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CONSTITUCIÓN
COMENTADA
TONO

Análisis artículo por artículo

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CAPITULO TV
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO
YPRESUPÜESTAL
Artículo 74 Poder tributario y principio
constitucionales tributarios
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en
caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas,
los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden
crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar
de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala
la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar
los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto
de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo
puede tener carácter confiscatorio.
(...r.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 19, 32, 51, 56,79,193 inc. 3), 195 inc.4), 196 inc. 2); C.T.: noimas W, VI,
VH, Xffl; D. Leg. 757: art. 14
Eduardo Sotelo Castañeda
I. Rol del artículo 74
En casi la totalidad del mundo el presupuesto de gastos de los Estados se financia ma-
yoritariamente con tributos, es decü, recursos públicos que el Estado obtiene de quienes
las normas legales colocan como deudores tíbutarios. Los tíbutos tienen, además de esta
importancia cuantitativa, una esencial importancia cualitativa: por sus efectos en lajusti-
cia y equidad, o sus efectos distributivos generales en la sociedad; por la función políti-
ca que cumplen en las democracias modernas -el nivel de alineación que provocan entre
las preferencias de determinados servicios púbücos y su fmanciamiento-; y, por su grado
o nivel de intervención, en y alteración de las conductas de los sujetos en dicha sociedad.
Los tributos tienen así una finalidad esenciahnente fiscal, en el sentido de propender
con su existencia al financiamierrto de los presupuestos de los Estados para dar satisfacción
(*) Texto según modificatoria efectaada por el artículo único de la Ley ? 28390 del 17/11/2004.
1290
DEL RÉGIMEN TRDBÜTAMO Y PRESÜPUESTAL ART.74
a las necesidades colectivas o públicas. Sin embargo, algunas y no tan raras veces, debe
reconocerse en ellos también una marcada finalidad extrafiscal, es decir, una finalidad no
dirigida a procurar ingresos a los Estados, sino a desalentar o mcentivar ciertas conduc-
tas o actividades, esto es, a provocar una modificación de determinados comportamientos
sociales, o a la "mtemalización" de ciertos costos que, de otra forma, quedarían diferen-
tes e injustamente asignados dentro de la sociedad.
Toca a las constituciones políticas, como normas matrices y fundacionales, recono-
cer como atíbuto o derivación de la soberanía estatal, su poder tributario. El Pem no es
una excepción a esta regla. El artículo 74 de la Constitución tiene como uno de sus roles
primordiales reconocer que el Estado ostenta la habilidad para pretender exacciones de
las economías de los ciudadanos, mediante el llamado poder o potestad tributaria. El po-
der tributario del Estado se encuentra reconocido como un poder constitucional y como
un poder jurídico, es decir, no una vis absoluta sino un poder sometido a los límites y re-
gulaciones que el Derecho establece y que empiezan a ser consagrados en el propio tex-
to constitucional y son, luego, desan-ollados por la legislación y la jurisprudencia lócala'1.
En los ordenamientos legales moderaos, que tienen como püar de su sistema jurídico
una Constitución escrita, otra función principal de esta última en materia tributaria, ad¡-
cional al reconocimiento anotado, consiste en declarar la repartición del poder tributario
al interior del Estado, es lo que se denomina el tea assignment.
Es decir, la Constitución cumple con señalar quiénes son los titulares legitimados para
ejercer el Poder Soberano estatal consistente en "crear, modificar y derogar tributos, esta-
blecer exoneraciones y demás beneficios".
Asimismo, establece en qué porción o cuota ejercerán el poder tributario dichos titu-
lares, con qué límites y bajo qué condiciones.
Las normas de inferior rango al constitucional (leyes, decretos legislativos, ordenaa-
zas locales y ordenanzas regionales, etc.) se subordinan a los mandatos contenidos en el
texto constitucional. Un principio de constitucionalidad, y otro de legalidad de él deriva-
do, disciplman jerárquicamente la generación de las fuentes positivas del Derecho Tribu-
tario nacional.
La Constitución, entonces, distribuye ese poder tributario en una serie de dependen-
cías del Estado, instituyendo mediante el tea assignment lo que se conoce como titulares
del poder tributario. En nuestro país tales titulares son el Gobierno Central (o Nacional),
los Gobiernos Locales y los Gobiernos Regionales®.
(1) El Estado, por medio de sus órganos constitucionales competentes, es libre de crear la clase dé tributos
que considere atendible, sin más limites que los que emanen del texto constitucional y de los principios
constitucionales tributarios establecidos en su artículo 74 (STC Exp.Na 2727-2002-AA/TC de 19/12/2003).
(2) El texto original del articulo 74 de la Constitución de 1993 fue modificado mediante Ley ? 28390,
publicada el 17 de noviembre de 2004.
291
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL RÉGIMEN TMGBUTABIO Y PRESBTUESTAL ART.74

n. Distribución del poder tributario por el artículo 74
La Constitución vigente señala así, en los párrafos primero, segundo y cuarto de su
artículo 74 que:
"Los tíbutos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusi-
vamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites
que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios
de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
Una forma de aprehender la clasificación tripartita es agrupar a los tributos en vincu-
lados (contribuciones y tasas) y en no vinculados (impuestos). En los primeros, el hecho
o circunstancia que genera la obligación de contribuir es una actividad, servicio o presta-
ción de cargo del Estado que, de alguna forma, afecta al obligado o repercute en su patri-
monio. En los tributos no vmculados no existe conexión jurídica o legal del obligado con
actividad estatal alguna. Ninguna actividad, actuación, servicio o prestación estatal que
se refiera al obligado o que lo beneficie es la causa legal de la obligación de pago. Es por
esta razón que su obligación nace ante un hecho o situación que, según la valoración del
legislador, denote capacidad de contribuir al sostenimiento del EstadoCT. Por ello, se dice
que en los tributos no vinculados, es decir, en los impuestos, la capacidad contributiva se
convierte en el hecho defimdor de la obligación de pago. La renta, el patrimonio, el con-
sumo y sus derivados, hechos reveladores de alguna riqueza, se constituyen como aspec-

persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. (...) to material sobre la base de los cuales se estructura el tributo no vinculado.

No surten efecto las nonnas tributarias dictadas en violación de lo que establece el De esta manera, basada en la clasificación tripartita, la asignación prevista por el ar-
presente artículo". tículo 74 de la Constitución PoUtica del Perú se estructura de la manera que muestran las
dos primeras columnas del cuadro siguiente:
La Constitución en su artículo 74 se encarga, asimismo, de instaurar un sistema tribu-
taño basado en la clasificación triparúta de los tributos. Sin estar libre de críticas, vacíos
^CrÉéd oi^ílHbEifiaiijiSSl
y problemas, la distinción de estos tres tipos o especies tributarias permite que el diseño :P<]iideiÍiT(^il:jiÍ^^
ll^li^^KP^^rllSi®^Íi!^'Í^
constitucional realice, en principio, una distribución jurisdiccional racional de las potes-
Impuestos Impuestos
tades tributarias dentro del Estado peruano. Central Contribuciones Contribuciones
Tasas Tasas
La clasificación tripartita anotada se puede representar, a su vez, de la siguiente manera:
Regional Contribuciones Contribuciones
Tasas Tasas

Tributo basado en un hecho reve-
Impuesto
(Tributo no vinculado) lador de capacidad contdbuíiva,
cuya obligación legal de pago no
deriva de la actuación del Estado
en favor o beneficio de su deudor.
Contribución Tributo cuya obligación tiene
CTributo vinculado) como hecho generador beneficios
especiales o diferenciales deriva-
dos de la realización de obras pú-
blicas o de actividades estatales.
Sobre la renta, el patrimonio y el
consumo.
Directos e indirectos.
Internos y aduaneros.
Etc.
Por obras o de mejoras.
Especiales o al gasto.
Sociales.
Local
Entidades de Derecho
Público con personería
jurídica propia
Contóbuciones Contribuciones
Tasas Tasas
Algunos impuestos (e.g. I. Predial, I.
Vehicular) asignados por el Gobierno
Central
Desprovistas de Poder Tributa- Pueden ser Acreedores Tributarios de
no Contribuciones y Tasas
(Conasev, tedecopi, Ositran, Osiaerg-
mm, EsSalud, ONP, SBS, entre otros)
asignados por el Gobierno Central

Tasa Tributo cuya obligación tiene Entre otros:

como hecho generador la presta-
(Tributo vinculado)
ción efectiva por el Estado de un
servicio público individualizado
en el contribuyente.
La tercera columna del cuadro anterior no refiere a poder tributario, ni deriva espe-
Arbitrios: son tasas que se pagan
por la prestación o mantenimiento cíficamente del texto constitucional. Esta tercera columna completa el desarrollo de tax
de un servicio público. assignment en el Perú, mostrando la aplicación del concepto de acreedor tributario -dis-
Derechos: son tasas que se pagan tinto del de titular de poder tributario- y que es asignable mediante normas legales mfra
por la prestación de un servicio
aclmiaistrativo público o el uso o
aprovechamiento de bienes públi-
cos.

Licencias: son tasas que gravan
la obtención de autorizaciones
específicas para la realización de
actividades de provecho particular
sujetas a control o fiscalización.
(3) No obstante, es posible reflexionar sobre la intensidad en que este ingrediente (la capacidad contributiva)
puede debe estar presente en los diversos tipos de impuestos; cómo dialoga él cuando se enfrenta a tributos
coa fines extrafiscales; o cómo influyen en la concepción de la capacidad contributiva los entornos legales-
constitacionales, económico-finmcieros, poUticos y sociales de un detenninado Estado, en un determinado
tiempo.

