Tema 2: Las fuentes del Derecho.

1. Concepto y regulación de las fuentes del Derecho.

1.1. Conceptos de fuentes del Derecho.
- Utilizamos la expresión “fuentes del Derecho” en dos sentidos:
- En un sentido material, para referirnos a las fuerzas sociales que
producen las normas que forman parte del ordenamiento jurídico.
- En un sentido formal aludimos al modo de expresión que asume la
norma jurídica.
1.2. Regulación de las fuentes del Derecho.
- La regulación de las fuentes del Derecho se encuentra en tres regulaciones
superpuestas:
- El Código Civil:
- En su artículo 1.1 habla de las fuentes del Derecho, pero a día
de hoy hay que matizarlo por la existencia de la Constitución y
el Derecho comunitario.
- Hay que tener en cuenta los Código civiles autonómicos.
- La Constitución:
- Es una norma jurídica de naturaleza legal. Es la ley fundamental
de nuestro sistema jurídico.
- Mantiene vigente la regulación de las fuentes del CC, pero lo
amplía o modifica en algún aspecto.
- El art. 9.3 CE regula los siguientes principios:
- Jerarquía normativa: según su forma se le asignan
diferentes rangos.
- Distribución de competencias: Se ordenan materias
susceptibles de regulación por las distintas instituciones
dotadas de poder normativo.
- Atribuye a sus normas eficacia directa.
- Derecho Comunitario:
- Supone la incorporación de las normas europeas.
- La Unión Europea ejerce competencias cedidas por los Estados
miembros.
- Excluyen la posibilidad de dictar normas internas sobre la
misma materia.
2. La Ley
2.1. Concepto y tipología.
- En sentido estricto, la ley sólo es la norma que emana del poder legislativo,
siempre que siga el procedimiento establecido.
- En un sentido intermedio, se considera ley a las llamadas normas con rango
de ley.
- En sentido amplio, la ley sería cualquier norma escrita perteneciente al
ordenamiento jurídico positivo nacida de la organización política del Estado.
2.2. Los Tratados internacionales.
- Se requiere su publicación a través del art. 1.5 CC.
- Según el art. 96 CE, una vez aprobados pasan a formar parte del
ordenamiento interno.
- Se deben colocar como normas con rango de ley.
- Solo podrán ser derogados según lo establecido en el propio tratado o en el
Derecho Internacional.
2.3. El Derecho de la Unión Europea.
- La UE ha ido creando un verdadero ordenamiento jurídico que debe ser
articulado y asumido por los estados miembros.
- Formado por:
- El Derecho originario o Derecho primario: Formado por los Tratados
Constitutivos de las Comunidades Europea y por el Acta Única.
- El Derecho Derivado: Formado por los reglamento y las Directivas.
Son normas que emanan del Consejo y de la Comisión.
- Los Reglamentos: Son obligatorios en todos sus elementos y
directamente aplicables en los Estados miembros sin necesidad
de un acto de transposición al ordenamiento interno.
- Las Directivas: Son obligatorias sólo en cuanto al resultado,
dejando cierta libertad. Necesitan un acto de concreción por los
Estados.
- Las Decisiones: Son obligatorias en todos sus elementos para
todos sus destinatarios.
2.4. Leyes orgánicas y leyes ordinarias.
- Según el art. 81 CE, las leyes orgánicas son las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los
Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general.
- Para su aprobación, modificación o derogación se precisa la mayoría
absoluta del Congreso.
- Para el resto de las materias, se regularan por ley ordinaria.
- Para su aprobación, modificación y derogación solo se necesitará mayoría
simple.
2.5. Otras normas con rango de ley.
- Normas que tienen el mismo valor que la ley, pero que no emanan del
Parlamento, sino del Gobierno.
- Delegación legislativa:
- Las Cortes Generales encarga al Gobierno legislar sobre
algunas materias.
- Se regula por el art. 82.1 CE, quedan excluidas las materias
reservadas a la ley orgánica.
- La Delegación puede llevarse a cabo a través de una ley de
bases (se fija el objetivo, el alcance y los criterios a seguir), o a
través de una ley ordinaria.
 - Debe hacerse de forma expresa, para una materia concreta y
con fijación del plazo para su ejercicio.
- El Decreto Ley. Art. 86 CE.
- Es una norma con rango de ley dictada por el Gobierno en caso
de extraordinaria y urgente necesidad.
- Para que se convierta en ley debe ser convalidada
posteriormente por el Congreso, en el plazo de los treinta días
siguientes a su publicación.
- Están sujetos al control del TC y no pueden regular sobre las
materias reservadas a ley orgánica.
2.6. Normas con rango inferior a la ley: los Reglamentos.
- Regulados por el art. 97 CE.
- En nuestro ordenamiento existe un conjunto de normas escritas que se
encuentran subordinadas a la ley y que emanan del poder ejecutivo.
- La potestad reglamentaria al Gobierno, a sus miembros y a las Cámaras.
- No pueden regular con respecto a materias de ley ordinaria u orgánica.
- Son verdaderas normas jurídicas, pues cumplen con los principios de
generalidad y abstracción.
- en función de quiénes pueden aprobarlas:
- Reglamentos en sentido estricto, del Gobierno de la nación. Se
denominan Real Decreto o Decretos.
- Órdenes ministeriales. No son sancionados por el Rey.
- Circulares, instrucciones…
3. La costumbre.
- La costumbre es una norma jurídica creada por una conducta social uniforme
acompañada de la convicción de ser de obligado cumplimiento.
- Los caracteres son:
- Su formación es espontánea y paulatina, pues se crean por la
repetición durante un tiempo de una determinada conducta.
- Aunque no escrita, es una norma jurídica fuente de Derecho en
sentido estricto, existiendo una conciencia social de que es obligatoria.
- Sólo rige en defecto de ley aplicable.
- No debe ser contraria a la moral ni al orden público.
- Para hacerla valer ante los tribunales, debe ser alegada y probada por
quién la invoca, tal y como exige el srt. 1.3 CC.
- Ha perdido gran parte de su antigua importancia, dada la proliferación de
leyes a la que se asiste en las sociedades modernas.
- Tiene un papel trascendente en la existencia de Derechos civiles especiales.
4. Los principios generales del Derecho.
- El precepto asigna a los principios generales del Derecho una doble función
normativa e integradora:
 - Tiene carácter normativo, porque son auténticas normas jurídicas,
aplicables en defecto de ley o costumbre. Permite considerar completo
a nuestro ordenamiento jurídico, evitando lagunas.
- Los principios generales del Derecho tienen carácter informador del
ordenamiento jurídico, lo que significa que son criterios que han de ser
tenidos en cuenta para matizar las consecuencias injustas.
5. El valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho
- Puede hablarse en:
- En un sentido amplio, los criterios establecidos por los jueces y
tribunales, al interpretar y aplicar las normas, lo que incluye a la
denominada jurisprudencia menor o de instancia, procedente de las
Audiencias Provinciales.
- En sentido estricto, el término hace referencia a la doctrina sentada
por el Tribunal Supremo.
- La doctrina del TS está sujeta al ordenamiento jurídico y como el resto de los
órganos jurisdiccionales, debe resolver los asuntos que conozca, por lo que
no es una fuente del Derecho.
- No significa desconocer la importante labor de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo.