TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

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Relatoría

FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA – NULIDAD EN EL PROCESO PENAL: Quien alega la existencia

de una nulidad, toma para si la carga procesal de demostrar la existencia de la misma, aduciendo su
configuración estricta.

No obstante, siempre que se presente una irregularidad al interior de la actuación, la parte a quien le afecta
puede solicitar la declaratoria de la misma, demostrado la afectación clara y evidente de las garantías
fundamentales, siempre que concurran los principios que rigen esta figura jurídica, como lo son, taxatividad,
protección, trascendencia, convalidación, conservación, residualidad e instrumentalidad. En lo que hace al
principio de taxatividad, los artículos 455 y subsiguientes de la Ley 906 de 2004, enseñan que existen tres
clases de nulidades al interior del proceso penal, a saber, nulidad derivada de la prueba ilícita, nulidad por
incompetencia del juez y nulidad por violación de garantías fundamentales, todas enmarcados dentro de la
denominada ineficacia de los actos procesales, según el cual, son incapaces de producir efectos jurídico
alguno, las actuaciones que trasgredan los presupuestos contenidos en los mentados artículos. Bajo dicho
contexto, quien alega la existencia de una nulidad, toma para si la carga procesal de demostrar la existencia
de la misma, aduciendo su configuración estricta, en alguno de los presupuestos propios del libro tercero,
título sexto del C.P.P.

FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA – ROL DEL JUEZ FRENTE AL PREACUERDO: Control sobre la
actuación de negociación y control sobre el sustento probatorio de las conductas imputadas en la
negociación.

La normatividad ya mencionada, impone tanto en materia de allanamiento en la imputación, como en el caso

de preacuerdos, la intervención obligatoria del juez de conocimiento para que profiera el fallo condenatorio,
en primer lugar, haciendo un control sobre la actuación de negociación, es decir, un examen en donde se
constate que el preacuerdo se realizó sin vicios del consentimiento y con respeto por los derechos
fundamentales y garantías procesales y, en caso de un error de legalidad, de garantía o de estructura, lo pueda
rechazar; en segundo lugar, control sobre el sustento probatorio de las conductas imputadas en la
negociación, es decir, verificar la concurrencia de evidencias y de elementos mínimos de prueba que, permitan
verificar la responsabilidad del acusado con los presupuestos de tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad de la
conducta aceptada por el incriminado, además de la autoría (artículo 327 inciso 3° y artículo 381 del C.P.P.) y,
finalmente, que la situación fáctica referida en el escrito presentado por las partes sea idéntica a los hechos
imputados con miras a que se predique consonancia con la adecuación típica plasmada en el escrito de
preacuerdo.

FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA – ACTUACIÓN DEL JUEZ ANTE PREACUERDO EN DONDE SE

VARIÓ LA CALIFICACIÓN JURÍDICA POR VIOLENCIA INTRAFAMILIAR: El Juez debe analizar primero, si
la variación de la calificación jurídica se hallaba ajustada a derecho y respetaba los parámetros legales;
segundo, si era procedente la modificación de la conducta punible cuando se procede por el delito de
feminicidio y, tercero, si la rebaja por allanamiento a cargos constituía el único beneficio concedido
con ocasión del preacuerdo.

Por tales hechos, la Fiscalía imputó cargos de feminicidio en grado de tentativa, misma calificación jurídica
que mantuvo en la acusación radicada ante el juez de conocimiento. No obstante, antes de la audiencia de
juicio oral, el ente acusador radicó acta de preacuerdo a través del cual: (i) En fase de juzgamiento, previo a
dar inicio a la audiencia de juicio oral, varió la calificación jurídica para señalar que la conducta por la que
realmente se procedía en este asunto era la de violencia intrafamiliar; y (ii) modificados los cargos, dispuso
que por el allanamiento era viable conceder una rebaja de la tercera parte de la pena. En ese contexto, para
determinar la procedencia del preacuerdo debía el funcionario judicial analizar, primero, si la variación de la
calificación jurídica se hallaba ajustada a derecho y respetaba los parámetros legales; segundo, si era
procedente la modificación de la conducta punible cuando se procede por el delito de feminicidio y, tercero,
si la rebaja por allanamiento a cargos constituía el único beneficio concedido con ocasión del preacuerdo.

FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA – ACTUACIÓN DEL JUEZ ANTE PREACUERDO EN DONDE SE

VARIÓ LA CALIFICACIÓN JURÍDICA POR VIOLENCIA INTRAFAMILIAR YA PRESENTADA LA ACUSACIÓN
POR FEMENICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA: clara retractación de la víctima en punto de la presunta
forma como ocurrieron los hechos, lo que, primero alteraría la situación fáctica y segundo, no podría
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dar lugar a la inmediata modificación del ilícito, en la medida que la retractación por sí misma no
destruye las afirmaciones anteriores y obliga a una valoración probatoria detallada para lograr
establecer con certeza en donde fue que la declarante respetó la verdad.