292 293
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
constitucionales, en efecto, el marco de la asignación de acreedores tributarios viene pre-
visto en el artículo 4 del Código Tdbutariow.
De este modo, si bien existen toes titulares de poder tributario investidos constitucio-
nahnente, hay cuatro posibles acreedores de tributos legalmente habilitados. El concepto
y atributos de un acreedor tributario son, en efecto, distintos de los de un titular de poder
tributario. Si bien el carácter de titular de poder tributario y el de acreedor tributario lo os-
tenían, siempre y exclusivamente, entidades públicas o estatalesra, el primero es una atri-
bución constitucional, mientras que el segundo es dada por norma legal infi-aconstitucio-
nal. Mientras que el primero dice de la potestad de ius imperium para establecer tributos,
el segundo refiere a la acreditación legal para ser pretensor jurídico del tributo (sujeto ac-
tivo de la relación jurídico tributaria mstaurado por los tributos). Así, dentro de la organi-
zación política y económica del Perú, dos de los titulares de poder tributario (gobiernos
regionales y locales) crean tributos para sí mismos, o sea, de los que se hacen acreedores
a la vez (los b-ibutos vinculados, tasas y contribuciones regionales y locales, respectiva-
mente); mientras uno de los titulares (gobierno central) crea tributos de los cuales puede
elegir hacer acreedores a los cuaü-o posibles señalados en el Código Tributario (Impues-
to Predial, Contribuciones especiales del tipo Sencico, Senati, u otras en favor de organis-
mos reguladores, por ejemplo).
La elección del diseño constitucional y el ulterior desarrollo del fax assignment in-
fraconstitucional no están desprovistos de justificación teórico práctica. Los tributos
que la literatura especializada recomienda asignar a los denominados gobiernos sub-
nacionales, entre otros factores, deben: i) gravar a los que reciben el beneficio del uso
de los recursos provenientes del tributo; y, ii) carecer de base tributaria móvil entre
las jurisdicciones subnacionalesm. Tasas y contribuciones regionales y locales, cum-
píen con ambos factores. Los impuestos que se asignan a los gobiernos locales en ca-
Udad de acreedores se rigen, a su vez, por este criterio (impuesto predial, vehicular,
p.e.). Lo mismo podría, eventuaünente, predicarse de los que corresponderían a los
gobiernos regionales, aunque no como acreedores tributarios, sino como destinatarios
(4) Artículo 4.- Acreedor tributario
Acreedor tributario es aquel en favor del cual debe realizarse la prestación tributaria. El Gobierno Central,
los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales, son acreedores de la obligación tributaria, así como
las entidades de derecho público con personeria jurídica propia, cuando la ley les asigne esa calidad
expresamente.
(5) En este sentido, la definición más acriticamente utilizada por la jurisprudencia nacional del autor Geriado
Ataüba, es mcongruente con nuestro sistema tributario si no se califica propiamente. En efecto, Ataliba
a&ma, entre oteas cosas, que en el tdbuto el "sujeto activo es, en principio, una persona pública", porque
bajo su contexto legal, los recursos parafiscales obtenidos por entidades no públicas configuran una cuarta
especie tributaria. Tal afirmación, no es posible de realizarse en el Perú, en donde, los recursos para&scales
aunque conceptuakaente merecedores de recibir una regulación de tipo tributario, no tiene la calificación
de tributos, y sin un desarrollo legal y constitucional pendientes resulta harto dificil o casi imposible lograr
administrarles las uonnas sustantivas y adjetivas de los tributos.
(6) Musgrave, R. (.1984).
294
DEL KÉGDVGEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART.74
o acreedores financieros" (por oposición a pretensores jurídicos), de ser aplicable la
vigente Ley de Descenü-alización Fiscalro.
El esquema general aquí descrito no está libre de criticas y, por supuesto, es suscep-
tibie de mejoras(s). Por ejemplo, siguiendo la literatura especializada es posible hallar ex-
penencia que sugiere que un paso ulterior en ciertos procesos de descentralización fiscal,
podría contemplar la participación del gobierno regional en el poder tributario de determi-
nados impuestos nacionales dentro de parámetros que podrían seguir siendo central o na-
cionahnente fijadosw. Sin llegar a la ampliación de poderes tributarios de los gobiernos re-
gionales (para lo cual un cambio constitucional sena indispensable), se les podría conferir
calidad de acreedores tributarios o, preferente y no excluyentemente, entregar de manera
paulatina funciones coadyuvantes de administración sobre determinados impuestos nacio-
nales como paso intermedio de aprendizaje hacia su consolidación como administraciones
ü-ibutarias responsables (para lo cual, cambios legales serian indispensables y suficientes).
m. Contenidos del artículo 74
El constituyente del artículo 74 no fue ni necesitaba ser especialista en la materia tri-
butaria, lo cual no lo excusa, sin embargo, por no haber sido lo suficientemente prolijo
con los básicos y fundamentales conceptos que encierra el artículo 74. Si bien el neocons-
titucionalismo moderno descarta confiar a las interpretaciones meramente literales la ex-
tracción de los contenidos de la carta fundamental, las declaraciones expresas del princi-
pal artículo tributario de la Constitución la deslucen grandemente.
1. Los beneficios tributarios
En primer lugar, el primer párrafo del artículo 74 de la Constitución no lleva a cabo
una delimitación precisa de los conceptos que se encuentran comprendidos dentro del ejer-
cicio de los poderes tributarios o abarcados por el principio de legalidad y de reserva de
(7) La Ley de Descentralización Fiscal prevé que las regiones que pasen, por un procedimiento de "integración'"
percibirán tres tipos de recursos nuevos. Por un lado, el 50% de los ingresos provenientes de tres impuestos
efectivamente recaudados por el gobierno nacional dentro de la respectiva jurisdicción regional: el IGV
(sin el Impuesto de Promoción Municipal), el ISC y el impuesto a la renta de personas naturales. De otro
lado, también podrían recibir traasferencías complementarias del Tesoro en el caso de brechas o déficits
presupuéstales ocasionados por determiaados factores ineludibles. Por último, podrán recibir recursos
adicionales condicionados al cumplimiento de los criterios de esfuerzo fiscal (artículos 15 al 22 de la Ley
de Descentralización Fiscal (D. Leg. ? 955).
(8) Tributos no recomendables para ser entregados a gobiernos subnacionales son los impuestos sobre la renta
empresarial y los IVAs generales. El primero presenta bases muy múvües y es de difícil fiscalización,
mienb-as que el segundo requiere normalmente para su eficiencia de uaa admmistración centralizada.
(9) Aplicado, como ejercicio meramente teórico, al Pera, los poderes tributarios podrían consistir en sobretasas
adicionales a las tasas nacionales de impuestos del gobierno central, aunque de menor magnitud que estas. El
gobierno central podría reducü: o no las tasas nacionales vigentes. En cuanto a su admimstracÍÓn, la adminis-
tración tributaria central, por delegación de las regiones, podría seguir recai.idando estos tributos, evitando en
un. pnncipio crear nuevas adrmnistracíones tíbutarias en las regiones. De manera progresiva, el proceso podría
continuar con los gobiernos regionales consolidando sus propias admimstraciones tíbutarias.
295
ART.74 DELREGDMEN ECONÓMICO
Ley que enuncia. Por ejemplo, las exoneraciones -que son las únicas mencionadas- no
son, de modo evidente, los únicos beneficios tributarios que se comprenden en la potes-
tad tributaria ni los únicos que merecen la protección de la legalidad: todos los beneficios
tributarios -toda ventaja o mejor condición que se concede con relación a un determina-
do sistema tributario base o, respecto de un régimen general- se encuentran, en realidad,
comprendidos en el alcance de la fórmula constitucional, cuestión que viene en buen sen-
tido resuelta mediante las disposiciones de la Norma W del Tftulo Preliminar del Códi-
go Tributario, al referirse ahora sí a las exoneraciones y a otros 'beneficios" tributarios.
2. El poder tributario de los gobiernos subnacionales
De otro lado, pareciera que el texto comentado, segmenta el universo de las tasas po-
sibles entre el primer y el segundo párrafo de la Constitución. En efecto, en el segundo pá-
rrafo del artículo 74 se encuentra claramente precisado que los gobiernos locales y regio-
nales tienen hoy análogas potestades en la creación -modificación, derogación, etc.- de
tasas y contribuciones. Los gobiernos locales ejercerán dicha potestad mediante ordenan-
zas locales, mientras que los gobiernos regionales lo harán mediante ordenanzas regiona-
les -contenido derivado de una lectura unitaria de la Constitución-
3. La "regulación" de la materia tributaria mediante decretos supremos
El primer párrafo, al enunciar que para la creación de todo tributo se requiere de una
ley "salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo", parece
iadicamos que el Poder Ejecutivo ha recibido poder tributario originario para la creación,
modificación, y derogación de tasas que no son las de gobiernos locales y regionales. Em-
pero, esta afirmación última reviste ciertas dificultades. Por lo pronto, no es tan peculiar
encontrar con relación a la especie tóbutaria tasa un tratamiento diferenciado en cuanto a
la extensión o alcance de la legalidad™.
En nuestro país, el uso del concepto "regular" sin precisión o desarrollo alguno sobre
sus alcances, constituye otro de los problemas en los que nos envuelve el artículo 74. Para
algunos, regular se debe limitar a la fijación de la cuantía de la tasa, mas no a la decisión
soberana de crearla011. Otros, sin embargo, como Bemales(12), puntualizan que la salvedad
(10) Ruiz Garijo, comentando la fiexibüidad de la reserva legal en. materia de tasas autonómicas y locales en
España refiere que "La flexibilidad de la reserva legal en las tasas ha áe predicarse como una exigencia
lógica de sus peculiaridades estructurales y, sobre todo, como una consecuencia de las necesidades del
ente público llamado a exigirlas". Ob cit, p. 60.
(11) Tal fue el caso de nuestro profesor Aimando Zolszzi quien señalaba que 'lo que se regulano es el aiancelni las
tasas, smo la tarifa del arancel de aduanas y la cuantía de las tasas del Gobierno Central e Instituciones Públicas,
lo que debió expresarse en esos temimos. Por el conb-ario, si lo que se pretendía es que sea el Poder Ejecutivo el
que ejerza en toda su ampBtud la potestad tributaria respecto del arancel de aduanas y los tdbutos denommados
tasas, con lo que estoy plenamente de acuerdo, lo que debió expresarse es algo como: 'salvo el arancel de aduanas
y las tasas, los cuales son competencia del Poder Ejecutivo y se aprobarán por Decreto Supremo'". "El régimen
tributario en la nueva constitución". En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Serie Lecturas sobre
Temas Constitucionales ? 10, CAJ, Perú, 1994,p.145.
(12) BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. ICS, 5« edición, 1999, p. 390.
1296
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART.74
que menciona dicho artículo 74 importa que tasas y aranceles estén exceptuados de esta
norma y pueden ser aprobados por el Poder Ejecutivo utilizando un decreto supremo. El
mismo Bemales completa el argumento, interpretando una verdadera reserva del Ejecuti-
vo o reserva de Administración, cuando señala que "Es obvio que por ser estos dos casos
excepciones al principio de reserva legal, el Congreso no puede dictar normas al respec-
to: son de competencia constitucionaünente establecida en favor del órgano Ejecutivo".
Sin asumir a cabalidad su rol, nuestro legislador en el Código Tributario lanzó el tí-
mido pronunciamiento del penúltimo párrafo de la Norma TV de su Título Preliminar que
se limita a precisar que el decreto supremo puede "modificar la cuantía de las tasas", sía
terminar de aclarar si lo que intentó transmitir el texto constitucional fue que modificar la
cuantía era lo único que el decreto supremo podía hacer per se(13). Dicho sentido no pare-
ciera ser el que mejor "acomoda" a la Constitución04'. La posición del legislador del Có-
digo Tributario es tímida e insuficiente pues no aclara si otras nonnas distintas del decre-
to supremo pueden, constitucionalmente, ejercer poder tributado sobre las tasas. Salvo en
cuanto a la mtervención de los refrenaos ministeriales respectivos, el párrafo comentado
de la Norma W del Título Preliminar del Código Tributario, poco ayuda a disipar las du-
das dejadas por el texto constitucional aquí comentadas.
Pero, entonces, con lo dicho, fuera de la interpretación de los textos legales, está lapo-
sible evaluación y decisión de política legal o de política tributaria que también correspon-
de al constituyente -sea un constituyente o un reglamentador-. Si el constituyente, adop-
taado una posición moderna respecto de la garantía que implica el principio de legalidad,
admitió la intervención del Poder Ejecutivo en la dación de tasas, lo hizo porque recono-
cía que la autoridad más cercana al ciudadano receptor de los servicios públicos y, en adi-
ción, prestadora ella misma de tal servicio, estaba en mejor condición, posición y capa-
cidad para ponderar la oportunidad, mensurar el costo de la actividad y fijar el cobro de
una tasa. El Congreso, está más alejado del ciudadano y de la provisión de servicios m-
dividualizados en favor de este y no tiene la rapidez, la especialización ni la información
para juzgar la oportunidad de su cobro o de su supresión y cuantía.
En ese sentido, entregar el ejercicio de poder tributario sobre tasas al Poder Ejecuti-
vo es "juridizar" una opción que se habría creído costo-eficiente para la sociedad. En este
mismo orden de ideas, al ser el Poder Ejecutivo el que formula el Presupuesto de la Re-
pública, él está en capacidad de traasparentar las diversas fuentes de finmciamieato de la
actividad de los entes púbUcos.
(13) El penúltimo párrafo de la Norma IV del Tftulo Prelimiaar del Código Tributario señala que "Por Decreto
Supremo refrendado por el Ministro del Sector competente y el Ministro de Economía y Finanzas, se fija
la cuantía de las tasas".
(14) Sobre la manera en que lanormativa "acomoda" a la Constitución, ver GARCÍADE ENTERRÍA, Eduardo
y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 11'edición, Civitas, Madrid, 2002,
p. 107 y ss.
297
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
Por su parte, al ser el Congreso quien aprueba el Presupuesto de la República, está en
la capacidad de supervisar y censurar una composición no equilibrada de tal Presupues-
to. El financiamiento alterno al rescate individual del costo de los servicios púbUcos vía
tasas, se produce principalmente vía impuestos u otros recursos no tributarios, o con ma-
yor endeudamiento, o, en la relación entre los distintos niveles descentralizados y des-
concentrados de gobierno, a través de un mecanismo de transferencias condicionadas o
no condicionadas.
En este orden de ideas, sin pretensión de dar una respuesta a un debate en el que mu-
chas más partes se deben dejar aún escuchar, nos parece poco fácil alejamos de la inter-
pretación que admite que el Poder Ejecutivo, en efecto, ha recibido potestad tributaria
originaria y autónoma en materia de tasas. Por lo que, en lo que respecta a las tasas que
no son de gobiernos locales o regionales sino del Ejecutivo, el artículo 74 de la Consti-
tución admitiría en principio una reserva del Ejecutivo flexible y no demanda una norma
con rango legal que permita o autorice el cobro de dichas tasas, o de una norma con ran-
go legal que las cree.
En lo que atañe a la intervención normativa de rango legal en materia de tasas distm-
tas de las de gobiernos locales y regionales -esto es, cuando la Constitución no ha sujeta-
do el ejercicio del poder tributario a "límites señalados en ley"- creemos que seria factible
basados en un principio de reserva del Ejecutivo o reserva de Administración "flexible"
adoptar una posición permisiva —aUneada con la realidad de ver, tanto a la LPAG como al
Código Tributario, realizando intervenciones no siempre libres de criticas-. Es decir, re-
conoceríamos que la presencia de normas generales con rango legal pueden cumplir un
rol nnportante-rector, umformador, vigilante-pero sobre todo constitucionahnente legi-
timado, sobre la producción nonnativa de segundo orden.
Seria prudente, no obstante, en la situación normativa en la que nos encontramos, m-
tentar convocar el pronunciamiento autorizado de un tribunal como lo seria el constitucio-
nal, para lograr disipar la probable contienda competencial o duda que pudiese generarse
o para que, con ocasión de resolver alguno de los procesos constitucionales que tiene fa-
cultad de resolver, aclare y establezca el grado y los límites para que tal intervención no
se tome irrita al ordenamiento legal(15).
Esta es, quizás, la hipótesis más saludable para el sistema, pues, no se puede negar -
ahora desde una óptica de política legal- que la entrega mestncta de poderes tributaros,
sin Imeamientos, marcos o principios y criterios, a un cuantioso número, variado y hetero-
géneo de entidades de la administración pública, podría ocasionar caos y dispersión, cuan-
do no abuso y afectación de derechos fundamentales. Si este fuese el talante del órgano
(15) "La generalidad del mandato de interpretación conforme a la Constitución asigna, por sí solo, un valor
preeminente a la dodrina legal que resulte de las sentencias del Tribunal Constitucional frente a cualquier
otro cuerpo jurisprudencial de cualquier otro orden judicial, preeminencia que resulta del carácter de
"intérprete supremo de la Constiüición" que a aquel Tribunal corresponde, según la Ley Orgánica de 1979".
GARCÍA DE-ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 109.
1298
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESTOPUESTAL ART.74
convocado a pronunciarse, entonces, normas con rango de ley podrían proporcionar, legí-
timamente, tales lineamientos, criterios o principios uniformadores u homogeneizadores,
respetando el núcleo competendal de las entidades constitucionalmente designadas, sm
mellar o afectar negativamente el ejercicio autónomo de un poder tributario que, como el
del Poder Ejecutivo, encuentra origen en la Constitución. Un principio de corrección fim-
cional es la primera garantía de contenidos constitucionales de los decretos supremos ne-
cesariamente arreglados a la norma fimdamental.
Cierto también que, tanto mejor seria si la Constitución trajese ya señalada y autoriza-
da de modo directo tal intervención, lo que se lograría mediante una sana y correcta mter-
pretación constitucional o, en última instancia, mediante una nueva reforma constitucional.
Con relación al artículo 74, la Constitución material peruana, entonces, constatamos
