CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

Tercera Sala Especializada en lo Civil

PONENCIA
EXPEDIENTE Nº 00142-2011-0-1618-JM-CI-01

DEMANDANTE: LUIS FERNANDO ARAUJO SÁNCHEZ

DEMANDADOS: FÁTIMA EMILIA DÍAZ GAMBOA Y OTRO
MATERIA : DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

SENTENCIA DE VISTA

RESOLUCIÓN NÚMERO QUINCE

Trujillo, dos de julio del dos mil catorce.

La Tercera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La

Libertad, en los seguidos por Luis Fernando Araujo Sánchez (el señor Araujo)

contra los cónyuges Fátima Emilia Díaz Gamboa (la señora Díaz) y Jesús

Heraldo Miñano Lescano (el señor Miñano), sobre desalojo por ocupación

precaria, efectuada la vista de la causa en audiencia pública ha expedido la

siguiente sentencia de vista.

I. ASUNTOS:

1. Apelación el auto contenido en la resolución número ocho, expedido en

audiencia única del cuatro de setiembre del dos mil trece (fojas 114 a

1
 119), expedido por el Juez del Juzgado Mixto Transitorio de Descarga

del Módulo Básico de Justicia de La Esperanza, que declaró

improcedente la nulidad de la resolución número seis deducida por los

demandados.

2. Apelación de la sentencia contenida en la resolución número once, su

fecha once de diciembre del mil doce, corriente de fojas 148 a 154,

expedida por el mismo Juez, en el extremo que declaró fundada la

demanda interpuesta por el señor Araujo contra la señora Díaz y el

señor Miñano, sobre desalojo por ocupación precaria y ordenó que los

mencionados demandados desocupen y entreguen al señor Araujo el

lote 05 de la manzana 18 del Barrio 1 del Sector Central del

asentamiento humano La Esperanza, distrito de igual nombre, provincia

de Trujillo.

II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA:

Con relación a la apelación de la resolución número ocho:

La señora Díaz y el señor Miñano interponen recurso de apelación

argumentando lo siguiente:

1. El juez de origen confundió la nulidad (que es un remedio) con la

apelación (que es un recurso), lo que importa motivación inadecuada.

2. La resolución número seis omite decidir sobre la presentación de las

testimoniales referidas a hechos nuevos cuya valoración es necesaria

para formar convicción en el juzgador, dado que el Código Procesal Civil

regula el ofrecimiento de medios extemporáneos y las pruebas de oficio.

2
Con relación a la apelación de la sentencia:

La señora Díaz apeló la sentencia en el extremo que declaró fundada la

demanda argumentando que:

1. Ofreció medios probatorios extemporáneos (testimoniales, recibos de

agua, luz, partida de nacimiento) con los cuales acredita su posesión

legítima, pública, pacífica y continua; sin embargo el Juzgador no valoró

dichos medios probatorios.

2. El Cuarto Pleno Casatorio establece que es improcedente el desalojo

por ocupación precaria cuando el demandante no acredita ser

propietario de las construcciones. En el caso de autos el derecho del

señor Araujo tiene por único objeto el terreno, pues las edificaciones

existentes fueron levantadas por los cónyuges Díaz - Miñano.

III.FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE VISTA:

En cuanto a la apelación de la resolución número ocho

1. El juez de origen, mediante resolución seis, declaró rebeldes a los

cónyuges Díaz – Miñano, quienes plantearon la nulidad de ese auto.

Mediante resolución ocho el juez declaró improcedente la articulación

por razones formales: el medio impugnatorio utilizado era inadecuado o

impertinente pues una resolución se impugna mediante apelación

(recurso) y no vía nulidad (remedio), los cónyuges Díaz – Miñano no

ofrecieron formalmente los testimonios y tampoco podían hacerlo por

haber precluido el postulatorio.

2. Ninguno de los fundamentos de la apelación se refiere al motivo básico

por el que el juez de origen rechazó la nulidad, esto es, a la inviabilidad

3
 de la nulidad para cuestionar actos procesales contenidos en

resoluciones. Siendo que el silencio de los apelantes evidencia que

dicha razón judicial no les agravia y –por tanto- exime a esta Sala de

examinar su legalidad, debiera confirmarse sin más el auto apelado.

Empero, en respeto del derecho de los apelantes a obtener una decisión

que se pronuncie sobre los principales argumentos de su pretensión,

examinaremos los planteados por los apelantes.