Por tal situación procesal, es que resulta extraño que, surtida la acusación y a través de un preacuerdo, se
pretenda una variación de la calificación que, en circunstancias normales, solo procedería en la sentencia.
Ahora, podría pensarse que, en efecto, el cambio de adecuación típica obedeció a la concurrencia de una
prueba sobreviniente que desacreditaba por completo la conducta inicialmente considerada, pero es que en
este caso lo que se encuentra, más que una nueva prueba, es la clara retractación de la víctima en punto de
la presunta forma como ocurrieron los hechos, lo que, primero alteraría la situación fáctica y segundo, no
podría dar lugar a la inmediata modificación del ilícito, en la medida que la retractación por sí misma no
destruye las afirmaciones anteriores y obliga a una valoración probatoria detallada para lograr establecer con
certeza en donde fue que la declarante respetó la verdad. Lo anterior cobra mayor importancia si se tiene en
cuenta, primero, que se trata de una versión que no ha sido escuchada en juicio y, segundo, que verificadas
las audiencias previas de formulación de acusación y preparatoria, se encuentra que la declaración de la
víctima no es la única prueba con que cuenta la fiscalía, por el contrario se advierten elementos
trascendentales que pueden dar cuenta de la verdad de lo ocurrido y de la verdadera intención del agresor,
como lo es el dictamen médico que determina las heridas causadas, la historia clínica de la víctima, y la posible
concurrencia de antecedentes de agresión, que se pretenden probar con el oficio del 28 de octubre de 2018
y el informe de investigador de campo del 06 de febrero de 2019, además de otros testigos citados al proceso.

FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA – NULIDAD DE VERIFICACIÓN DE PREACUERDO CON

VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA FUNDAMENTADA EN TRETRACTACIÓN DE LA VÍCTIMA:
Irregular actuación de la Fiscalía al variar la calificación jurídica antes de iniciar el juicio.

En ese contexto, resulta sorprendente que la sola retractación previa al juicio, que por demás es común en
contextos de agresiones que convocan a miembros de una familia, sea suficiente para que la titular de la
acción penal cambie la calificación judicial como si se tratara de un delito querellable o si fuera la víctima la
que calificara el ilícito en el que se encuentra inmerso su denunciado. Es que recuérdese que la carga
argumentativa en torno a establecer la modificación de la calificación del tipo penal es bastante amplia, y
obliga al fiscal precisar las razones fácticas y jurídicas precisas que deslegitiman la adecuación dada hasta ese
momento, situación que en este caso solo se supeditó a un simple escrito allegado por la víctima, quien, por
demás, atendiendo la relación familiar sostenida, está claramente inclinada a favorecer a su agresor. Así, no
comprende la Sala bajo qué circunstancia, presentada la acusación y estando pendiente de dar inicio al juicio
oral, la Fiscalía resuelve simplemente variar la calificación jurídica como si la investigación realizada previo a
la acusación y las demás pruebas recolectadas fueran insuficientes para sostener la responsabilidad imputada.
Si ello es así, lo único que puede concluir esta Corporación es que, o la Fiscalía, en un acto desleal desde el
inicio del proceso, infló la imputación para lograr un preacuerdo como el que aquí se presenta, o está tratando
de conceder un doble beneficio al acusado a través de la alteración de la calificación jurídica, ambas
situaciones ampliamente reprochables.

FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA – IMPOSIBILIDAD LEGAL DE CELEBRAR ACUERDOS: Se tipificó

el feminicidio como un delito autónomo, para garantizar la investigación y sanción de las violencias
contra las mujeres por motivos de género y discriminación, disposición normativa que en su artículo
5° prevé la prohibición de celebrar acuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias.

Aclarado, entonces, que no existió la suficiente justificación para variar la acusación, lo que se advierte es que
es que el preacuerdo, como lo consideró el juez de primera instancia, no respetó el marco de legalidad que
le es aplicable, por dos razones específicas, a saber: En primera medida, desde la imputación se ha venido
sosteniendo que estamos en presencia del delito de feminicidio en grado de tentativa, y esa calificación no se
desvirtuó con la suficiencia exigida, al proceso son aplicables las normas propias de la Ley 1761 de 2015 que
tipificó el feminicidio como un delito autónomo, para garantizar la investigación y sanción de las violencias

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contra las mujeres por motivos de género y discriminación, disposición normativa que en su artículo 5° prevé
la prohibición de celebrar acuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias.

FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA – PREACUERDO IMPLICABA DOBLE BENEFICIO: La concesión

de una disminución de la tercera parte de la pena, advertiría que se está concediendo un doble
beneficio al acusado.

Y en segundo lugar, porque aún si se pasara por alto lo dispuesto en la citada Ley, la imposibilidad de variar
la calificación en los términos expuestos y la concesión de una disminución de la tercera parte de la pena,
advertiría que se está concediendo un doble beneficio al acusado, contrariando lo dispuesto en el artículo 351
del C.P.P. Bajo tales señalamientos, comparte esta Corporación la conclusión del Juez de primera instancia
para considerar que, en efecto, el preacuerdo no estaba llamado a aprobarse en la medida que no respetaba
el principio de legalidad y los parámetros jurisprudenciales que sobre el particular ha dispuesto la Corte
Suprema de Justicia.

FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA – ENFOQUE DE GENERO EN LA INVESTIGACIÓN DEL ILÍCITO:

La investigación debe ser más exhaustiva para propiciar la verdadera justicia que le permitan acceder
a medidas de protección oportunas y eficaces.

Finalmente, considera relevante este Tribunal recordar a la Fiscalía que es criterio constante y permanente de
la Corte Suprema de Justicia el considerar que en eventos de agresiones físicas contra mujeres, por su
condición de tal, evento que fue inicialmente considerado en este caso para señalar que se trataba de un
delito de feminicidio, la investigación debe ser más exhaustiva para propiciar la verdadera justicia que le
permitan acceder a medidas de protección oportunas y eficaces en el contexto del llamado enfoque de
género. (…) Llamado que se hace con el fin de insistir en que la fiscalía está en una obligación, aun mayor en
delitos como el presente, para verificar los hechos realmente probados tanto en la imputación como en la
formulación de acusación y así poder establecer cuando la retractación de la víctima se compadece con la
realidad, o cuando esta busca legitimar agresiones de su victimario, para así poder dar aplicación al enfoque
de género.

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 REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO
“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN”
Ley 1128 de 2007
SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL

RADICACIÓN : 15757318900120200010401
PROCESADO : VÍCTOR ALFONSO CHAPARRO CORONADO
DELITO : FEMINICIDIO EN GRADO D TENTATIVA
PROCEDENCIA : JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SOCHA
MOTIVO : APELACIÓN DE AUTO
DECISIÓN : CONFIRMA
ACTA DE DISCUSIÓN N° 121 del 22 de octubre de
APROBACIÓN :
2021
MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno
(2021

ASUNTO POR DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado en contra del auto de fecha
06 de agosto de 2021 proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha, a través
del cual declaró la nulidad de la verificación de preacuerdo evacuada el 13 de abril de 2021.

H E C H O S:

Según el escrito de acusación que obra en el expediente, en horas de la noche del 27 de

octubre de 2018, VÍCTOR ALFONSO CHAPARRO CORONADO y MARÍA LUCILA
BUITRAGO GÓMEZ, compañeros permanentes desde junio de 2016, se
encontraban departiendo e ingiriendo bebidas alcohólicas en un establecimiento comercial
del municipio de Paz de Río, y debido a que a la señora BUITRAGO se le perdió el celular,
se presentó una pelea en la que resultó involucrado VÍCTOR ALFONSO, su compañera le
dijo que no peleara, que se fueran para la casa, pero él procedió a agredirla verbalmente y
saliendo de allí, en el puente que queda a las afueras del municipio, le propinó puños y
Causa Penal 15757318900120200010401 Tentativa de Feminicidio

patadas, sin detenerse, a pesar de que ella le suplicaba para que no le pegara más,
viéndola sangrar debido a las múltiples heridas causadas, luego la arrastró por varios
metros, mientras la amenazaba que la iba a matar. Al llegar a la casa la empujó sobre la
cama y le dijo que si se movía de ahí la buscaba y la mataba, por lo que ella debió
permanecer junto a la cama hasta que él se durmió y amaneció, luego llamó a la Policía,
que la llevó al hospital donde la internaron debido a las lesiones que presentaba.

Desde que la señora MARÍA LUCILA BUITRAGO GÓMEZ formuló la denuncia, señaló que
las agresiones físicas y verbales han sido reiterativas y que VÍCTOR ALFONSO
CHAPARRO CORONADO, la intimida diciéndole que si se va de la casa, la busca y la
mata, aspecto corroborado en la Fiscalía 11 Local de Paz de Río, donde allega copia de la
Noticia Criminal Número 156936000218201700004, que por hechos sucedidos el 08 de
enero de 2017, se adelantó ante ese despacho y la Comisaría de Familia de Paz de Río.