lo que anunciamos líneas an-iba, las declaraciones expresas del principal artículo tributa-
rio de la Constitución la deslucen grandemente y, en principio, permitirían derivar conte-
nidos diversos de los que dice o se lee en el texto de la Constitución.
4. Las tasas del Poder Judicial
En 1999, se interpuso un demanda de acción popular contra la Resolución Adminis-
trativa ? 009-99-SE-TP-CME-PJ"6), la cual actualizaba las tasas judiciales vigentes a
dicha fecha, argumentándose que resultaba parciahnente inconstitucional por crear nue-
vos tributos -en el proceso, al parecer, se cuestionaba también que un órgano adminis-
trativo del Poder Judicial innovara la lista de actuaciones judiciales por las que se cobra-
ria un tributo tasa-.
El Dictamen Fiscal ? 132-99 en dicho expediente sustentó la tesis de que, según el
artículo 74 de la Constitución, "las tasas solo pueden ser creadas por decretos supremos"
y, por ende, que las tasas creadas mediante resoluciones administrativas resultaban ía-
constitucionales por no ser de competencia del Poder Judicial. Dicha tesis habría de ser
desvirtuada y descartada por la Sala de Derecho Público de Lima -¿juez y parte?-, la que
declaró que las Resoluciones Administrativas del Poder Judicial se "sustentan en la auto-
nomía económica y administrativa de la que goza el Poder Judicial, siendo expedidas en
tanto entre en vigencia el Reglamento a que se refiere la Primera Disposición Transitoria
del Código Procesal Civü".
(16) Anteriormente, las Resoluciones Admmistrativas ? 001-92-CE/PJ, ? 002-93-CE/PJ, expedidas por el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial al amparo de lo dispuesto por el articulo 82, inciso 7) de la Ley orgánica
del Poder Judicial, Decreto Legislativo ? 767, aprobaron tasas judiciales. La Resolución Admmisb-ativa
? 002-93-CE/PJ fue modificada por la Resolución Administrativa ? 014-94-CE/PJ, y los valores de las
tasas actualizados mediante las Resoluciones Admmistattivas ? 015-95-CB/PJ, ? 047-96-SE-TP-CME/
PJ, ? 438-96-SE-TP-CME/PJ, ? 396-97-SE-TP-CME/PJ, hasta finalmente Uegar a la ? 009-99-SE-
TP-CME/PJ. La Resolución Administrativa ? 002-93-CE/PJ estuvo vigente hasta enero de 2000, afio en
que fue derogada por la Resolución Administrativa ? I074-CME/PJ, emitida por la Comisión Ejecutiva
del Poder Judicial-que desempeña funciones de gobierno y gestión del Poder Judicial, antes ejercidas por
el Consejo Ejecutivo y el Consejo de Gobierno del Poder Judicial-
299
 =^B-
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
Según la opinión de la Corte Superior, entonces, el enunciado constitucional del artí-
culo 74 no podría leerse literalmente, entendiendo que no había posibüidad de que un ór-
gano constitucionalmente autónomo estableciera sus propias tasas. Empero, como ayuda
a entender Defensoria del Pueblo, una lectura de la Ley ? 26846 y una interpretación ar-
momea de la Constitución, terminan sustentando dejar en pie las tasas judiciales aproba-
das por meras resoluciones administrativas -que regulan, en reaüdad, la integridad de as-
pectos de la hipótesis de incidencia del tíbuto- del órgano de gobierno del Poder Judicial
por haberse producido, en realidad, una "delegación" proveniente de leyes del congreso,
que habían previamente admitido la regulación específica de las tasas judiciales directa-
mente mediante tales disposiciones admmistrativas del Poder Judicial(17).
Entonces, el poder tributario sobre los tíbutos tasa no sería fimción exclusiva de
los gobiernos locales, regionales, y del Poder Ejecutivo, pues -según lo sustentado por
el Poder Judicial y la Defensoria del Pueblo- el Poder Judicial tendria un cierto grado
de "poder tributario" -basado en su autonomía e independencia constitucional- "de-
legado" por cuanto mediatizado por la intervención de una norma de rango legal -en
el caso concreto, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil, De-
creto Legislativo ? 768 complementado por una Ley del Congreso que lo enmienda,
Ley?26846(ls)-.
Quizás, entonces, el correcto sentido del artículo Constitucional comentado sea que
el Congreso el depositario del poder tributario sobre las tasas que constitucionahnente
se encuentra impedido de crear directamente el Poder Judicial. El artículo 74 de la Cons-
titución sigmficaria así, que: "los üributos se crean, modifican o derogan, o se estable-
ce una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación
de facultades, salvo los aranceles y tasas del Poder Ejecutivo, los cuales se regulan me-
diante decreto supremo". Esto significaría que en el caso de tasas que no fuesen las del
Poder Ejecutivo, es la ley o el decreto legislativo, o, en definitiva, el propio Congreso,
los instrumentos o la entidad, respectivamente, habilitados para crearlas, cuando no su-
cediera que, como en el caso concreto del Poder Judicial -y basado en su autonomía- se
delegase" su creación.
Interpretado como se ha dicho, entonces, la Constitución habría ordenado que para
el caso de tasas en favor de un sujeto distinto del Poder Ejecutivo -y de los gobiernos lo-
cales y regionales- estas se someterían a la regla general consistente en que su "regula-
ción" queda supeditada a ley-del Congreso- o decreto legislativo -mediando delegación
del Congreso-.
(17) Tales normas delegantes de rango legal serian la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal
Civil, en los artículos previamente glosados en notas precedentes.
(18) "El acceso al servicio de justicia es gratuito, smperjmcio del pago de costos, costas y multas establecida
en este Código y disposiciones admimsb-ativas del Poder Judicial" (art. Vffl del Titalo Prelimmar del
Código Procesal Civil). El Decreto Legislativo ? 768 aprobó, en ejercicio de facultades delegadas por la
Ley ? 25282 y prorrogadas por Ley ? 25321 y Ley ? 25375, el Código Procesal Civfl (TOO, aprobado
por Resolución Ministerial ? 10-93-JUS, pubHcado el 23/04/1993).
300
DEL KJÉGDVCEN TBIBUTARIO Y PRESÜPUESTAL ART.74
TV. Los.principios constitucionales del Derecho Tributario
Otras de las funciones de la Constitución en materia tributada es establecer los lími-
tes del poder tributario estatal. La relación de respeto a los derechos fundamentales de la
persona -entre eUos el de propiedad- en su coordmación con el deber de contribuir a las
cargas sociales y el sostenimiento del Estado a través de un sistema tributario, se inspira
en el sistema político que sustenta el destino de laNación(19). Con el dato sobre este siste-
ma, los fines iaherenfes a nuestiro tipo de Estado permiten encontrar los principios recto-
res que iaspíraa constitucionahnente el régünen económico, dentro del cual, se encuen-
tra el régimen tributariop01.
Aunque suene prima facie contradictorio, en los sistemas capitalistas, la razón de ser
del sistema tributario es la existencia del derecho de propiedad y su perduración y per-
petuación, y no su supresión. No es concebible que un sistema político requiera investir
a un Estado de un poder jurídico soberano como el poder tributado -cosa que, por lo de-
más, se consagra en las normas supremas-, si no se reconociese, previa o simultáaeamen-
te, que un tal poder es indispensable para poder afectar el derecho de propiedad cuya va-
lidez también se encumbra y reconocepu.
Incluso, hay quienes hoy ya detectanCT que en el mundo jurídico el principio del "Es-
tado Fiscal" o el "Estado Impositivo" comienza a ponerse en cuestión, sobre todo por lo
que respecta a su alcance, y a discutirse intensamente sobre el lugar que cabe otorgar al
tributo, y sobre todo a los diferentes tipos de tributos, como mstrumentos de financiación
u ordenación en. la sociedad. Este fenómeno es, en medidas distintas, compartido por los
Estados que de alguna manera están implicados en la idea de fondo de una "teoría del
Estado fiscal" -con base en la constitución económica alemana(23). Ley Fundamental de
(19) Tal y como lo hace notar Naveira (p. 32), en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
(1789), fundacional del Estado capitalista burgués, se establece que (art. I3): "Para el mantenimiento de
la fuerza púbUca y para los gastos de admmistración es indispensable una contribución común: debe ser
repartida entre todos los ciudadanos en razón de sus posilálidades". Esta alusión en la Declaración se
encuentra consagrada de modo precedente, incluso, al reconocimiento -sagrado e inviolable- del derecho
a la propiedad de todos los ciudadanos (arfc. 17).
(20) En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado ya que "(...) cuando el trasfondo de una confroveisia
gira en tomo a la intervención estatal en la vida económica de los particulares, este Colegiado ha procedido
a fundamentar sus decisiones partiendo de los fines inherentes a nuestro tipo de Estado y particularmente
desde los principios rectores que inspiran nuestro régimen económico, dentro del cual, evidentemente,
también se integra el régimen tributario". STC Exp. No 6626-2006-PA/TC de 19/04/2007.
(21) "No puede concebn-se un tíbuto, riqueza que va de los particulares hacia el Estado, sin que se esté reco-
nociendo previamente (o en forma simultánea) el derecho de los particulares a la propiedad privada de los
bienes, de cierta clase de ellos, los de producción. De otro lado, tampoco es fácü imaginar la existencia
de la propiedad privada, como derecho universalmente reconocido y garantizado a todos los habitantes
o, mejor dicho a los sujetos de derecho, sin que un aparato estatal lo reconozca, regule y ampare, aparato
que debe ser sostenido con riqueza aportada por los mismos particulares, sea por via de tributo.o de las
alternativas que históricamente han sido y dejado de ser". NAVEDSA. Ob. cit, p. 33.
(22) BARQUERO, Juan Manuel. La función del tributo en el Estado Social y Democrático de Derecho. Centro
de Estudios Politicos y Constitacionales. Madrid,2002,p.30.
(23) Con relación a la realidad alemana y al desarrollo de su modelo de Estado Fiscal, Barquero afirma que
en una economía de mercado, el poder de establecer y exigir impuestos resulta un correlato necesario del
301
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
Bonn (1949)-, esto es, los estados que han. acogido sistemas de Estado de Bienestar o de
Estado Socialp4). Jef&ey D. Sachs, por ejemplo, ha resaltado las profundas diferencias
entre las tasas impositivas de Estados de Bienestar y de los Estados de Economía de Mer-
cado, sin que de ello resulte una violación de las libertades mdividuales(25).
De forma análoga, un sistema tributario que vaya en desmedro del derecho de pro-
piedad, estaña negándose y condenándose a desaparecer, y con él el Estado mismo que lo
necesita. Seria un error, pues, reconocer una antinomia en la relación entre tributos y de-
recho de propiedad(26) en los sistemas capitalistas, los tributos requieren de un derecho de
propiedad sólidamente sustentado, de la misma forma en que el derecho de propiedad re-
quiere, como todo derecho, de Umites o limitaciones para lograr peipetuarse en tal socie-
dad capitalista. Cuando se anula y niega este derecho de propiedad individual, el Estado,
en su concepción política, deslegitima asimismo su poder para exigir tributo o, hasta cier-
to punto también, convierte esta necesidad en fútil.
En una realidad como la descrita precedentemente, los tributos pierden su relevan-
cia y utilidad como herramienta para contnbuir con la sociedadCT: ¿acaso no es previsible
Estado social. Los derechos fundamentales de libertad y economía de mercado posibilitan y provocan
desigualdades materiales; el Estado social, por su parte, exige la disminución de esas desigualdades, y en
el Estado de Derecho esto solo es posible por medio de la redistóbución, tarea para lo cual el Impuesto es
herramienta fundamental. BARQUERO. Ob cit, p. 42.
(24) En alusión, ahora, a la realidad española y al desarrollo de su modelo de Estado social. Barquero indica
que el articulo 31.1 de la Constitución Española presupone una financiación de las cargas públicas apoyada
fündamentahnente en los tributos, ocupando estos un lugar central. En cuanto a cuál es la importancia
cuantitativa de estos, es claro que cualquier fijación apriorfstica es arbitraria y que esta presencia fünda-
mental no puede traducirse en un límite porcentual mimmo de financiación tributaria por debajo del cual
el sistema de financiación pública resulte inconstitucional. BARQUERO. Ob. cit, pp.92-93.
(25) "Austdan-bom free-market economist FriedricliAugust von Hayek suggested fhat high taxation would be a
'road to serfdom,' a fhreat to fteedom itself. (...) Most offhe debate in fhe U.S. is clouded by vested mterests
and by ideology. Yet fhere is by aow a rich empirical record tojudge fhese issues scientifically. The evidence
may be found by comparmg a group ofrelatively fi-ee-market economies that have low to modérate rates of
taxation and social ouflays with a group ofsocial-welfare states fhat have high rates oftaxation and social
ouüays. Not coincidentally, fhe low-tax, high-iacome couatries are mostíy English-speakiag ones fhat share a
direct íastorical lineage with 1 9th~century Britam and its fheories ofeconomic laissez-faire. These countdes
include Austraüa, Canadá, Ireland, New Zealand, fhe U.K. and fhe U.S. The high-tax, high-income states are
the Nordic social democracies, notably Denmark, Finland, Norway ana Sweden, which have been govemed
by left-of-center social democratic parties for much or all ofthe post World War II era. They combine a
healthy respect for market forces wifh a strong commitment to antipoverty programs. Budgetary ouflays for
social purposes average around 27 percení ofgross domestic product (GDP) in th.e Nordíc countíes andjust
17 percent ofGDP in the English-speakmg countries. (...) The Nordic countdes mamtain fheir dynamism
despite high taxation in several ways. (...) The Nordic states have also worked to keep social expenditures
compatible wifh an open, competitive, market-based economic system. Tax rates on capital are relatively
low. (...) Von Hayek was wrong. In strong md vibrant democracies, a generous social-welfare state is not
a road to serfdom but rafher to faimess, economic equality ana intemational competitiveness". The Social
Welfare State, beyond Ideology. Jefiíey D. Sachs. 2006.
(26) DE LUQUI, Juan Carlos. Teoría general del Derecho Tributario. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 226 y ss.
(27) "En rigor, en im Estado en que la economía fuese enteramente pública perdería sentido la necesidad de la
existencia de un sistema de tributos. Si el deber de contribiur se configura en el Estado social y demo-
crático de Derecho como un deber de solidaridad, la solidaridad económica presupone necesariamente la
existencia y diversidad de riquezas puesto que 'redistribuir la riqueza no significa, en efecto, eliminarla,
1302
DEL RÉGIMEN TMBUTAMO Y PRESUPÜESTAL ART.74
encontrar en tales realidades intensidades o grados diversos de intervención estatal en la
sociedad y en la propiedad por medio de la tributación?
La idea precedente se encuentra, una vez más, implícitamente delineada en la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional peruano™. EUo porque, si no de modo explí-
cito, por lo menos de manera implícita, las consideraciones evidenciadas en la pregun-
ta que precede sí tienen relevancia en el análisis concreto que un operador del derecho
realice de un caso alegado de vulneración de los principios dentro de un sistema tribu-
tario específico.
Las cláusulas constitucionales de los Estados, en las que se consagra la confesión
ideológica política de estos regímenes, influyen en la comprensión y ponderación: a)
del poder que se reconoce legítimo al Estado para exigir exacciones tributarias obligato-
rias; y, b) de la mayor o menor capa de resistencia del derecho de propiedad de los ciu-
dadaaos a esta intervención del Estado a través del tributo(29). De otra forma dicho, las
cláusulas constitucionales relativas al régimen político y económico de los Estados(30),
afectan la medición jurídica de la tolerancia del derecho de propiedad frente al ejercicio
del poder del Estado para imponer tributos, es decir, en la medición de cómo el Poder
Tributario puede intervenir en casos específicos y concretos tributos vigentes en tales
sino, al contrario, conservarla y difimdiria en mayor medida'". PAUNER CHÜLVI, Cristina. El deber
constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Centro de Estudios Políticos Cons-
titucionales, Madrid, 2001, p. 180.
(28) "(.„) teniendo en cuenta las ñmciones que cumple en nuestro Estado Democrático de Derecho, es posible
afirmar, con carácter general, que se transgrede el prmclpio de ao cosd&scatoriedad de los tributos cada vez
que un tdbuto excede el límite que razonablemente puede admitirse como Justificado es. im régünen en el
que se ha garantizado constitucionalmeníe el derecÍio subjetivo a la propiedad y, además, ha considerado a
esta como institución, como nao de los componentes básicos y esenciales en nuestro modelo de Constitución
económica". STC Exp.? 2727-2002-AA/TC de 19/12/2003, faja 5, y en el Exp. ? 041-2004-AI/TC de
11/11/2004, tojas 56.
(29) Un Estado social, dirigido a la disminución de las desigualdades de renta y riqueza o a garantizar a los
ciudadanos una serie de prestaciones básicas con independencia de su capacidad de gasto, no puede dejar
fuera las necesidades redistributivas requeridas por el valor supremo de la dignidad de la persona y por
la idea de solidaridad que lo impregna. Tal sistema, requiere complementarse con elementos de marcado
carácter impositivo, sí no directamente por impuestos, guiados por la idea de la contnbuciÓB. según la
capacidad económica. BARQUERO. Ob. cit, p.142.
(30) Es curioso a este respecto el dato del Reino Unido que es un Estado que no posee una constitución escrita.
Desde los tiempos de la monarquía de los Tudoi, el rey pagaba sus aüaszas con la clase media, permitiendo
al Parlamento y, especialmente, a la Cámara de los Comunes, un rol importante en el gobierno y en la
tributación. Y sobre los aspectos curiosos también del sistema tributario del Reino Unido nada como su
historial de tasas para proveer un ejemplo impactante en cuanto a la influencia de la historia y la política.
Asi, en los tiempos finales del Régimen Laborista (1978-79) la aMcuota marginal más alta del Impuesto
a la Renta individual alcanzaba el 83%; y si el ingreso era clasificado como renta por inversión y excedía
cierta suma, se le agregaba un impuesto suplementario de 15%-lo que arrojaba una tasa marginal de 98%-.
Esta modalidad era un rezago post-1945 y" mostraba la creencia doctrinal en la equidad entendida como
"participación-en-la miseria". Desde la elección del gobierno Conservador (1979), las tasas nominales
del Impuesto a la Renta bajaron -en 1979 las marginales más altas descendieron de 83% a 60%; en 1984
se abolió la sobretasa a la renta por inversiones y en 1988 la tasa máxima se redujo a 40%-. El gobierno
laborista de 1997 mantuvo esta tendencia en la tributación a la renta.
303
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPÜESTAL ART.74