3. El artículo 356 del Código Procesal Civil clasifica a los medios

impugnatorios en remedios y recursos. Los primeros “pueden formularse

por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en

resoluciones”; los segundos, en cambio, se formulan “por quien se

considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego

de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado”. De

ello sigue que la elección del medio impugnatorio no es potestativa de la

parte: esta debe interponer el que corresponda (remedio o recurso)

según la naturaleza del acto impugnado. Está prohibido –además-

interponer doble recurso contra dicho acto, por imperio del artículo 360

del Código Procesal Civil1, y por ello el artículo  365.2 de este Código

dispone que no procede la apelación contra los autos que se

expidan en la tramitación de una articulación.

4. Ledesma explica así esta prohibición: “… si un acto procesal ha sido

impugnado por nulo, el auto que resuelva la nulidad agota la

impugnación y no procede la apelación contra dicha resolución,

1
Artículo 360.- Está prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma
resolución.

4
 caso contrario, estaríamos generando intrínsecamente una doble

revisión contra la resolución cuestionada de nulidad, en contraposición

con lo que señala el artículo 360 del CPC que prohíbe a una parte

interponer dos recursos contra una misma resolución …” 2.

5. Los demandados se sintieron agraviados por la resolución seis, por lo

que debían interponer un recurso (apelación) y no un remedio, como es

la nulidad. Además, una vez desestimada dicha articulación de nulidad,

apelaron de la respectiva decisión judicial, la que constituyó en los

hechos un segundo recurso -vedado por el ordenamiento- contra la

resolución seis.

6. Siendo que el medio impugnatorio (nulidad) interpuesto contra la

resolución seis no era el pertinente, y que además la apelación

interpuesta por los cónyuges Díaz – Miñano contra el auto de

improcedencia de dicha nulidad constituye un segundo recurso prohibido

expresamente por los artículos 360 y 365.2 del Código Procesal Civil,

resulta que la apelación es improcedente. Por estas razones,

corresponde confirmar el auto venido en grado.

7. De otro lado, los cónyuges Díaz - Miñano plantearon la nulidad de la

resolución seis, articulación que fue desestimada mediante la resolución

ocho apelada, la misma que expone meridianamente las razones del

rechazo. Por ello, esta Sala no advierte el defecto de motivación alegado

por los apelantes.

2
Marianella LEDESMA NARVAEZ: Comentarios al Código Procesal Civil. Lima. Gaceta
Jurídica. 2008. 1ra. Ed. Tomo II. P. 153-154.

5
 8. El artículo 189 del Código Procesal Civil establece como regla general

que “(l)os medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los

actos postulatorios, salvo disposición distinta de este Código”. Las

partes postulan al juez sus respectivas pretensiones mediante la

demanda y la contestación: son éstos actos los postulatorios.

Concluida la postulación del proceso, precluye la oportunidad de las

partes para ofrecer medios probatorios. De no ser así, el proceso se

prolongaría indefinidamente, imposibilitando resolver el litigio en forma

definitiva y en plazo razonable.

9. Luego de ser declarados rebeldes, esto es, de precluida la etapa

postulatoria, los cónyuges Díaz – Miñano ofrecieron diversos medios

probatorios, que no se tuvieron por ofrecidos ni por admitidos

precisamente por la situación de rebeldía de los oferentes y por la

preclusión de la etapa postulatoria. No hay en ello error o vicio alguno

por parte del juez de origen, sino estricta aplicación del artículo 189

citado.

10. Por todo lo expresado, esta Sala confirma la resolución ocho que declaró

improcedente la nulidad propuesta por los cónyuges demandados.

Con relación a la apelación de la sentencia

11. Vistos los agravios expresados por los apelantes, la Sala advierte que el

primero de ellos es de orden procesal: que ofrecieron medios probatorios

y que estos no fueron admitidos ni valorados por el juez de origen. Tal

reproche es idéntico al que apoyó su pedido de nulidad de la resolución

seis y su apelación de la resolución ocho, y en ambas instancias se

6
 estableció que la inadmisión de tales medios de prueba no infringe el

ordenamiento procesal. Por tanto, resulta lógica y procesalmente

coherente que el juez de instancia no haya valorado los medios

probatorios ofrecidos por el juez pues nunca fueron admitidos a causa,

precisamente, de la rebeldía de los demandados.