ANTECEDENTES PROCESALES.

1.- Por los anteriores hechos, en audiencia del 29 de agosto de 2019, ante el Juzgado
Promiscuo Municipal de Paz de Río con Función de Garantías, la Fiscalía Sexta Delegada
ante los Juzgados Penales del Circuito, imputó cargos al señor VÍCTOR ALFONSO
CHAPARRO CORONADO como autor de la conducta punible de feminicidio en grado de
tentativa.

3.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de
Río, judicatura ante al cual la Fiscalía presentó el correspondiente escrito de acusación y
se llevó a cabo audiencia preparatoria.

4.- El 04 de noviembre de 2020, fecha prevista para dar inicio al juicio oral, la Defensa del
acusado solicitó la preclusión de la acción penal, con fundamento en la causal prevista en
el numeral 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, solicitud que fue despachada
desfavorablemente en la misma diligencia.

5.- En auto del 04 de noviembre de 2020, el titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de
Paz de Río manifestó su impedimento para seguir conociendo del proceso, en virtud de la
preclusión decidida, por lo que remitió las diligencias a su homólogo del municipio de
Socha.
Causa Penal 15757318900120200010401 Tentativa de Feminicidio

6.- En proveído del 26 de noviembre de 2020, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha
aceptó el impedimento manifestado y avocó conocimiento de las diligencias, fijando fecha
y hora para llevar a cabo audiencia de juicio oral.

7.- El 05 de abril de 2021, la Fiscalía radicó escrito de preacuerdo ante el juzgado de

conocimiento, a través del cual varió la calificación jurídica inicialmente prevista, tras
considerar que las nuevas manifestaciones de la víctima demostraban la ausencia del
elemento volitivo del tipo penal y obligaban a hacer una readecuación típica para ajustar la
acusación al delito de violencia intrafamiliar. A partir de tal modificación, informó que el
acuerdo al que habían llegado las partes consistía en la aceptación de responsabilidad por
parte del acusado del tipo penal de violencia intrafamiliar, para lo cual se le reconocería un
descuento de la tercera parte de la pena a imponer.

8.- La audiencia de verificación de preacuerdo se evacuó el 13 de abril de 2021, diligencia

en la que el juzgado de conocimiento, luego de advertir que la aceptación preacordada se
hizo de manera libre consciente y voluntaria, aprobó el acuerdo, anunció el sentido del fallo
y fijó fecha y hora para llevar a cabo audiencia de Lectura de fallo

PROVIDENCIA IMPUGNADA:

Si bien el juzgado había señalado que en dicha oportunidad se llevaría a cabo audiencia
de lectura de fallo, el 06 de agosto de 2021 varió la diligencia y decretó la nulidad de la
verificación del preacuerdo, tras estimar que el mismo trasgredía el principio de legalidad,
por lo que improbó el preacuerdo suscrito, decisión que tomó tras señalar, primero, que era
necesaria la existencia de un mínimo de prueba inherente a la modificación de la
calificación jurídica y, segundo, que el artículo 5° de la Ley 1761 de 2015, prevé que la
persona que incurra en el delito de feminicidio no podrá celebrar preacuerdos sobre los
hechos imputados y sus consecuencias.

DE LA IMPUGNACIÓN:

En contra de la providencia que acaba de reseñarse la defensa de la acusada interpuso

recurso de apelación, pretendiendo que se revoque el auto emitido y, en su lugar, se ordene
al despacho que emita la respectiva sentencia, con fundamento en los siguientes
argumentos:
Causa Penal 15757318900120200010401 Tentativa de Feminicidio

1.- El juez de primera instancia no aclaró dentro de las consideraciones de su providencia,

cuál fue la presunta vulneración de derechos fundamentales que se presentó, de qué forma
se materializó, ni mucho menos respecto a cuál de los sujetos procesales se presentó.

2.- El preacuerdo que en este asunto se ha presentado al juez de conocimiento, derivó de

la misma manifestación de la víctima, quien aseguró a la fiscalía, en una nueva versión de
los hechos, que su compañero permanente nunca intentó matarla y que lo que manifestó
lo hizo en un momento de ira y dolor que nunca pensó tomaría la relevancia que logró,
motivo por el cual la Fiscalía se vio en la imperiosa necesidad de modificar la calificación
jurídica para acusar por el delito que realmente procedía como es el de violencia
intrafamiliar.

3.- Si bien es cierto los preacuerdos se encuentran limitados para el delito de feminicidio,
en este evento el mismo se efectuó una vez modificado el tipo penal por el que se debía
proceder, que no es otro diferente al de violencia intrafamiliar.