realidades™. Por eUo, no deja de ser cierta la afirmación que señala que la exacción tri-
butaria debe ser respetuosa del sistema económico en el que está insertsfsv.
Los principios tributarios consagrados explícita (legalidad, no confiscatoriedad, igual-
dad, respeto de los derechos fundamentales de la persona) e implícitamente (capacidad
contributiva y solidaridad), son, en línea con lo mencionado, los mecanismos que disci-
pliaan el Poder Tributario en consonancia con el régimen económico de opción constitu-
cional. Un desarrollo más profuso excede los alcances del presente artículo, pero los fim-
damentos se encuentran ya explicitados en las Uneas que preceden.
de Solidaridad (ÍES), en el que se desarrollan los principios de capacidad contributiva, igualdad y no
confiscatoriedad; la STC Exp. Na 06089-2006-PA/TC (f. j. 5), en la que se analiza la naturaleza del
pago de percepciones del IGV y sus posibles efectos confiscatorios, el derecho a la igualdad por el
trato diferenciado entre importadores de autos nuevos y usados, y la función del tributo en el Estado
Social y Democrático de Derecho; la STC Exp. ? 05970-2006-PA/TC, sobre exoneración tributa-
lia, en que se desarrollan los alcances del principio de igualdad tributaria; finalmente, la STC Exp.
? 05558-2006-PA/TC, en la que se señala que la reserva de ley en materia tributaria es, en principio,
una reserva relativa (NOTA DEL EDITOR).

En este sentido, ulteriores desarrollos doctrinales debieran consolidar los contenidos

aquí ligeramente esbozados. Otros ü-abajos seguirán el camino iniciado.

BIBLIOGRAFÍA

BARQUERO, Juan Manuel. La función del tributo en el Estado Social y Democrático de Derecho.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002; BESNALES, Enrique. La Constiíu-
don de 1993. Análisis comparado. ICS, 5' edición, 1999; DE LUQUI, Juan Carlos. Teoría general
del Derecho Tributario. Depahna, Buenos Aires, 1994; GARCIA. DE ENTERRIA, Eduardo y FER-
NANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. II* edición, Civitas, Mad-id, 2002;
MOSCHETTI, Franceseo. El principio de capacidad contributiva. Instituto de Estudios Fiscales,
Ministerio de Hacienda, Centro de publicaciones, 1980; PAUNER CHULVI, Cristina. El Deber
Constitucional de Contribuir al Sostenimiento de los Gastos Públicos. Cenü-o de Estudios Políticos
Constitucionales, Madrid, 2001.

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

Además de las sentencias mencionadas, podría hacerse referencia, por ejemplo, a. la STC Exp.
? 01405-2010-PA/TC, que desarrolla el marco constitucional aplicable a los aranceles aduaneros; la
STC Exp. ? 02235-2009-PA/TC, que señala que no solo las imposiciones, sino también las exonera-
dones tíbutarias deben respetar los principios tributarios; la STC Exp. ? 01993-2008-PA/TC (£j. 22),
que precisa que las exoneraciones solicitadas no pueden ordenarse mediante sentencia de tribunales
jurisdiccionales; la STC Exp. ? 04899-2007-PA/TC, que desarrolla docü-ina jurispradencial sobre
el principio de reserva de ley en materia tóbutaria; la STC Exp. ? 04382-2007-PA/TC (f.j. 5), en la
que el Tribunal Constitucional señala que no es relevante el origen lícito o iUcito del mcremento
patímonial a efectos de ü-ibutar; la STC Exp. ? 03283-2007-PA/TC (f.j. 2), que señala si existe
o no carácter tributario en las contribuciones de los trabajadores al Fonavi; la STC Exp. ? 02724-
2007-PA/TC (f. j. 11), que desarrolla doctrina jurisprudencial sobre el principio de reserva de ley
en materia tributaria; la STC Exp. ? 02089-2007-PA/TC, en el que examiaa la constitucionaUdad
del ITAN y se señala el "deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos";
STC Exp. ? 08349-2006-PA/TC (f. j. 7), sobre la constitucionalidad del Impuesto Exteaordiaario

(31) Casado Ollero, por ejemplo, afirma que para hallar el limite en el cual un tributo se convierte en confiscatorio
hay que situar al precepto dentro del contexto constitucional correspon.diente, recurriendo a diferentes
elementos, tales como la función social del derecho de propiedad o las timitaciones constitucionales a este
derecho. CASADO OLLERO, Gabriel. El principio de capacidad contributiva y el control constitucional
de la imposición indirecta (D). p.194.
(32) MOSCHETTI, Francesco. Elpríncipio de capacidad contributiva. Instituto de Estidios Fiscales, Ministerio
de Hacienda, Centro de publicaciones, 1980,p.74.