12. En cuanto a la Casación 984-2005-LIMA invocada por los apelantes, la

Sala disiente del criterio asumido en ella. Sostener que, pese a una

prohibición legal expresa3, en el proceso sumarísimo el juez está

autorizado a valorar medios probatorios extemporáneos (sobre hechos

nuevos o sobre hechos alegados en la contestación) en aras de “la

verdad, los fines del proceso y su sanidad”, vacía de todo contenido a

dicha prohibición, puesto que la búsqueda de la verdad o de la paz

social no son fines extraordinarios sino comunes a todo proceso, por lo

que todo juez se sentiría habilitado para desconocer el veto legal y

examinar los medios de prueba ofrecidos luego del postulatorio. Bajo el

raciocinio de la Corte Suprema, la prohibición del artículo 559 del Código

Procesal Civil no sería tal. Por ello, este Colegiado se aparta de esa

postura jurisprudencial y reafirma que corresponde en este proceso

aplicar el citado artículo 559, por lo que desestima el primer agravio de

los apelantes.

13. El segundo agravio se refiere a que su posesión está justificada por ser

pacífica, pública y legítima. Conectado este argumento con el de la

3
“Artículo 559.- En este proceso (sumarísimo) no son procedentes: 1. La reconvención; 2.
Los informes sobre hechos; 3. El ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia; y 4.
Las disposiciones contenidas en los Artículos 428, 429 y 440”. Estos últimos regulan la
modificación y ampliación de la demanda, el ofrecimiento de medios probatorios sobre hechos
nuevos y sobre los hechos expuestos por el demandado al contestar.

7
 contestación resulta que en su apelación los demandados insisten en la

improcedencia del desalojo porque son propietarios del predio por

haberlo adquirido mediante usucapión.

14. El eventual conflicto posesorio entre quien exhibe un título que le

confiere el derecho a reclamar al entrega de un bien y quien n el mismo

proceso de desalojo alega y/o prueba haber adquirido dicho bien por

usucapión se somete a las reglas establecidas en el Cuarto Pleno

Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República

aprobado con Casación Nº 2195-2011-UCAYALI, según el cual:

“5.6. La mera alegación del demandado en el sentido de haber

adquirido el bien por usucapión no basta para desestimar la
pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la
demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar las
pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho
invocado, sin que ello implique que está facultado para
decidir sobre la usucapión. Siendo así se limitará a
establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el
derecho de poseer a favor del demandante. De declararse
fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta
lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite
la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente
tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución
del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la
devolución del inmueble”.

15. De acuerdo con dicha jurisprudencia vinculante, el juez debe examinar

los medios de prueba del demandado que reclama ser usucapiente. Ese

examen no puede realizarse en este proceso por la razón ya conocida:

los señores Díaz – Miñano son rebeldes y por esa razón, en aplicación

8
 del ordenamiento procesal, los medios probatorios que ofrecieron no

fueron ni valorados ni admitidos. De ello sigue que en rigor no existe en

este proceso posibilidad alguna de valorar la pretendida usucapión de

los demandados, conservando toda su eficacia y oponibilidad el derecho

de propiedad inscrito del demandante. Se desestima el segundo

argumento impugnatorio de los esposos Díaz – Miñano.

16. El tercer y último fundamento impugnatorio denuncia un supuesto déficit

probatorio respecto a la propiedad de las edificaciones existentes: el

señor Araujo no habría probado documentalmente ser el propietario de

ellas, en razón que su dominio le corresponde a los demandados por ser

estos quienes las levantaron, aun cuando tampoco cuenten con medios

probatorios que lo acrediten. Tal postura importa un pedido de

improcedencia de la demanda por falta de prueba del derecho a la

propiedad, lo que exige examinar los presupuestos para la procedencia

del desalojo por ocupación precaria.