4.- La sala debe analizar de fondo en el control formal, teniendo en cuenta las
manifestaciones hechas directamente por la víctima que modifican abruptamente la
calificación jurídica entregada a al acusado y privado de la Libertad, si efectivamente es
improcedente que se hubiera suscrito el acuerdo en los términos para los cuales se
registró.

5.- En este asunto, la fiscalía respetó la situación fáctica y ajustó la calificación jurídica
conforme a las aclaraciones que hicieran su momento la víctima, y en virtud del principio
de progresividad que tiene la acción penal, es totalmente procedente la suscripción de este
tipo de acuerdos,

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

Tanto la Fiscalía como el Representante de Víctimas coadyuvaron la pretensión de la

defensa, tras considerar que el preacuerdo presentado se ajusta a los parámetros legales
previstos para su suscripción.

LA SALA CONSIDERA:

Visto el preacuerdo que fue improbado, la decisión de primera instancia y la sustentación

del recurso de apelación, son temas estudiar los relativos a (i) las nulidades en el proceso
Causa Penal 15757318900120200010401 Tentativa de Feminicidio

penal; (ii) los presupuestos legalmente exigidos para la aprobación del preacuerdo; para
finalmente, (iii) verificar si en este evento se han trasgredido los presupuestos legales que
hacen procedente la nulidad decretada.

1.- DE LA NULIDAD

Con el objeto de proveer sobre el particular, es importante recordar que la nulidad es

el remedio extremo y la sanción máxima que se impone a un acto procesal, para
dejarlo sin efecto, por ser violatorio de sus formalidades y/o de las garantías que
protege.

El Código Procesal Penal (Ley 906 de 2004), no consagra de manera expresa los
principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía
la ley 600 de 2000; ello sin embargo, según lo indicó la Corte en sentencia del 4 de
abril de 2006, radicado No 24187, no implica que hayan desaparecido, y así los
principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y carácter
residual son los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las
nulidades.

A lo largo de la actuación procesal, se encuentran previstas varias oportunidades para

que las nulidades puedan alegarse, en tratándose de la etapa de juicio, la primera de
dichas oportunidades se encuentra prevista en la audiencia de formulación de
acusación, en la que corresponde debatir las correspondientes a la afectación de la
estructura del proceso y el derecho de defensa técnica que le asiste al procesado.
Esto, de acuerdo con lo normado por el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, que indica
que es en esta audiencia donde se busca encauzar el trámite del proceso, y, por esa
razón, se les otorga la posibilidad a las partes, de expresar causales de
incompetencia, plantear impedimentos y recusaciones, y las observaciones sobre el
escrito de acusación, si es que no reuniere los requisitos establecidos del artículo 337.
Constituye esta audiencia el saneamiento del proceso.

No obstante, siempre que se presente una irregularidad al interior de la actuación, la

parte a quien le afecta puede solicitar la declaratoria de la misma, demostrado la
afectación clara y evidente de las garantías fundamentales, siempre que concurran
los principios que rigen esta figura jurídica, como lo son, taxatividad, protección,
trascendencia, convalidación, conservación, residualidad e instrumentalidad.
Causa Penal 15757318900120200010401 Tentativa de Feminicidio

En lo que hace al principio de taxatividad, los artículos 455 y subsiguientes de la Ley

906 de 2004, enseñan que existen tres clases de nulidades al interior del proceso
penal, a saber, nulidad derivada de la prueba ilícita, nulidad por incompetencia del
juez y nulidad por violación de garantías fundamentales, todas enmarcados dentro de
la denominada ineficacia de los actos procesales, según el cual, son incapaces de
producir efectos jurídico alguno, las actuaciones que trasgredan los presupuestos
contenidos en los mentados artículos.

Bajo dicho contexto, quien alega la existencia de una nulidad, toma para si la carga
procesal de demostrar la existencia de la misma, aduciendo su configuración estricta, en
alguno de los presupuestos propios del libro tercero, título sexto del C.P.P.

2.- De los preacuerdos

La Ley 906 de 2004 consagró dos institutos insertos en la denominada justicia penal
premial, a saber, el allanamiento a cargos1 y los preacuerdos y negociaciones2, según
los cuales, el proceso penal puede terminar anticipadamente a través de la aceptación
unilateral de la responsabilidad (allanamiento), o bien a través del acuerdo o consenso
bilateral entre imputado y Fiscalía (negociación o preacuerdos), figuras jurídicas que
propenden por la humanización de la actuación procesal y la pena, por obtener una
pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que generan el
delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr
la participación del imputado en la definición de su caso3.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 350 y subsiguientes del Estatuto Procesal