304 305

Artículo 74 | La potestad tributaria de los gobiernos
regionales y locales
(...)
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden
crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar
de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala
la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar
los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto
de los derechos fundamentales de lapersona. (...).
(-)"•
CONCORDANCIAS:
C: arts. 193 inc. 3), 195 inc. 4), 196 inc. 2); C.T.: nonnas IV, VH; D. Leg. 757: art. 14
Jorge Bravo Cucci
I. Introducción
Los recursos financieros más influyentes en el Presupuesto PúbUco de nuestro país
son, por lo general, los recursos ü-ibutarios. De hecho, que el tributo se haya consolida-
do como uno de los principales instrumentos de recaudación fiscal, sumado al hecho que
el Estado, al cobrarlo, despoja (más adelante, comprobaremos que se trata de un "despo-
jo" legítimo) al ciudadano de parte de su patrimonio, ha contribuido a la formación de
una concepción equivocada de los ü-ibutos como una carga que todo contribuyente sacri-
ficado debe soportar.
A pesar de ello, creemos que no es correcto considerar a la obligación tributaria como
una carga; de hecho, al ser su naturaleza jurídica la de una obligación, esto es, la de un
"vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud a una o varias de ellas
(deudor o deudores) quedan ligadas con otra u otras (acreedor o acreedores) para dar, ha-
cer o no hacer algo"(l) se excluye totalmente la posibüidad de entenderla como una carga.
Por otro lado, el pago de los tributos no es una gracia efectuada por el contribuyente
en favor del Estado, sino, por el contrario, un deber de contribución, puesto que con base
en el contrato social los individuos se organizaron a través de la creación del Estado para
satisfacer sus necesidades colectivas sobre sus necesidades individuales. Ahora, el Esta-
do requiere de cierto financiamiento para lograr dicha satisfacción, por lo que es evidente
que los tributos no son otra cosa que la cuota con que cada mdividuo debe contribuir para
mantener el orden social que él mismo ha decidido instaurar.
(*) Texto según modificatoria efectuada por el articuló único de la Ley ? 28390 del 17/11/2004.
(1) OSTEKUNG PARODI, FeHpe y CASTILLO FREYKE, Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones.
Palestra, Lima, 2008, p. 55.
306
DEL RÉGIMEN TMBÜTARIO Y PRESÜPÜESTAL ART.74
Así lo explica Plazas Vega:
"La influencia del pensamiento liberal en las normativas relacionadas con los tributos
ha dado origen a que las constituciones políticas, al referirse al deber de los ciudadanos
de participar en la financiación del gasto público, prefieran aludir al deber de contribuir,
más que al de tributar, pagar un tributo o asumir una carga tributaria. En el contexto
del Estado de Derecho y del Estado Constitacional, los asociados deben colaborar
con el Estado en su propio beneficio y, en desarrollo de ese principio de colaboración,
deben contribuir. En este sentido, se alude a la palabra contribución como un género
comparable con la expresión tributo"12'.
Este es el mismo Imeamiento que ha seguido nuesteo Tribunal Constitucional, pues en
su STC Exp. ? 004-2004-AI/TC del 21 de setiembre de 2004 se reconoce lo siguiente:
(...) Como todo tóbuto, le es impUcito el propósito de contribuir con los gastos púbU-
cos, como una manifestación del principio de solidaridad que se encuentra consagrado
implícitamente en la cláusula que reconoce al Estado peruano como un Estado Social de
Derecho (art. 43 de la Constitución). Se trata, pues, de reglas de orden público tributario,
orientadas a finalidades plenamente legítimas, cuales son contribuir, de un lado, a la
detección de aquellas personas que, dada su carencia de compromiso social, rehuyen
la potestad tributaria del Estado, y, de otro, a la promoción del bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (art.
44 de la Constitución), mediante la contribución equitativa al gasto social".
De esta manera, la creación de tributos es una actividad delegada al Estado, en razón
de la función que esta entidad asume de organizar la vida en comunidad. Tal potestad tri-
butaria se encuentra regulada, ea el caso peruano, en el artículo 74 de la Constitución Po-
lítica de 1993. Así pues, el presente trabajo pretende reaüzar un análisis de dicha disposi-
ción constitucional, enfatizando la regulación correspondiente a la potestad ü-ibutaria de
los gobiernos regionales y locales.
II. La potestad tributaria
"Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exonera-
ción, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites
que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios
de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos ñmdamentales de la
persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.
(2) PLAZAS VEGA, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Tomo H, Derecho
Tributario, Temis, Bogotá, 2005-2006, p. 66.
307
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre
materia tributaria. Las leyes relativas a taibutos de periodicidad anual rigen a partir
del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el
presente artículo".
Como ya se ha adelantado, el poder tributario implica la habilitación del Estado para
crear, modificar o derogar tributos0' o establecer beneficios con respecto a ellos. En el caso
peruano, es la Constitución de 1993, en su artículo 74, la que otorga a ciertas entidades
estatales la capacidad de emitir normas jurídicas relacionadas al fenómeno tributariow.
Al respecto, Eseven-i afirma que el poder tributario es "la facultad reconocida consti-
tucionalmente para establecer y exigir tributos"15'. Por su parte. Plazas sostiene que debe
diferenciarse entre poder tributario y potestad tributaria:
"Los tributos se crean en virtud del poder de mperio, el cual habilita al Estado, por
intermedio del órgano legislativo, para someter a los asociados a su pago para que
contribuyan a la financiación de las erogaciones púbUcas, y se reglamentan por la rama
ejecutiva del poder pubUco en ejercicio de la potestad tnbutaria"(6).
En ese sentido, el poder tributario consistida en una manifestación del poder finan-
ciero por la que al Poder Legislativo le corresponde, en principio, la creación de ü-ibutos,
bajo su sujeción a las reglas establecidas en la Constitución. Mientras que la potestad tri-
butaria se referiría a la facultad del Poder Ejecutivo de reglamentar, precisamente, aque-
lias leyes que crean tributos.
Por nuestra parte, e independientemente de la precisión de aquel autor, consideramos
que la potestad tributaria es "la aptitud de la cual son dotadas las entidades estatales, que
las habilita a expedir normas jurídicas con relación al (...)fenómeno tributario, con el ob-
jeto que las mismas se inserten en el ordenamiento jurídico, siendo tal competencia legis-
lativa una consecuencia lógica de la soberanía del Estado"(7).
Entonces, tenemos que el Estado, de cualquier manera, es la entidad encargada de
crear, modificar, derogar y exonerar tributos mediante normas jurídicas. Sin embargo, esta
competencia no es ilimitada, sino que encuentra sus parámetros en ciertos principios -mu-
chos de ellos también reconocidos por la misma disposición constih.icional— entre ellos
tenemos a los principios de legalidad, de reserva de Ley, de igualdad, de respeto a los de-
rechos fundamentales de la persona, de no confiscatoriedad, de irreü-oactividad en mate-
ria tributaria y, aunque no se encuentren expresamente citados, también a los principios
(3) Aclaración: Tributo entendido como norma jurídica o fenómeno normativo.
(4) Mayor mformación sobre el Fenómeno Tributario en: BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho
Tributario. Jurista, Lima, 2010, pp. 27-32.
(5) ESEYERRI, Ernesto. Derecho Tributario. Parte General. 4* edición, Tirant lo Blanch, Madrid, 2011, p. 46.
(6) PLAZAS VEGA, Mauricio. Ob. cit, pp. 482 y 483.
(7) BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit, p.108.
1308
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPÜESTAL ART.74
de capacidad contributiva y de seguridad jurídica. De lo contrario, es decir, de no cumplir
con el respeto de tales principios, la norma no surtirá efectos.
En pocas palabras, la potestad tributaria es una competencia otorgada por el poder
constituyente al legislador para que este pueda crear tributos, pero el constituyente tam-
bien ha establecido límites que impiden que se exijan tributos que sobrepasen la raciona-
lidad y que encubran un fin confiscatorio del Estado. Estamos hablmdo de los principios
ya mencionados, los que deben respetarse para que la ncnrma sea eficaz. En conclusión,
como hemos sostenido en previas publicaciones, "la potestad tributaria es, en realidad,
una potestad normativa que se ejerce en respeto a los principios constitucionales que cada
Constitución acoge"®.
Finalmente, debemos apuntar nuest-a posición respecto al alcance de la potestad tri-
butaria. En cuanto a eUo, se debe resaltar que, al ejercer dicha potestad, su titular obtie-
ne como resultado la creación de normas tributarias, las que contienen una hipótesis de
mcidencia y una consecuencia normativa, que es, básicamente, la estructura de cualquier
norma jurídica (supuesto de hecho y consecuencia) pero aplicada al ámbito tributario. Así
pues, una vez creada la norma tributaria, la potestad tributaria cumple su rol y se extingue.
Ahora, no está de más aclarar que por "hipótesis de incidencia" entendemos a un presu-
puesto de hecho que existe solo en el plano jurfdico, normativo o abstracto. "Es una descrip-
ción normativa de un hecho que se prevé ocurrirá (...) pero no es el hecho en sí mismo"(9).
No hay vinculación, entonces, entre la potestad tributaria y la obligación tributaria,
puesto que esta excede el ámbito de aquella. Esto por la simple razón que la hipótesis de
incidencia per se no genera la obligación tributaria, pues para ello se requiere de la ejecu-
ción de un hecho en el plano de la realidad que se subsuma en las características del he-
cho al que refiere la hipótesis de incidencia.
Ello conlleva a que la potestad tributaria surta efectos en cuanto a la creación, modi-
ficación o derogación de la norma, extinguiéndose inmediatamente después de la iastau-
ración de dicha norma en el ordenamiento jurídico.
Sobre la aplicación de los principios constitucionales, sin embargo, las cosas cambian
porque, a pesar de constituirse como limites frente a la potestad tributaria, tal aplicación
no se restringe únicamente al campo de la norma tóbutaria en sentido estricto -esto es, la
que define la propia incidencia tributaria y que dispone que, ante la ocurrencia de un he-
cho imponible, se genere la obligación de cumplir con la prestación tributaria- sino que
también es aplicable a la norma tdbutaria en sentido amplio, la que disciplina el fenóme-
no tributario y todas sus manifestaciones, como por ejemplo aquellas que disponen debe-
res formales, iafi-acciones y sanciones tributarias, exoneraciones y beneficios tributarios,
anticipos impositivos, entre otrosaoi.
(8) Ibídem, p. 78.
(9) Ibidem, p. 29.
(10) Ibidem,pp.l64-I66.
309
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL RÉGIMEN TRIBUTABIO Y PRESUPÜESTAL ART.74

La misma postura la mantiene Gamba, quien expresa lo siguiente:
"La influencia de principios tributarios en la producción de las normas tributarias es,
por lo tanto, un tema que queda fuera de toda duda. Sin embargo, ahí no cuhninan
sus efectos, sino que -y este, al parecer, constituye un tema olvidado, pese a su gran
importancia—los principios ü-ibutarios también gobiernan el proceso aplicativo de las
normas tributarias, obligando a todos los operadores jurídicos sin excepción a elegir la
decisión que mejor se adapte a los valores protegidos por los referidos prmcipios"(n).
Luego añade que:
"En ese sentido, no se encuentra acorde con el Estado Constitucional de Derecho señalar
que los principios solo se obligan al titular de la potestad ü-ibutaria -en la creación del
sistema- pues este es un tema que mcumbe también a todos los operadores del orden
tributario -en su fase aplicativa-, sea la propia Admmistración Tributaria o los propios
ciudadanos -contribuyentes-, sin dejar de mencionar a los jueces y tribunales"™.
ffl. La Constitución Política de 1993
Si estudiamos el artículo 74, en lo que respecta a la competencia legislativa en mate-
ria tributaria, concluimos que hay dos niveles por los que puede ejercerse la potestad tn-
butaria. A través del Gobiemo Central y a través de los Gobiernos Regionales y Locales.
A continuación, presentaremos un gráfico que expUca detalladamente lo que anota el ar-
tículo mencionado:
Impuesto (salvo
aranceles) +
Contribuciones
•<s>
nacionales
Aranceles + _^/ p g
Tasas nacionales ' \ "'"'
En definitiva, el Poder Legislativo, mediante la emisión de leyes, tiene competencia
para crear impuestos (con excepción de los aranceles) y contribuciones de alcance nacio-
nal; facultad que puede ser delegada al Poder Ejecutivo a través de una ley autoritativa
que permita que, mediante Decreto Legislativo, los mencionados tributos sean creados.
En lo relacionado con los aranceles y tasas de alcance nacional, quien es competen-
te para crearlos es el Poder Ejecutivo, pero esta vez en base a una potestad originaria y no
por delegación de facultades; el instrumento normativo por medio del que se crean dichos
tributos es el Decreto Supremo.
Sobre esta potestad originaria del Poder Ejecutivo, ao podemos dejar de mencionar
que existe im debate acerca de si, al redactar el artículo en cuestión y sobretodo la parte que
dice "salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo", el cons-
tituyente se refería solo a la capacidad del Ejecutivo de regular la cuantía de los aranceles
y tasas de alcance nacional a través de Decreto Supremo o si con esta palabra se implica,
también, las capacidades de crear, modificar, derogar y exonerar. Sin afán de profundizar
sobre el tema, ya que no es materia del presente trabajo, nosotros postulamos que el legis-
lador ha tenido la mtención de plasmar una concepción amplia de la palabra regulación,
por lo que lo correcto seria utilizar la segunda acepción. Incluso, así parece entenderlo el
Tribunal Constitucional en la STC Exp. ? 00031-2010-PI/TC del 23 de mayo de 2011:
"El artículo 74 de la Constitución confía en el Parlamento la titularidad de la política
fiscal del país, al establecer que la creación, modificación o derogación de los tributos
se realiza exclusivamente por Ley o, en caso de delegación, mediante Decreto Legis-
lativo, con excepción de los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante Decreto
Supremo. Tal tittdaridad de la política fiscal no es incompatible con la consagración
de un sistema desconcentrado del ejercicio de la potestad tributaria, pues su ejercicio
no se encuentea asignado de manera exclusiva a un específico nivel de gobierno, sino
que ha sido confiado a distintos de sus niveles (nacional, regional y local)".
Finakuente, y como bien lo anota la Sentencia que acabamos de referir, los Gobier-

Impuesto (salvo
nos Regionales y Locales también forman parte de las entidades con competencia legisla-
aranceles) + tiva tributaria ya que, mediante Ordenanzas, pueden crear, modificar, derogar o exonerar
Contribuciones
nacionales
tributos, pero solo tasas y contribuciones de alcance regional o local, según corresponda.
Sobre estos niveles de Gobierno nos centraremos a continuación.

Tasas + Ordenanzas
Gobierno Regionales Potestad
y Locales originaria
Contribuciones Regionales o TV. La potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales.
(regionales o locales) Municipales
Antecedentes y normaüva vigente

Revisando la Constitución peruana del año 1979, enconü-amos el antecedente del ac-
tual artículo 74. Nos referimos al artículo 139 de la anterior Constitución peruana, el que
señala que:

(11) GAMBA VALEGA, César. <<Los principios constituciosales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
"Artículo 139.- Solo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se
nal". En: YACOLCAESTABJES, Daniel; BRAVO CUCCI, Jorge; CAMUS GRAHAM, Dante; GAMBA
VALEGA, César y CARMELO NÚNEZ, Carlos. Derecho Tributario. Grijley, Lima, 2009, p.37. conceden exoneraciones y otros beneficios tíbutarios. La tributación se rige por los
(12) Ibidem,p.36.