17. El artículo 911 del Código Civil establece que la posesión precaria “(…)

es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha

fenecido”. Este precepto determina que en un proceso de desalojo por

ocupación precaria el juez debe establecer si el demandado tiene o

carece de título que ampare su posesión y –de ser el caso- si éste

ha fenecido. La ocupación precaria se configura con la ausencia

absoluta de cualquier circunstancia que justifique la posesión del

bien4.
4
Al respecto, Rioja señala que “… para que opere la figura del ocupante precario se requiere
de dos supuestos: a) La ausencia de título, cuando el poseedor entro de hecho en la posesión,
no posee título alguno; por ejemplo el que entra clandestinamente en la posesión, el usurpador,

9
 18. Los demandados alegan que el dominio del señor Araujo es un derecho

objetivamente limitado: recae exclusivamente sobre el terreno, y no

sobre la edificación. Por ello, y porque quienes levantaron ésta son los

demandados, el señor Araujo no ofreció prueba alguna de su dominio

sobre las construcciones. Esta defensa que ataca el derecho exhibido

por el demandante ya no determina, como ocurría antaño, la

improcedencia de la demanda, como lo establece el Cuarto Pleno

Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República

aprobado con Casación Nº 2195-2011-UCAYALI, según el cual:

“5.5. Cuando el demandado afirme haber realizado

edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de
desalojo – sea de buena o mala fe-, no justifica que se
declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de
que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro
proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si
el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la
posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del
demandado a reclamar en otro proceso lo que considere
pertinente”.

19. El citado Pleno guarda silencio respecto a las razones por las que es

inexigible al demandante que prueba su propiedad sobre las

construcciones. Corresponde brindarle a las partes la justificación

el ladrón etc. ( …) o a quien le falta derecho porque no ha tenido nunca. y, b) Título fenecido,
entendido como aquel que se extingue por decisión judicial, por disposición de la ley, por
cumplimiento del plazo o condición resolutoria, por mutuo disenso, etc.; esto es, el título queda
extinguido en todo caso de ineficacia estructural o funcional del acto jurídico por el cual se
cedió la posesión del bien…” (Alexander RIOJA BERMUDEZ: Gaceta Jurídica- Actualidad
Jurídica, tomo 238, del mes de setiembre del 2013, Pg.36).

10
 jurídica, de cara a efectivizar su derecho a obtener una sentencia que se

funde en Derecho.

La declaración de fábrica no constituye título de propiedad sobre las

edificaciones

20. Desde antiguo se entendió que la propiedad sobre una construcción se

acreditaba mediante la declaratoria de fábrica, la que se erigía así en

una suerte de título dominical o de acto jurídico en cuya virtud se

adquiría tal derecho5.

21. La declaración de ciencia no es un acto jurídico. Es una mera

declaración de certeza o de reconocimiento de un hecho, respecto

de las cuales Messineo6 señaló que son “manifestaciones de un propio

conocimiento, o convicción, y opinión, en orden a una determinada

situación; o (…) admisiones de un determinado hecho (y son actos

intelectivos, no de voluntad). De ellos son ejemplo (…) la apreciación

del consultor técnico (…)”. El consultor técnico puede ser cualquier

profesional, como un ingeniero o arquitecto.

22. Ahora, precisamente porque con la declaración de ciencia no se busca ni

se puede entablar una relación jurídica, porque simplemente reconoce

un hecho o exterioriza un conocimiento sobre una realidad, es que

5
Así aparece, por ejemplo, de la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Lima (examinada en la Casación 2340-2000-LIMA) sobre la cual se señaló que “… la
sentencia de vista ha revocado la apelada, porque la actora solo es propietaria del terreno, sin
llegar a acreditar –conforme a la norma imperativa del artículo ciento noventiséis del Código
Procesal Civil– la propiedad de la fábrica levantada sobre el terreno, obligación ineludible que
ha incumplido y respecto de la cual incidieron tanto el demandado como el litisconsorte
necesario al contestar la demanda, cuando indican que la actora ha adquirido un terreno y no la
vivienda construida”.
6
Francesco MESSINEO: Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires. 1954. EJEA.
Tomo II. p. 335.

11
 Galgano7 sostiene que “(e)l efecto de las declaraciones de ciencia no

es, como para las declaraciones de voluntad, constituir o modificar o

extinguir relaciones jurídicas …”. Por tanto, una declaración de ciencia

tampoco puede generar, modificar o extinguir derecho alguno.

23. El artículo 28 de la Ley 2909089 establece que declaratoria de fábrica

es la descripción de las condiciones técnicas y características de la

edificación, descripción que debe ser realizada por quien ejecutó la

obra. Para ello debe seguirse los procedimientos legalmente

establecidos de cara a hacer constar en la partida registral del predio las

“partes, cualidades o circunstancias”10 de la edificación: área, altura,

materiales utilizados, descripción de ambientes, fecha de culminación de

la edificación y valorización.