Penal, el acuerdo entre el implicado y el Ente Acusador puede darse en dos
modalidades diferentes, según los cuales los beneficios a otorgar varían, atendiendo
el ofrecimiento planteado por la Fiscalía, ya sea la disminución punitiva que va desde
el 50% hasta una tercera parte de la pena, dependiendo la etapa procesal en la que
se llegue al acuerdo, o la modificación de la tipificación punitiva por uno de menor
entidad; en este último caso pueden presentarse dos variantes previstas en los
numerales 1 y 2 de la mentada norma, así establece dicho artículo que el Fiscal y el
imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un
acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado o de uno
relacionado de pena menor, a cambio de que el Fiscal: (i) elimine de su acusación

1
Artículos 293, 351, 356-5, y 367 del C.P.
2 Artículos 348, 349, 350, 351, 352 y 369 ibídem.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal Rad. T-69478, M.P. Dr. José Leónidas Bustos Martínez.
Causa Penal 15757318900120200010401 Tentativa de Feminicidio

alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico; o (ii) tipifique la

conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica a disminuir la
pena, en todo caso, a la Fiscalía únicamente le es dable conceder un beneficio al
procesado, de suerte que las partes deben elegir, dentro de las opciones dadas por el
legislador, la que estimen más pertinente para lograr la finalidad del preacuerdo.

Ahora bien, al igual que el allanamiento a la imputación, los acuerdos exigen prueba
mínima de la existencia del delito. La normatividad procesal toma como punto de partida
el inciso 4° del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, por lo que para la aplicación del
principio de oportunidad y las negociaciones es indispensable un mínimo de prueba que
permita inferir la autoría o participación en el delito investigado.

La normatividad ya mencionada, impone tanto en materia de allanamiento en la

imputación, como en el caso de preacuerdos, la intervención obligatoria del juez de
conocimiento para que profiera el fallo condenatorio, en primer lugar, haciendo un
control sobre la actuación de negociación, es decir, un examen en donde se constate
que el preacuerdo se realizó sin vicios del consentimiento y con respeto por los derechos
fundamentales y garantías procesales y, en caso de un error de legalidad, de garantía o
de estructura, lo pueda rechazar; en segundo lugar, control sobre el sustento
probatorio de las conductas imputadas en la negociación, es decir, verificar la
concurrencia de evidencias y de elementos mínimos de prueba que, permitan verificar la
responsabilidad del acusado con los presupuestos de tipicidad, culpabilidad y
antijuridicidad de la conducta aceptada por el incriminado, además de la autoría (artículo
327 inciso 3° y artículo 381 del C.P.P.) y, finalmente, que la situación fáctica referida en
el escrito presentado por las partes sea idéntica a los hechos imputados con miras a que
se predique consonancia con la adecuación típica plasmada en el escrito de preacuerdo.

3. CASO EN CONCRETO

En el presente asunto, asegura la recurrente que el juzgado de primera instancia se

equivocó al declarar la nulidad de la verificación de preacuerdo, no solo porque lo hizo
basado en una nulidad injustificada sino porque omitió que el acuerdo suscrito se desarrolló
luego de una variación de la calificación jurídica que le es dable hacer a la fiscalía como
titular de la acción penal.

De la verificación de las diligencias allegadas al proceso, se tiene que, en efecto, en

audiencia del 06 de agosto de 2021, el juez de conocimiento, luego de haber aprobado el
Causa Penal 15757318900120200010401 Tentativa de Feminicidio

preacuerdo celebrado entre las partes, decidió decretar la nulidad de tal aprobación, tras
estimar que la aceptación de cargos acordada no era posible atendiendo que en este caso
se procedía por el delito de feminicidio que prohíbe la materialización de una figura jurídica
de tal naturaleza.

Lo primero que debe señalar la Sala sobre el particular, es que, en principio, al funcionario
judicial no le era dable el análisis de tales circunstancias fácticas en esta etapa procesal,
porque su obligación inicial, al momento de verificarse el preacuerdo, es la de advertir la
concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos legales que hacen procedente su
aprobación, de suerte que es ese el momento procesal oportuno con que cuenta el
funcionario para establecer si el mismo era legalmente admisibles y no generar falsas
expectativas a los sujetos procesales, pues ello lo que advierte es la falta de diligencia del
Juez, para primero aprobar un preacuerdo, y finalmente tener que anular su misma
decisión.

No obstante tal falencia, no es óbice para indicar que el Juez no puede hacer análisis
alguno de nulidad, pues el principio general del derecho enseña que las actuaciones
ilegales no atan a los jueces, y aunque no se trata de un acto procesal ideal, si se llega a
advertir falencia alguna en el acto de aprobación que evidencie trasgresión de Garantías
fundamentales, debe el director del proceso hacer lo necesario para corregir la actuación,
verificando si el yerro cometido es de tal entidad que conlleva inmediatamente a la
anulación de la actuación.