1310 311
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
principios de legalidad, müfoimidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y
economía en la recaudación. No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal
en materia tributaria. Los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir
tributos o exonerar de eUos con arreglo a las facultades que se les delegan por ley.
Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y
derechos o exonerar de ellas, conforme a ley".
Es notorio que ha habido una gran evolución desde el artículo 139 hasta el actual ar-
tículo 74, ya que el primero no otorgaba un tratamiento uniforme a los gobiernos regio-
nales y a los locales.
De esta forma, en el ámbito regional:
No se tenía una potestad originaria para crear tributos, pues el Gobierno Regio-
nal requería una ley autoritativa emitida por el Poder Legislativo.
No se precisaba si por "tributos" se referían a cualquier tributo o solo a los tn-
butos de alcance regional, aunque es lógico que se trataba de estos últimos, pues
no tendría sentido que se habiUte a una autoridad regional para legislar sobre
asuntos de carácter nacional.
• Pero lo más grave era que en la categoría "tóbutos" también estaban incluidos
los impuestos, los que en la actualidad solo pueden crearse por disposición del
Gobierno Central.
Mientas que en el ámbito local:
No se precisaba si por "conforme a ley" se referían a la necesidad de una ley que
habüite a los gobiernos locales para que procedan coa el ejercicio de la potes-
tad tóbutaria o a un bloque normativo que limite la competencia de dicho nivel
de gobierno.
Se tenía competencia solo con respecto a las contribuciones, arbitrios y dere-
chos. Es decir, no se tomaba en cuenta a las licencias, esto es, las tasas que gra-
van la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades
de provecho particular sujetas a control o fiscalización.
Nuevamente se omitía la precisión acerca de si se trataba de contnbuciones, ar-
bitrios y derechos de alcance nacional o solamente de aplicación en lajurisdic-
ción local.
Como se observa, la nueva disposición normativa ha aclarado muchas de las contra-
dicciones provenientes de una ambigua redacción del artículo 139 de la Constitución Po-
lítica de 1979. Así, en la actualidad, tanto los gobiernos regionales como los gobiernos
locales tienen, una potestad originaria, es decir, es ümecesario que el Gobierno Central,
mediante el Poder-Legislativo, emita una previa ley autoritativa para que dichos niveles
de gobierno puedan ejercer sus competencias en materia tributaria. Además, los tributos
sobre los que tienen potestad son las tasas (derechos, arbitrios y licencias) y contribucio-
nes de carácter regional o local, según corresponda, ergo, se excluye de este ámbito a los
1312
DEL SÉGMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTA! ART.74
impuestos en general, los'que para su creación sí solicitan la participación del Gobierno
Central, sin excepción.
V. Gobiernos regionales y locales
Los Gobiernos Regionales y Locales, como ya hemos visto, tienen la competencia para
legislar sobre tasas y contnbuciones de alcance regional o local, respectivamente. Sin em-
bargo, la norma concluye con la expresión "con los límites que señala, la Ley". ¿Con esto el
constituyente ha querido manifestar el requerimiento de una ley previa que regule la com-
petencia de los gobiernos regionales y locales? La respuesta a esta iuterrogante es negativa.
Consideramos que lo que está intentando lograr la norma constitucional en mención
es que exista armonía en la creación de normas ü-ibutarias, puesto que, por ejemplo, exis-
ten más de 1800 Municipalidades en el territorio peruano, esto impücaria que, si no hu-
biera un orden estricto en las regulaciones sobre materia tributaria por parte de cada nivel
de Gobierno que respete las jerarquías, entonces podría generarse tributos confiscatorios
o contradictorios.
Para graficarlo mejor, ¿qué sucedería si se gravase dos veces el mismo supuesto de
hecho, la primera vez por disposición de la Municipalidad Distrital y la segunda por la de
la Municipalidad Provincial? Precisamente por ello existe la ratificación de ordenanzas,
regulada por el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades:
"Artículo 40.- (...) Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los
arbitnos, tasas, Ucencias, derechos y contribuciones, dentoro de los límites establecidos
por la Ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades
distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circuns-
cripción para su vigencia.
Por otra parte, el artículo 195 de nuestra Constitución vigente expresa que:
Artículo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local,
y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las
políticas y planes nacionales y regionales de desarroUo".
En resumen, consideramos que la frase "con los límites que señala la Ley" no se re-
fiere a que deba preexistir una ley emitida por el Poder Legislativo para que recién a par-
tir de ella los gobiernos regionales y locales puedan ejercer sus competencias y procedan
a crear, modificar, derogar o exonerar tasas o contribuciones de alcance regional o local.
Por el contrario, sostenemos que lo que se intentó obtener es la armonía de nuestro siste-
ma tributario, respetando la jerarquía de cada uno de los niveles de Gobierno que puede
ejercer la potestad tributada, para conseguir eficacia, practicidad, coherencia y orden en
la normativa tributada. Bajo ese lineamiento, la STC Exp. ? 00031-2010-PI/TC del 23
de mayo de 2011, al respecto, indica que:
3131
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
"Ese es el sentido en el que debe entenderse el énfasis puesto por el artículo 195 de la
Constitución, al precisar que el ejercicio de las competencias constitucionales otorgadas
a los gobiernos locales debe realizarse en 'aimonía con las políticas y planes nacionales
y regionales de desarrollo'. No hay competencia, pues, que pueda haberse establecido
a favor de los gobiernos locales cuyo ejercicio pueda realizarse en contradicción con
los planes nacionales o regionales de desarrollo".
Por su parte, la STC Exp. ? 00014-2009-AI/TC, del 25 de agosto de 2010 dice:
'Tluye de lo anteriormente dicho que la autonomía municipal o regional no puede
afectar la unidad del mercado, ya que ello podrfa implicar una afectación al propio
sistema de economía social de mercado dispuesto por la Constitución. La autonomía
regional y municipal, como ya se ha dicho a lo largo de la jurisprudencia de este
Tribunal, no debe ser confundida con la autarquía. Así, si bien los órganos locales
y regionales tienen amplias facultades constitucionales para coadyuvar al desarrollo
económico del país, ello no puede implicar que las políticas locales o regionales que
pretendan el desarrollo económico contravengan a las políticas nacionales dirigidas a
procurar el bienestar nacional".
Ergo, la competencia de los Gobiernos Regionales y Locales debe respetar todas las
disposiciones de aquellas normas legales que se refieran a tributación, he ahí el Umite de
la potestad tributaria reconocida a dichos niveles de gobierno; entre la normativa a tener
en cuenta, tenemos, entre oteas, al Código Tributario, la Ley Orgánica de Municipalida-
des y la Ley de Tributación Municipal.
Como podemos observar, estas nomias son básicamente ordenadoras de la competen-
cia de los Gobiernos Locales, en cambio, en cuanto a los Gobiernos Regionales no exis-
tea normas originadas en el Gobierno Central que parametren su actuación como legis-
ladores tributarios. Todo lo contrario, por ejemplo, la Ley ? 27783 - Ley de Bases de la
Descentralización, en su artículo 37 literal c) menciona que:
Artículo 37.- Bienes y rentas regionales: (...) c. Los tributos creados por Ley a su favor.
Esta disposición contradice lo expuesto por la Constitución, ya que postula que los go-
biemos regionales ostentan como renta los tributos creados a su favor. Esto podría ünpli-
car una contradicción al ya estudiado artículo 74, porque se podría entender que es el Go-
biemo Central el que crea las tasas y contribuciones a favor de los gobiernos regionales.
Así, vemos que necesitamos con urgencia una sistematización de la normativa actual,
mediante la cual se logre darle la verdadera libertad de autorregulación que merecen tan-
to los gobiernos locales como -y sobretodo- los gobiernos regionales, lo cual devendría
en beneficio para los propios contribuyentes, ya que no se verían perjudicados por iater-
pretaciones erróneas de disposiciones ambiguas que solo arriben a la creación de tribu-
tos confiscatorios.
314
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPÜESTAL ART.74
VI. Conclusiones
Después de todo lo analizado en el presente trabajo, podemos concluir que:
1. El pago del tributo no es una carga, sino más bien un deber de contribuir con
el maatenüniento del orden social, del cual se encarga el Estado en función del
compromiso de mantener el contato social.
2. La potestad tributaria es una potestad normativa que se ejerce en respeto a los
principios constitucionales, por lo tanto, dicha potestad se extingue una vez ins-
taurada la norma en el ordenamiento jurídico.
3. Para que la obligación jurídica nazca se requiere que acaezca un hecho en la rea-
lidad (hecho imponible) que se subsuma en la hipótesis de iacidencia conteni-
da en la norma jurídica. Ergo, la potestad tributaria no se relaciona con la obli-
gación tributaria, sino coa la norma tributaria.
4. Los principios constitucionales que Imitan la potestad tributaria son aplicables
tanto a la fase de producción de la norma tributaria como a la fase de aplicación
de esta, puesto que no solo debe servir de límite al titular de dicha potestad, sino
también a todos los operadores del orden tributario y a los contribuyentes.
5. El artículo 74 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece la potestad
tributaria tanto del Gobierno Central como de los gobiernos regionales y loca-
les. Así, el Poder Legislativo puede normar los impuestos (salvo los aranceles)
y las contribuciones de alcance nacional, a través de la Ley o delegarlo al Poder
Ejecutivo, el que mediante Decreto Supremo puede normar dichos tributos. Este
último, por medio de Decreto Supremo, tiene la potestad originaria para aoimar
los aranceles y las tasas de alcance nacional.
6. Por su parte, los gobiernos regionales y locales pueden normar las tasas y contri-
buciones de alcance regional y local, respectivamente, mediante ordenanzas. Esta
potestad es originada y solo se necesita respetar la normativa tributaria nacional,
puesto que se debe lograr la sistematización de las normas tributarias de cada ni-
vel de gobierno, evitando la incoherencia y el perjuicio a los contribuyentes.
BFBLIOGRAFÍA
BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. Jurista, Lima, 2010; ESEVEKRI, Er-
nesto. Derecho Tributario. Parte General. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008; OSTERLING PARODI,
Felipe y CASTD-JLO FREYKE, Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Palestra, Luna,
2008; PLAZAS VEGA, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Tomo
a. Derecho Tributario, Temis, Bogotá, 2005; PISTONE, Pasquale y TAVEIRA TOKRES, Heleno.
Estudios de Derecho Tributario Constítucional e Internacional. Abaco de Rodolfo Depahna, Buenos
Aires, 2005; YACOLCA ESTARES, Damel; BRAVO CUCCI, Jorge; CAMUS GRAHAM, Dante;
GAMBA VALEGA, César y CARMELO NÚÑEZ, Carlos. Derecho Tributario. Grijley, Lima, 2009;
ZAVALETA ÁLVAREZ, Michael; GARCÍA NOVOA, César; CARRASCO PAKIULA, Pedro y
IANNACONE SDLVA, Felipe. Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Fondo Editorial de la
Universidad de San Martín de Forres, Lima, 2011.
315

