Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, sala 5 •

14/10/2004 • Agüero Barcovich, Migdonio c. Acosta, Elio (Ac. y Sent.

159)

Asunción, octubre 14 del 2004.

1ª ¿Es nula la sentencia apelada?

2ª ¿Se dictó esta conforme a derecho?

1ª Cuestión.- El miembro Dr. Carmelo A. Castiglioni dijo: El recurrente interpuso recurso

de nulidad contra la S.D. N° 72 de fecha 28 de febrero del 2003; sin embargo, lo ha
desistido expresamente, por tanto, al no constatarse vicio alguno que amerite la nulidad de
oficio, debe tenerse por desistido del mismo. Es mi voto.

A sus turnos, los miembros Dres. Fremiort Ortiz Pierpaoli y Linneo Ynsfrán Saldívar
manifiestan adherirse al voto precedente por los mismos fundamentos.

2ª Cuestión.- El miembro Dr. Carmelo A. Castiglioni prosiguió diciendo: El apelante ha

recurrido contra la S.D. N° 72 de fecha 28 de febrero del 2003, dictada por el juzgado en lo
Civil y Comercial de San Lorenzo, por la cual se aprobó la pericia evaluativa e hizo lugar a
la demanda por retención de mejoras promovida por Migdonio Agüero Barcovich y María
Antonia Olmedo de Agüero contra Elio Acosta Herrera, por cobro de guaraníes veinticinco
millones doscientos cuarenta mil.

El apelante sostiene que "el inmueble le ha sido adjudicado a mi mandante con todo lo
clavado y plantado en el mismo, por lo cual no existe mejora que justipreciar y menos que
amerite el supuesto crédito a favor de los accionantes que posibilitaría la retención
invocada". En otro pasaje de su escrito de agravios sostiene que "también se corrobora la
condición de tercero de mi conferente, que ha adquirido el derecho real de dominio del
inmueble subastado por lo que el derecho real que invoca lo asiste".

Que, efectivamente, se demanda por retención de mejora contra el adjudicado del inmueble
en una subasta pública. Lo resuelto por el inferior contraría frontalmente lo dispuesto en el
Art. 1.827 del C.C., conforme al cual sin la retención no está decretada provisoriamente y
debidamente registrado en el registro de inmuebles. El Art. 1.829 del C.C. clarifica lo
solicitado al decir que "no podrá oponerse la retención a los terceros que hubieren
adquirido derechos reales, inscriptos antes de la constitución del crédito del oponente; en
cuanto a los inmuebles inscriptos después, no podrá hacerse valer la rendición si no se
hubiere anotado preventivamente con anterioridad al crédito y su monto, efectivo o
eventual, en el registro correspondiente".

En autos se constata que el demandado no anotó en el registro respectivo su derecho de

retención, por tanto, no puede perjudicar a un tercero que ha adquirido derecho real sobre el
mismo. Por otra parte, tratándose de un inmueble, el precio de la subasta comprende no
solo la tierra sino todo lo que en él está clavado y construido en él, porque forma parte del
mismo, y el adquirente en la subasta pública ya ha pagado el precio de las supuestas
mejoras reclamadas y no puede reclamársele cuando no está registrado ningún crédito que
tenga el privilegio de retención; por tanto, debe revocarse la resolución recurrida y en su
lugar disponer no hacer lugar a la demanda por retención de mejoras, con costas a la
perdidosa. Es mi voto.

A sus turnos, los miembros Dres. Fremiort Ortiz Pierpaoli y Linneo Ynsfrán Saldívar
manifiestan adherirse al voto precedente por los mismos fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el acto, firmando los Señores Miembros de conformidad,
todo por ante mí que certifico, quedando acordada la sentencia que sigue de inmediato.

Asunción, 14 de octubre del 2004.

Visto: Lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo precedente y sus fundamentos,
el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, quinta sala, resuelve: Tener por desistido
el recurso de nulidad; Revocar con costas la S.D. N° 72 de fecha 28 de febrero del 2003,
por los fundamentos expuestos en el exordio de esta resolución; Anotar, registrar y remitir
copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia. Fremiort Ortiz Pierpaoli - Carmelo A.
Castiglioni - Linneo Ynsfrán Saldivar.