En ese orden de ideas, como lo que se predica en este asunto es una posible concurrencia
de vicios de legalidad en punto de la suscripción del preacuerdo, la obligación de esta Sala
no es otra que establecer si el acuerdo al que llegaron las partes en efecto respetaba los
principios legales que regulan y, en consecuencia, si el mismo podía ser aprobado, pues
de no ser así, la actuación debía declararse nula por vulnerar los derechos fundamentales
de las víctimas y la misma sociedad a la verdad, justicia y reparación.

Del recuento procesal efectuado, se sabe con suficiencia que la situación fáctica que dio
origen al presente proceso, tuvo su génesis en lo acaecido el 27 de octubre de 2018 cuando
el señor VÍCTOR ALFONSO CAMACHO agredió a su compañera permanente causándole
serias heridas que la obligaron a permanecer internada en centro hospitalario. Por tales
hechos, la Fiscalía imputó cargos de feminicidio en grado de tentativa, misma calificación
jurídica que mantuvo en la acusación radicada ante el juez de conocimiento. No obstante,
antes de la audiencia de juicio oral, el ente acusador radicó acta de preacuerdo a través
Causa Penal 15757318900120200010401 Tentativa de Feminicidio

del cual: (i) En fase de juzgamiento, previo a dar inicio a la audiencia de juicio oral, varió la
calificación jurídica para señalar que la conducta por la que realmente se procedía en este
asunto era la de violencia intrafamiliar; y (ii) modificados los cargos, dispuso que por el
allanamiento era viable conceder una rebaja de la tercera parte de la pena.

En ese contexto, para determinar la procedencia del preacuerdo debía el funcionario

judicial analizar, primero, si la variación de la calificación jurídica se hallaba ajustada a
derecho y respetaba los parámetros legales; segundo, si era procedente la modificación de
la conducta punible cuando se procede por el delito de feminicidio y, tercero, si la rebaja
por allanamiento a cargos constituía el único beneficio concedido con ocasión del
preacuerdo.

En punto de las modificaciones que realiza la fiscalía para variar la calificación jurídica o la
situación fáctica, ha precisado la Corte Suprema de Justicia que el principio de
discrecionalidad reglada, impone la obligación al ente acusador de precisar con suma
claridad que la alteración de la conducta punible corresponde a la realidad procesal y no a
la intención de conceder beneficios adicionales:

“Los criterios jurisprudenciales de la Sala en materia de preacuerdos no son

unánimes, aun con posterioridad al fallo SU 419 de 2018, rige hasta ahora una línea con
criterio mayoritario, que se registra en la decisión de la CSJ SP594-2019, 27 feb. 2019,
rad.51596, según la cual el Juez debe propugnar porque la imputación y la acusación
cumplan los requisitos formales previstos en la ley, sin que ello implique realizar un
control material ni una habilitación para proponer o insinuar los cargos, pues ello no solo
implicaría el compromiso de su imparcialidad, sino, además, superar las barreras
funcionales establecidas en el ordenamiento jurídico.

Se indica en la susodicha providencia que los fiscales deben precisar en qué

eventos un cambio en la calificación jurídica corresponde a la estructuración de los
cargos, y en qué casos la misma obedece a beneficios otorgados al imputado o acusado,
pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que el legislador estableció
puntualmente para la celebración de los acuerdos, ello para que los jueces constaten que
el convenio se ajusta al ordenamiento jurídico. De suerte que:

«los fiscales no están facultados para modificar el contenido de la imputación (la

procedente, según las reglas atrás relacionadas), como una forma de otorgar beneficios
a cambio de la eventual aceptación de cargos o la posterior celebración de acuerdos, por
diversas razones, entre ellas: (i) los requisitos materiales de la imputación y la acusación,
así como sus aspectos formales, fueron regulados expresamente por el legislador; (ii) el
fiscal no puede suprimir, a título de beneficio, aspectos factuales de la hipótesis que
estructuró a la luz de las normas que regulan esta faceta del ejercicio de la acción penal,
entre otras cosas porque no podría incluirlos en una eventual acusación en caso de que
el acuerdo no se materialice, habida cuenta de la consonancia fáctica que debe existir
entre los cargos incluidos en ambos escenarios; (iii) de lo contrario, un procesado podría
beneficiarse con una imputación ajena a la legalidad, así decida posteriormente desistir
del preacuerdo “prometido”, o intentar la consecución de beneficios ilegales, producto de
un cambio subrepticio de la imputación y del posterior allanamiento a cargos; (iv) en este
tipo de escenarios, se le privaría al juez de realizar las verificaciones inherentes a estas
formas de terminación anticipada de la actuación penal, entre ellas, la existencia del
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“mínimo de prueba” a que alude el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la concerniente a
la acumulación ilegal de beneficios o el desconocimiento de las prohibiciones legales
frente a determinados delitos, límites que, sin duda, constituyen una clara expresión de
la política criminal del Estado, a la que están sometidas este tipo de convenidos (Art. 348
ídem)».