24. Si la declaración de fábrica es una simple constatación de la existencia y

características de una construcción y ello califica jurídicamente como

una declaración de ciencia y no un acto jurídico generador de derechos,

resulta que no puede atribuírsele a dicha declaración la naturaleza de

título de dominio de la construcción. Y es que la propiedad de las

construcciones viene determinada por las reglas sobre bienes

7
Francesco GALGANO: El negocio jurídico. Valencia. 1992. Tirant lo Blanch. p. 25.
8
Artículo 28.- Conformidad de obras.-
(…). Una vez concluidas las obras de edificación, quien las realice, efectuará una descripción
de las condiciones técnicas y características de la obra ejecutada, la cual se denominará
declaratoria de fábrica.
9
El artículo 27 de la Ley 27157 (derogada por la Ley 29090) establecía en sustancia lo mismo,
al disponer que “(a) partir de la vigencia de la presente Ley, el reconocimiento legal de la
existencia de cualquier tipo de edificación, independientemente de la fecha de su construcción,
se hará mediante una declaración del propietario, de acuerdo con los requisitos y trámites que
se establecen en esta Ley. Este acto se denomina declaratoria de fábrica”.
10
La acepción más adecuada al caso del verbo describir proporcionada por el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua es “(r)epresentar a alguien o algo por medio del lenguaje,
refiriendo o explicando sus distintas partes, cualidades o circunstancias”.

12
 integrantes y accesión contenidas en los artículos 887 y 938 del Código

Civil1112: los materiales de construcción que adhieran materialmente al

suelo siguen la condición jurídica de éste y, en consecuencia, la

propiedad de la edificación, por regla general, le corresponde al

propietario del suelo, sin interesar si los materiales o los servicios

fueron costeados con recursos ajenos o del propietario del suelo.

25. En ese orden de ideas, resolviendo la controversia, esta Sala establece

que la declaratoria de fábrica no constituye medio probatorio del

derecho de propiedad sobre las edificaciones levantadas en una

finca inscrita en el Registro. El dominio de dichas construcciones

corresponde al propietario del suelo, por aplicación de las reglas

sobre bienes integrante y accesión.

26. En el presente caso, la señor Araujo probó ser el propietario del predio

sub litis y tener su derecho inscrito en el Registro, por lo que debe

asumirse que le corresponde la propiedad de lo construido en dicho

predio, por lo que se desestima el tercer fundamento impugnatorio,

dejando a salvo el supuesto derecho de los demandados para solicitar

en otro proceso el reconocimiento de la usucapión que alegan.

IV. DECISION:

11
Artículo 887.- Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o
alterar el bien.
Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares.
12
Artículo 938.- El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere
materialmente a él.

13
 Por los fundamentos expuestos y la normatividad glosada en los

considerandos precedentes esta Superior Sala especializada en lo Civil

de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR EL AUTO APELADO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN

NÚMERO OCHO, expedido en audiencia única del cuatro de setiembre del

dos mil trece, cuya acta obra de fojas ciento catorce a ciento diecinueve,

que se resuelve declarar IMPROCEDENTE el pedido de nulidad deducida

por los demandados.

2. CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA CONTENIDA EN LA

RESOLUCIÓN NÚMERO ONCE, su fecha once de diciembre del dos mil

doce, de fojas ciento cuarenta y ocho a ciento cincuenta y cuatro, en el

extremo que declaró FUNDADA la demanda interpuesta por Luis Fernando

Araujo Sánchez contra Fátima Díaz Gamboa y Jesús Miñano Lescano,

casados, sobre desalojo por ocupación precaria y ORDENÓ que los

mencionados demandados desocupen y entreguen al demandante el

inmueble ubicado en la manzana 18, lote 05, Sector Central Barrio 1 del

distrito de La Esperanza, provincia de Trujillo.

HÁGASE saber a los justiciables y DEVUÉLVASE al Juzgado de origen con

la debida nota de atención.

Juez Superior Rolando A. Acosta Sánchez

Ponente

S.S.
SALAZAR LIZÁRRAGA

14
LLAP UNCHÓN DE LORA
ACOSTA SÁNCHEZ

15