y probadas. En el caso que nos ocupa, era
fundamentalmente que el actor arrime al proceso, elementos que acrediten efectivamente se
desempeñaba al cultivo de arroz, piña, mandioca y banana reclamados y además que aporte
componentes que permitan establecer cuál era la realidad de los ingresos esperados en el
periodo de zafra 2008/2009, que supuestamente se vio privado de desarrollar,
comparativamente con otros años anteriores para dar firmeza a lo pretendido. Lo mismo
ocurre con las alambradas, coincidiendo en este rubro también con lo referido con el
Tribunal de Segundo Grado, no pudiendo determinarse efectivamente el daño ante la falta
de informes periciales, cantidad de alambres y postes dañados, mano de obra, entre otros.
Por último, la prueba que nos pudo haber dado claridad era la pericial obrante a fs. 239 esta
se limita a describir detalladamente, que el lugar estaba apto para el cultivo de arroz, para
rubros de autoconsumo y ganancias en pequeña escala pero solo en 98 hás. de las 133 hás.
9010 mts2 peritada.
Todas las pruebas señaladas, no demuestran fehacientemente que el actor en ese tiempo
cultivarla el arroz tomando en cuenta: que el crédito le fue concedido para el cultivo en
muchos años atrás; no se han adjuntados documentos que demuestren que el actor cada año
el actor cosechaba el arroz; la ausencia del actor al tiempo de la desposesión; las
manifestaciones del actor contradictorias en cuanto a se le desposeyó de su arrozal para
luego decir que la propiedad estaba improductiva; las fotografías al tiempo el
reconocimiento no denotan plantaciones de arroz como lo pretende el actor sino también de
otros rubros reclamados, observándose, en forma aislada plantas de piña y bananos.
La parte actora debió practicar las diligencias esenciales para demostrar, antes que nada el
perjuicio patrimonial que han sufrido. Era su obligación por las reglas procesales que rigen
el onus-probandi, comprobar la existencia del perjuicio patrimonial, como lo manda el art.
249 CPC, sin embargo, la parte actora, reiterando, no ha practicado diligencias probatorias
concluyentes, para la demostración del daño patrimonial resarcible. Es más, no es dable
presumir un solo dato o prueba contra el accionado, pues condenar a un resarcimiento es
ingresar a la esfera del patrimonio, no estando bien probados los extremos, seria
improcedente.
A todo lo dicho, la Corte Suprema de Justicia, en fallos anteriores señaló cuanto sigue: “El
lucro cesante está, constituido por las ganancias concretas que el damnificado se vio
privado de percibir a raíz el incumplimiento de la obligación. Es pues, una ganancia cierta y
esperada y no una posibilidad o mera expectativa. La simple posibilidad de obtener una
ganancia, es insuficiente para caracterizar el lucro cesante, porque para ello, es menester
una probabilidad objetiva que emane del curso normal de las cosas, (cam. 1° CC La Plata,
Sala 3º, 14/2/95, “Young, Noel Antonio y otro c. Bandino, Enrique R.”, Juba 7 Sum.
13200876) “El lucro cesante no puede concebirse como un ítem hipotético o eventual, pues
por su naturaleza es un daño cierto que solo puede ser reconocido cuando su existencia y
cuantía se acredite mediante prueba directa, extremo que se logra demostrando la
imposibilidad de realizar una determinada actividad rentada o la disminución transitoria de
la misma (CNCiv. Sala H, 16/07/95 ‘M., E. C. Lodola, Pablo E.’, La Ley, 1997-E-1002
(39762-S) “(Ac. y Sent. N° 514-12/06/11)” “(Beconi, Rafael y otro c. Ruiz Ovelar, Jorge y
otro s/ Indemnización de daños y perjuicios - Ac. y Sent. N° 188 - 30-3-12).
Las aportaciones explicitadas, nos llevan a la conclusión de que el actor no probó el
perjuicio patrimonial pretendido, lo que motiva la confirmación del Ac. y Sent. N° 65, con
fecha 29 de diciembre de 2011, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil,
Comercial, Laboral y Penal de la Circunscripción Judicial de Misiones, debiendo
imponerse las costas en esta instancia al apelante de conformidad a las disposiciones
previstas en los arts. 205 y 203 inc. b) del CPC. Es mi voto.
El Dr. Núñez Rodríguez manifestó: Adherirse al voto del Señor Ministro Bajac Albertini
por compartir los mismos argumentos.
Por los méritos del Acuerdo que antecede, la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
y Comercial. Resuelve: Declarar desierto el recurso de nulidad. Confirmar el Ac. y Sent. N°
65 de fecha 29 de diciembre de 2011 dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil,
Comercial, Laboral y Penal de la Circunscripción Judicial de Misiones. Imponer las costas,
en esta instancia, al apelante. Anotar, notificar y registrar.- Raúl Torres Kirmser.- Miguel
Oscar Bajac Albertini.- Víctor M. Núñez Rodríguez.- Sec.: Alejandrino Cuevas Caceres.-