Artículo 74 Normas que no pueden contener materia
tributaria
(...)
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden
contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas
a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de
enero del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarías dictados en violación
de lo que establece el presente artíctdo.n
CONCORDANCIAS:
C:arts.77, 78,103, 109,118 incs. 19), 20), CP.Ct: art. 81; C.T.: noimas IV, V, X,
art.29;D.Leg.757:artl4
Lorgio Moreno De la Cruz
I. Introducción
Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sm duda, abundante doctri-
na extranjera, así como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional, circunstancia
que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales. Nuestro análisis es efectua-
do, por ello, sobre la base de los principios e instituciones que constiüiyen el fundamento
de la disposición tratada, en la procura de ir más allá de la letra del texto constitucional.
Si bien es cierto que nuestra tarea podría verse facüitada por todo lo ya publicado a la fe-
cha y también por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no deja de resultar difícü el com-
promiso asumido, puesto que no en vano el poder tóbutano y los principios constitucionales
tributarios (reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y respeto a los derechos fimdamen-
tales), constituyen temas de actaales investigaciones.
Asimismo, viene al caso precisar que la encomienda que nos ha tocado desarrollar, está
constituida por las disposiciones normativas contenidas en los dos últimos párrafos del ar-
tículo 74 de la Constitución. Estas normas se encuentran referidas a la complementación
e integración del principio de reserva de ley (en lo que concierne a la prohibición de regu-
lar materias tributarias por la vía de los decretos de urgencia y leyes de presupuesto); a la
ineficacia de las normas tributarias que se hubieran dictado ü-ansgrediendo dicha prohibi-
ción; y, por último, al inicio de la vigencia de las normas tributadas. Todos estos tópicos
son de una importancia sumamente relevante en sede de Derecho Tributario Constitucional.
(*) Texto según modificatoria efectaada por el articulo único de la Ley ? 28390 del 17/11/2004.
1316
DEL RÉGIMEN TRIBÜTAKIO Y PRESUPÜESTAL ART.74
II. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en mate-
ria tributaria
1. Decretos de urgencia
Los decretos de urgencia, también denominados en otras legislaciones constitucionales
y en doctrina como decretos de necesidad y urgencia, reglamentos de necesidad o urgen-
cia, decretos extraordinarios, decretos supremos extraordmarios, decretos presidenciales
de urgencia, disposiciones legislativas provisionales o decretos ley(l); constitayen iastru-
mentas normativos de reconocida existencia en un Estado constitucional, que permiten al
Poder Ejecutivo, representado a través del Presidente de la República, dictar normas con
ñierza de ley en circunstancias extraordinarias y siempre que medie el interés nacional,
debiendo el Congreso avalar su pertinencia, sea en forma expresa o tácita.
Cabe precisar que la doctrina no ha sido pacífica en aceptar su validez(2), hay quienes
están a favor y quienes están en contra; asimismo se advierte que no existe un criterio uni-
forme sobre los caracteres individualizantes que esta figura debiera tener para el reconoci-
miento en un ordenamiento constitucional; sin embargo podemos destacar los siguientesra:
a) Obedece su expedición a circunstancias extraordinarias, que escapan a lo co-
tidiano, como puede ser un desastre provocado por la naturaleza, el hombre o
crisis económicas, u otras calamidades públicas que resulten imprevisibles o
mmmentes.
b) Debe existir riesgo en la demora de la toma de decisión y el asunto respecto al
cual se decide debe ser de interés nacional.
c) Es de nataraleza ü-ansitoria, constituye una solución a una emergencia.
(1) No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el orden constitu-
cional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo actúa en forma legitima amparado
en la propia Constitución del Estado.
(2) CASAS, José Osvaldo. Derechos y garantios constitucionales del contribuyente: A partir del principio
de reserva de ley tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el debate que originó en
la doctrina argentina esta figura, reproduce un párrafo del completo ensayo del académico Horacio García
Belsuace sobre las emergencias en la Constitución nacional: "Como muchos casos que el Derecho presenta,
este es uno de aquellos en que bien puede aplicarse ese conocido dicho de que la mitad de la biblioteca
sostiene una cosa y la obra mitad otra. En efecto, la doctrina está dividida casi sectorialmente a favor o en
contra de la validez formal de los decretos de necesidad y urgencia. Por va. lado, la mayoría de los consti-
tucionalistas niega la validez. Asi lo sostienen Juan A. González Calderón, Segundo V. Linares Quintana,
Germán J. Bidart Campos, Gregorio Badeai y Miguel Ángel Ekmekdjian. Los admmistrativistas, por el
contrario, aceptan la validez formal de tales decretos, pero supeditada a la ratificación o a la confirmación
legislativa. Asi lo sustentan Rafael Bielsa, Benjamín Villegas Basavilbaso, Miguel S. MarienhofF, Manuel
]V[. Diez, Juan Francisco Linares, Juan Carlos Cassagne, entre otros. Entre los constitucionalistas que
aceptan la validez de estos decretos encontramos a Joaquín V. González, Jorge Reinaldo Vanossi, Néstor
P. Sagiiés y Alberto B. Bianciu".
(3) Recomendamos revisar el interesante trabaj o realizado por PLANAS SILVA, Pedro. 'Decreto de urgencia
y 'medidas extraordinarias': notas para su tipificación". En: lus et Ventas. ? 7, Lima, noviembre de 1993,
pp.133 a 158.
3171
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
d) Deben ser convalidados y/o ratificados por el Congreso, ya sea en fonna ex-
presa o tácita.
Como referencia podemos señalar que las Constituciones de Italia de 1947, de España
de 1978, de Brasil de 1988, de Colombia de 1991 y de Argentina de 1994, entre otras, han
recogido esta figura, reconociendo al Poder Ejecutivo esta facultad en casos de emergencia.
En el Perú su reconocimiento constitucional lo podemos verificar en el numeral 19
del artículo 118 de la Constitución de 1993(4:1, que tiene como antecedente al mciso 20 del
artículo 211 de la Constitución de 1979(5), que en una propuesta más abierta permitió su
empleo abusivo por parte de los gobiernos de turno: Alan García Pérez (1985-1990) hizo
uso de esta figura en 1,338 ocasiones, ante las 667 de Fernando Belaimde Terry (1980-
1985) y los 574 decretos de urgencia de Alberto Fujimori Fujimori en un periodo más cor-
to (1990-1992).
En relación a lo expuesto, Francisco Eguiguren PraeliTO refiere que durante la vigencia
de la Constitución de 1979 se usaron y abusaron de los decretos de urgencia, pese a que
dicha Constitución no hizo mención expresa de estos, y como efecto trajo una "mterpre-
tación no pensada" por el constituyente que produjo una mutación constitucional, que ia-
cluso, como bien acota el profesor Marcial Rubio Correara, gozaban de mayores privile-
gios que la ley, ya que se coavirtieron en inatacables, dado que no figuraban en el listado
de normas que podían ser cuestionadas por la acción de mconstitucionalidad.
Estos hechos no solo perturbaron nuestro ordenamiento jurídico, con mtromisio-
nes iaapropiadas del Poder Ejecutivo, sino también preocuparon a nuestros constituyen-
tes, quienes con exceso de cautela e incrédulos de la existencia de instituciones sólidas
en una entonces democracia incipiente de comienzos de los anos noventa, prefirieron ne-
gar la posibilidad al Ejecutivo de hacer uso de decretos de urgencia respecto a la materia
tributaria, así el país se encuentre en una situación de emergencia en que el interés nacio-
nal exija una acción rápida.
(4) Articulo 118, numeral 19 de la Constitución de 1993.- "Corresponde al Presidente de la República dic-
tar medidas exb-aordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y
financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso
puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia".
(5) Articulo 211, numeral 20 de la Constitución de I979-- "Son atribuciones y obligaciones del Presidente de
la República adminisb-ar la Hacienda PúbHca; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias
en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso".
(6) EGUIGUKEN PSAELI, Francisco José. "La legislación delegada y los decretos de urgencia en la Cons-
titación de 1993". En: La. Constitución de 1993. Comisión Andina de Juristas, Lima,1994, p. 183.
(7) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo m. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 145.
1318
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUTUESTAL ART.74
2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria
En esta prohibición constitucional, como hemos señalado, han primado los preceden-
tes, el temor, a su mal uso y, en mi opinión, un exagerado respeto del principio de reserva
de ley, pese a que el constituyente tuvo la oportunidad de mejorar la regulación sobre la
utilización de decretos de urgencia, buscando su equilibrio a través de la intervención del
Congreso, como libiamente se hizo, y de esta forma asegurar su empleo en casos excep-
dónales de necesidades públicas.
En la doctrina nacional se reconoce a Pedro Planas Silva(8), Marcial Rubio Con-eaw
y César Ochoa Cardich(IO), como sus adherentes, quienes entienden correcta la propuesta
de neutralizar la facultad directa del Poder Ejecutivo en legislar materia tributaria, asegu-
raudo la conservación del principio de reserva de ley. Asimismo, considera el último de
los autores mencionados, que además esta prohibición constituye garantía del sistema de
organización poUtica de división de poderes, ante un régimen cuasi-presidencialista, que
según advierte, prevé la Constitución de 1993.
Esta protección al principio de reserva de ley al que aluden los referidos autores,
reside en limitar la acción directa del Poder Ejecutivo en crear impuestos y contribu-
ciernes (como ya se debe haber comentado sí la tiene respecto a tasas y aranceles), m-
cluso en casos de necesidad y urgencia, toda vez que la regulación de dichos tributos se
encuentra reservada en el Poder Legislativo. Sin embargo, a nuestro parecer esta resul-
ta exagerada en casos de necesidad y urgencia que requieren una acción rápida y direc-
ta del ente admmistrador, y no por ello se transgredirfa los fundamentos en los que se
apoya dicho principio, que es conciliar los intereses del Estado con los del ciudadano a
efectos de obtener una exacción justa del tributo, que bien puede hacerlo el Poder Eje-
cutivo en situaciones de excepción, como se le permite con sendas libertades en caso
de delegación de facultades legislativas (decretos legislativos), dado que en gobiernos
democráticos, este también goza de la representación del pueblo, ya que es elegido por
él a través del voto.
(8) PLANAS SILVA, Pedro. Ob. cit. p. 158, expresa su preferencia en cuanto a que las medidas extraordinarias
de necesidad y urgencia no versen sobre materia tributaria en resguardo del principio de legalidad.
(9) El profesor Marcial Rubio Correa manifiesta su acuerdo total, e indica que "uno de los reclamos justos
del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estuviera en manos del Poder Ejecutivo" (RUBIO
CORREA, Marcial. Ob. cit, p. 425).
(10) OCHOA CARDICH, César. "Constiüición financiera. Bases del Derecho Constibicional Tributario". En:
La Constitución de 1993: análisis y comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales ? 10. Comisión
Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 132. 'Dentro de esta acepción cualificada del principio de 'reserva de
ley' resulta coherente que el articulo 74 de la Carta Fundamental haya excluido a los decretos de urgencia
como mstmmentos de la potestad tributaria del Estado. Más aún, si consideramos que el conjunto del texto
fundamental de 1993 consagra un presidencialismo cuasi absolutista debe destacarse lo positivo de esta
previsión constitucional".
319
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
Negar la regulación en materia tributaria vía decretos de urgencia ea casos excepcio-
nales y de urgencia, es legislar sin previsibilidad, ya que ningún país está libre de desas-
tres naturales o de situaciones económicas imprevisibles que hagan peligrar el equilibrio
fiscal, en circunstancias que el Congreso entre en receso o que requieran una pronta deci-
sión; celeridad que como sabemos no caracteriza al Poder Legislativo.
En estas circunstancias, donde no cabe discusión respecto a la presencia del Eje-
cutivo, debe permitirse la regulación de la materia tributaria vía decretos de urgen-
cia. Claro está que estos deben cumplir con los caracteres que expusiéramos en pá-
irafos precedentes. Esta última opinión la comparte un grueso sector de la doctrina
nacional, entre los que destacan los profesores Armando Zolezzi Mollero1', Alber-
to Luis Aráoz Villena(I2), Luis Hernández Berenguel(13), Francisco Eguiguren Praeliclfl
(11) ZOLEZZI MOLLER, Armando. "El régimen teibutario en la nueva Constitución de 1993". En: La Cons-
titución de 1993: análisis y comentarios. Lectoras sobre Temas Constitucionales ? 10. Comisión Andina
de Juristas, Lima, 1994, p. 146. "No resulta fácfl entender el porqué de la prohibición si se reconoce la
necesidad de hacer uso de la legislación de emergencia, precisamente en materia económica y financiera.
Si bien es verdad que durante la vigencia de la Constitución de 1979 los sucesivos gobiernos abusaron de
dicha facultad, no parece que el remedio más conveniente para enfrentar el problema sea su eliminación,
lo que va en contra de la realidad y de lo que ocurre en otros países, como es el caso de España (...). De
otro lado, es preciso señalar que en los países en los que más se ha violado el régimen constitucional en
esta materia es donde existe la facultad, como es el caso de Argentina y Uruguay".
(12) ARÁOZ VILLENA, Alberto Luis. "El principio de legalidad en la nueva Constitución Política del Estado".
En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre 1993, pp. 67 a
68. "Al parecer, los excesos del Poder Ejecutivo en este campo durante catorce años que rigió la anterior
Constitución, han motivado que con un exceso de cautela, el Congreso Constituyente Democrático optara
por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si bien es cierto que existieron tales exce-
sos, no puede negarse que las medidas extraordinarias en materia tributaria son necesarias para regular
situaciones únprevisibles que hagan peligrar la situación fiscal del país cuando el Congreso no esté en
funcionamiento o cuando no pueda dictar las disposiciones legales correspondientes con la premura que
el caso concreto requiera. Por esa razón, tales medidas han debido mantenerse debidamente reguladas
por la propia Constitución".
(13) HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. "El poder tributario y la nueva Constitución". En: Revista dellnstí-
tuto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 y 21. "(...) no constituye un
extremo deseable prohibir que el Poder Ejecutivo pueda, mediante decretos de urgencia, crear, modificar o
suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay situaciones temporales, de extrema necesidad, que
ameritan una mteryención rápida del Poder Ejecutivo -casos de guerra, calamidades públicas, etc.- para
hacerles frente usando el Poder Tributario que en principio debería ser ejercido a través del Congreso,
con medidas de vigencia temporal y cuando el Congreso esté en receso. Empero, esta facultad tendría
que ser regulada de manera que solo pueda ser ejercida en casos excepcionales y bajo el cumpUmíento
de requisitos muy puntuales que impidan el abuso en su ejercicio que se pudo observar en gobiernos
anteriores".
(14) BGUIGURENPRAELI,Franciso José. Ob.cit,pp. 189 a 190. "LanuevaCartaha omitido también sefialar
expresamente qué tópicos quedan incluidos y excluidos dentro de las materias económica y imanciera asignadas
como ámbito de los decretos de urgencia. Tan solo se dispone la exclusión de la materia tributaria, criterio
que nos parece errado e inconveniente. En primer lugar, porque las investigaciones realizadas demuestran que
la mayoría de 'medidas extraordiaarias' que se dictaron al amparo del inciso 20 del articulo 211 estaban
referidos a la creación, modificación, suspensión o exoneración de tributos. Y en segundo lugar, porque
habiéndose establecido la faena, de ley de los decretos de urgencia, se respeta el principio de legaüdad
que es básico en materia tributaria.
Cierto es que se debían corregir los excesos cometidos en todos estos anos, pero para hacerlo resultaba
conveniente mejorar la regulación que fija los requisitos, alcances y el control de los decretos de urgencia.
320
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPÜESTAL ART.74
y Jorge Danos Ordóñezn51, así como los profesores extranjeros García Mullm(16), Rodol-
fo R. Spisso(17), entre otros.
Fiaahnente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la per-
tmencia de esta prohibición, y evaluar la posibüidad de regular de una mejor manera la
utilización de los decretos de urgencia, precisando su naturaleza temporal, determmando
los casos de excepción e interés nacional, e mcorporando mecanismos efectivos de con-
trol parlamentario.
DI. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir
del primero de enero del año siguiente a su promulgación
Las leyes tributarias no son ajenas a la regla de vigencia que establece el artículo
109 de la Constitación de 1993 para la generalidad de las normas, esto es, que la ley es
Excluir la materia tributaria como susceptible de regulación extraordinaria, por este mecanismo excepcional,
solo conUeva una peligrosa restricción que a la postre puede dar pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es
que muchas veces las medidas extraordinarias a dictar mediante decretos de urgencia, requieren tener un
contenido tributario para conjurar sihiaciones apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilización
en este campo, sino de normarla y limitarla".
(15) DANOS ORDÓÑEZ, Jorge. "El régimen tributario ea la Constitución. Estudio preUmmar". En: Themis.
? 29,1994,pp.132 y 133."(...) esa rotonda prohibición puede traer graves consecuencias, no solo entor-
pecer el accionar del gobierno en un mstrumento de política económica tan importante como el tíbutario,
sino porque no permitirá hacer frente con la diligencia necesaria a verdaderas sitaaciones de emergencia
o circunstancias imposibles de prever que requieran que el Congreso se reúna y adopte una solución.
(...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los Decretos de
Urgencia, los contrairestaran con la mcorporación de mecanismos efectivos de control parlamentario, lo
que sia. embargo no se produjo, limitándose más bien a señalar que el Congreso los puede modificar o
(16) GARCÍA MÜLUN, Roque. "Hacia una redefimción del principio de reserva de ley". En: Revista del
Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p. 18. "Cada vez son más
numerosas las Constituciones que admiten una participación decisiva del ejecutivo en el dictado áe la
norma tributaria. Esa participación puede producirse según los casos, por el dictado de las normas con
fuerza de ley en situaciones de emergencia".
(17) SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Depalma. Buenos Aires, 1991,pp.214 y 216:
"En situaciones en que se configura una situación de grave perturbación económica, social o política que
representa un máximo peligro para el país, el Estado tiene la potestad y aun el deber imperioso de poner
en vigencia el derecho de excepción, o sea, un conjunto de remedios extraordinarios desfmados a asegurar
la autodefensa de la comunidad y el establecimiento de la nomialídad social que el sistema político de la
Constitación presupone.
(...) Si bien la doctrina de emergencia da sustento aun acaecímiento de poder, el principio'esencial en materia
de división de poderes indica que el poder que acrece debe situarse siempre en las zonas de competencias
propias del órgano que lo acrecienta, y no asumir facultades inherentes a otro poder. EBo porque, como lo
señala Bidart Campos, el principio de la división de poderes no declina ante la doctrina de emergencia.
Sin menoscabo de eUo, cabe considerar que en situaciones de máxima, en que esté en juego la subsistencia
misma de la Nación, de las provincias o municipalidades del régimen republicano de gobierno, el Poder Ejecu-
tivo puede adoptar provisoria y excepcionaünente por decreto medidas que ordmariamente competen al Poder
Legislativo. La urgencia en dictar la norma o la ineficacia de éUa de existir una previa y pública deBberación,
son circunstancias que pueden, legitimar el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia, por parte
del Poder Ejecutivo".
321
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diado oficial, salvo disposición
contraria de la misma ley que postergue su vigencia.
Sin embargo, tratándose de leyes tributarias existe un supuesto adicional para la
postergación de su vigencia que ha previsto el artículo 74 de la Constitución de 1993,
en caso de que se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad anual, las cuales re-
giran a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
Aunque en rigor técnico debió indicarse "a partir del primero de enero del ano si-
guíente a su publicación", la finalidad de la disposición bajo comentario resulta bastante
clara, que es generar seguridad jurídica y confianza al mversionista, ya que siendo el Im-
puesto a la Renta el máximo representante de los tributos de periodicidad anual, permite
durante el ejercicio fiscal que las empresas planifiquen esta carga tributaria, detenniaan-
do sus obligaciones y beneficios.
De no existir esta disposición correríamos el peligro que leyes tributarias referidas
a tributos de periodicidad anual entren en vigencia en el transcurso del ejercicio, situación
que traería una nueva crisis al principio de seguridad jurídica, toda vez, y tal como advierte
el maestro argentino Héctor VDlegas™, su aplicación resulta inmediata.
Lo expresado en los párrafos precedentes se ve confirmado porAatero Flores Aráoz
(constituyente que propuso su inclusión en el proyecto de la Constitución de 1993), quien
afirmó que este supuesto de postergación de vigencia de la ley tributaria "constituye una
garantía para que los contribuyentes no sufran la modificación de tasas, de formas de co-
branza o cambios de todo el aparato tributario de un ünpuesto a mitad de un ejercicio,
cuando el impuesto es anual y ya se hicieron proyecciones"™.
TV. Las leyes de presupuesto no deben contener normas tributarias
En la doctrina nacional han tratado de explicar esta disposición, de smular redacción
a aquella prevista en el artículo 134.7 de la Constitución española de 1978, Marcial Rubio
Correa™ quien la considera un válido mstrumento para prevenir la desorganización en el
sistema tributario a través de medidas de coyuntura. Jorge Danos Ordónezpu, que la
(18) V¡LIEGAS,íléctoT. Curso definanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8a edición, Astrea, Buenos Aires,
2003,p.242:"Si el heclio imponible es de 'verificación periódica', dio significa que tal hecho generador
es el resultante de un conjunto de actos que se desarrollan en un periodo temporal (p. ej. El impuesto a las
ganancias que grava los ingresos que se van produciendo durante el ejercicio). En este caso, se tiene por
acaecido el hecho imponible en el último instante del periodo en el cual se computan los ingresos. Si se
produce una modificación legislativa durante el curso del ejercicio, la alteración es válida y no retroactiva,
puesto que el hecho ünponible no se tuvo aua por realizado".
(19) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de Debates del Pleno - 1993, Tomo II, publicación oficial,
. Lima, julio de 1998.
(20) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit, p. 426: "Si se autorizara incluir tíbutos allí, podría desorganizarse
el sistema tributario nacional, con medidas de conyuateu-a para 'cerrar la brecha fiscal', olvidándose de
todo esto debe ser materia de una planificación cuidadosa y no de reacciones de momento".
(21) DANOS ORDÓNEZ, Jorge. Ob. cit, p. 143. Esta disposición la explica "en razón de que la aprobación de
la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a través de un procedimiento parlamentario sometido a importantes
322
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPÜESTAl ART.74
justifica por las limitaciones en el debate que tiene la aprobación de la ley de presupues-
to, y César Ochoa CardichCT quien sostiene que su motivación se encuentra en una razón
técnica que tiene como sustento el principio de exclusividad presupuestaria.
Nosotros nos afiliamos con quienes suscriben su posición a favor de la creación de
este límite material al contenido de las leyes de presupuesto, con el fm de evitar, al igual
que sucede en los decretos de urgencia, que constituyan fuente del Derecho Tributario.
Por ello, creemos válidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores citados,
que resumimos en razones de seguridad jurídica y técnica legislativa, que tienen sustento
en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el sistema de aprobación especial que
es sometida, que limita el debate parlamentario al establecer plazos para la presentación del
proyecto de ley y su aprobación(23), y en la conservación de un sistema tributario ordenado.
Finalmente, quisiéramos dejar planteados dos cuestionamientos cuyas respuestas pu-
dieran ser requeridas en el futuro: a) Si la prohibición alcanza a las "leyes de acompana-
miento", que en nuestro país la constituyen las leyes de endeudamiento y equilibrio íman-
ciero, o mucamente está referida a la ley de presupuesto, y; b) Si la prohibición solo está
referida a las normas tributarias sustanciales que crean, modifican o suprimen tributos, o
se incluye a las normas adjetivas reguladas por ley y referidas a la aplicación del tributo.
Al respecto tenemos opiniones a favor y en contra, conforme expuso Saturnina Mo-
reno González(24), pero creo que por prudencia y en un afán práctico, el legislador debe-
ría excluir las normas taibutarias sustantivas y adjetivas de la ley de presupuesto y normas
complementarias, a efectos de evitar cualquier cuestionamiento respecto a este requisito
formal de constitucionalidad.
limitaciones para el debate, sobre todo áe índole temporal. Por ello se quiere evitar que la ley de presupuesto
se convierta en un cajón de sastre, porque en materia tributaria requiere un debate parlamentario serio y
pormenorizado".
(22) OCHOACARDICH, César. Ob. cit.,p. 138: "El principio de exclusividad presupuestaria tiene su origen en
el derecho presupuestario o de los gastos públicos (...). En cuanto a la exclusión en la Ley de Presupuesto
de normas sobre materia tributaria no hay unifoimidad de criterios en la doctrina. Así, se sostiene que los
tributos tienen relación directa con los contenidos económicos del Presupuesto. De otro lado, el principio
de exclusividad presupuestaria fue adoptado en el articulo 199 de la Constitución de 1979 que estableció
que las leyes de carácter tíbutario que sean necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse
independientemente y antes de la Ley de Presupuesto".
(23) De acuerdo a los artículos 78 y 80 de la Constitución de 1993, la autógrafa de la ley de presupuesto debe
ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrario entra en vigencia el proyecto
de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo, debiendo precisarse que el plazo para
presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de agosto.
(24) MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. "La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del
Derecho Tributario". En: Análisis Tributario. ?s 200, 202 y 203. Asesoramiento yAaáüsis Laborales
S.A.C., Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artículo 134 de la Constitución Española de
1978, que contiene una prohibición material a la Ley de Presupuesto similar a aquella que recoge nuesfra
Constitución, consideramos que los aportes y alcances que expone sobre los problemas iatenpretativos que
suscita dicho artículo, resultan válidos pma nosotros.
323
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
V. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de
lo que establece el artículo 74
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 204 de la Constitución de 1993, no tiene efec-
to retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional una
norma en todo o en parte, habiendo optado el constituyente por los efectos a futuro de las
sentencias de mconstitucionalidad, en una clara mtención de preservar los actos dictados
y ejecutados durante la vigencia de la ley inconstitucional, a fin de no perturbar el princi-
pió de seguridad jurfdica.
Respecto a la negativa de reconocer el efecto retroactivo de las sentencias del Tri-
bunal Constitucional, José Antonio Tü-ado Bairera(25) señala que "la debida comprensión
del modelo de control constitucional diseñado en nuestra Constitución permite explicar
las razones por las cuales se mantiene el efecto no retroactivo de las sentencias declara-
torias de inconstitucionalidad de las leyes. En efecto, al existir la posibilidad de acudir a
cualquier juez y lograr en un proceso ordinario la inaplicación de la ley inconstitucional,
no existen mcentivos razonables para lograr que la sentencia constitucional tenga efec-
to retroactivo puesto que los beneficios que una situación como esa brinda, se consiguen
a través de la existencia del control difuso de control de constitucionalidad de las leyes.
En este sentido, solo aquellos sistemas en los cuales el control de constitucionalidad de
las leyes se encuentre limitado a un órgano concentrado como el Tribunal Constitucio-
nal es que resulta ünperativo otorgar determinados niveles de retroactividad a las sen-
tencias dictadas en procesos de control de constitucionaUdad, situación que no se pre-
senta en nuestro caso".
Sin embargo, la Constitución de 1993 establece una excepción a la regla general co-
mentada, en casos de violación de las disposiciones contenidas en el artículo 74, previen-
do de esta forma la sanción de nulidad de aquellas normas tributarias dictadas en infracción
a dicho artículo, lo cual conllevaría a devolver lo indebidamente pagado.
Esta eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de iaconstitucionaUdad de nor-
mas tributarias, conforme al mandato del artículo 74 de la Constitución de 1993, plantea
serios problemas en nuestro modelo de jurisdicción constitucional, pese a que se trata de
una disposición decididamente garantista que privilegia la efectividad del control de cons-
titucionalidad y legalidad en la materia tributaria, pero que también puede crear una gra-
ve inestabilidad política y/o económica, perturbando intereses superiores respecto a los
que se han visto afectados por la ley inconstitucional, situación que sin lugar a dudas re-
chaza nuestro ordenamiento.
Por ello, a través, primero del artículo 40 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional aprobada por Ley ? 26435, y actualmente por el artículo 81 del Código
Procesal Constitucional aprobado por Ley ? 28237, se reguló este efecto retroactivo de
(25) TIRADO BAESERA, José Antonio. "La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de nonnas tributarias
y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano". En: Norméis Legales. Tomo 324, Trujillo, p. 44.
324
DEL RÉGIMEN TKIBÜTABIO Y PRESUPÜESTAL ART.74
las sentencias del Tribunal Constitucional, permitiéndosele modular sus decisiones y resol-
ver respecto a las situaciones jurídicas referidas a su vigencia, evaluando el entorno eco-
nómico, jurídico y político, a fin de otorgarle efectos a futuro o retroactivos a su sentencia.
Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro Tribunal
Constitucional, siendo el caso más reciente la acción de inconstitucionalidad iaterpues-
ta por la Defensoria del Pueblo contra diversas ordenanzas expedidas por la Mumcipali-
dad Distrital de Santiago de Surco que aprobaban el régimen tributario y los importes de
arbitrios municipales correspondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de
pronunciamiento mediante resolución de fecha 11 de noviembre de 2004, publicada en el
diario oficial El Peruano del 14 de marzo de 2005, la que para finalizar reproducimos en
lo que corresponde a los párrafos pertmentes:
"(..-)
67. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de m-
constitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex
tune), mvolucraria la devolución o compensación de la totalidad de lo recauda-
do de acuerdo a lo establecido en el Código Tributado, por tratarse de pagos in-
debidos. Esta posibilidad -dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y
la vigencia de sus efectos, situación que se agrava, considerando que es una pro-
blemática que se reproduce a nivel nacional-, crearía un caos financiero y admi-
nistrativo municipal en perjuicio de los propios contnbuyentes, a quienes final-
mente se busca garantizar.
Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos, ha-
rían mviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en
día deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestión municipal.
Este, a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su
facultad excepcional de declarar la mconstitucionalidad con efecto retroactivo.
68. Yes que, en la valoración, de las consideraciones expuestas, el principio de uni-
dad de la constitución y el de concordancia práctica, nos obliga a buscar un jus-
to equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando ser-
vicios y el respeto a los principios constitucionales para la creación de tributos.
69. Este tipo de evaluación, en casos de sentencias que anulan tributos, es una con-
sideración que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en
cuenta en varias ocasiones. De ahí que se afirme que:'(...) cuando se dicten sen-
tencias mulatorias de tributos que han estado cobrándose por mucho tiempo,
los efectos retroactivos de aquellas pueden producir serias dislocaciones en las
finanzas públicas, pues el Estado o la entidad pública correspondiente se verían
obligadas a devolver grandes sumas de dinero üegítimamente recaudadas. A fin
de evitar estos problemas, se utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensio-
nando sus efectos hacia futuro (...)' (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. "La tipo-
logía de las sentencias constitucionales con efectos fiscales". En: Revista Espa-
mía de Derecho Constitucional. Año 14, ? 41, p. 240).
3251
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL RÉGIMEN TMBUTAMO Y PRESUPÜESTAL ART.74

Seria iirazonable que, a consecuencia de la decisión de un Tribunal Constitu- REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

cional, la solución brindada resulte más perjudicial que el hecho de que la nor-
ma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurídico.
(...)
Con respecto a este artículo podría revisarse también la STC Exp. ? 00004-2011-PI/TC, referida
al requisito endógeno de la "materia económica y financiera" respecto a los decretos de urgencia
(NOTA DEL EDITOR).

76. Oteo aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, eg que aun cuando se hable
de cobros indebidos por vicio de nulidad en la producción de normas, mngúa ciu-
dadaao podría desconocer que lo recaudado fue utüizado para financiar servicios
finahnente brindados. La discusión sobre el monto que corresponde a lo debida-
mente pagado y el que resultó excesivo es algo que únicamente puede ser deter-
minado en cada caso particular; pero ello no es consistente con una política de
devolución m foto, cuando en la práctica se generaron costos de administración.

77. La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impi-

de que, con justa razón, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trá-
mite, así como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea
la de ejecutar el cobro de deudas originadas ea las normas declaradas mconsti-
tucionales. Con eUo, se impide la aplicación de normas iaconstitucionales a he-
chos pasados que no hayan quedado agotados".

BIBLIOGRAFÍA

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