Se resalta que las diversas formas de terminación anticipada de la actuación penal

están sujetas al concepto de “discrecionalidad reglada”, orientado a lograr un punto de
equilibrio entre el margen de maniobrabilidad que debe tener la Fiscalía y la
materialización, entre otros, de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como
la evitación de la arbitrariedad en el ejercicio de la acción penal, por lo que el Juez debe
verificar: i) el consentimiento y voluntad del procesado (ii) la claridad del acuerdo en lo
que atañe a los beneficios concedidos al procesado, (iii) la existencia de un mínimo de
prueba, (iv) el respeto a los límites establecidos por la ley en materia de beneficios; (v)
que se acataron las prohibiciones de conceder este tipo de prerrogativas frente a algunos
delitos; (vi) se realizó el reintegro de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004; (vii)
se garantizaron los derechos de las víctimas.

En los eventos en los que el juez advierta que la delimitación del cargo obedece
al inequívoco propósito de conceder beneficios adicionales, o que se ha optado por una
calificación jurídica que no corresponde a los hechos con la clara finalidad de eludir una
prohibición legal en materia de acuerdos «el juez debe ejercer sus funciones de director
del proceso, en orden a aclarar la situación, y, a partir de ello, tomar las decisiones que
considere procedentes. En todo caso, como bien lo resalta el delegado de la Fiscalía,
esas labores de dirección deben realizarse en el momento procesal adecuado (la
respectiva audiencia de control de legalidad)»4.

Para el caso, la Fiscalía consideró que era viable efectuar la variación de la calificación
jurídica, toda vez que en trámite del proceso se halló una prueba sobreviniente, consistente
en un manuscrito de la víctima MARÍA LUCILA BUITRAGO en el que señala que el día de
los hechos “ambos estaban tomados ella lo empujo y dio cachetadas él se puso muy bravo y le
dijo groserías y ella también, luego le dio patadas y puños y se fueron para la pieza, dice que quiere
aclarar que él nunca la arrastró por el piso, que le sangró la nariz y se le inflamó el ojo por un puño
que le dio él o la amenazó que la iba a matar, ella dijo es porque estaba brava, pero ella sabe que
Víctor nunca trataría de matarla (…) dice que ella lo denunció por violencia pero no porque la fuera
a matar, dice que no quiere hablar en la audiencia en el juzgado dice que está aclarando para que
su abogado hable y sepa la verdad” circunstancia por la que estimó, con base en el principio
de legalidad y estricta tipicidad, en aras de ajustar la verdad procesal a la verdad real según
los hechos narrados por la víctima sin alteración fáctica, que estos se ajustaban en el delito
de violencia intrafamiliar y no de tentativa de feminicidio, en la medida que nunca concurrió
la intención de acabar con la vida de la víctima.

Sin duda alguna la sola lectura de los argumentos expuestos para la nueva calificación
jurídica y el estadio procesal en que ella se aduce, llevan a la Sala a considerar que, ya en
principio el preacuerdo parte de serias irregularidades que ponen en duda su verdadera
intención.

4
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal SP1289-2021 Radicación 54691
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Como se dijo en precedencia, es claro que la Fiscalía como titular de la acción penal está
facultada para variar la calificación jurídica que se ha efectuado en el juicio de imputación,
ajustando los hechos a la realidad normativa que corresponden; sin embargo, ello en modo
alguno se constituye en una facultad ilimitada del ente acusador, que le habilite en cualquier
estado del proceso hacer variaciones, pues el principio de legalidad y la garantía del
derecho de defensa del implicado, impiden que en cada salida procesal se analicen si los
hechos materia de investigación se adecúan o no a una conducta punible diferente.
Precisamente por ello, de antaño la Corte Suprema ha advertido que la primera oportunidad
que cuenta la fiscalía para calificar los hechos es la audiencia de formulación de imputación
y a partir de ahí esta puede ser variada en la acusación y, excepcionalmente en la sentencia

“Debe reiterarse que la premisa fáctica de la imputación abarca todos los hechos,
bien los atinentes al tipo básico, ora los que corresponden a las circunstancias genéricas
y específicas de mayor o menor punibilidad y, en general, a los demás elementos
estructurales de la conducta punible. La calificación jurídica corresponde a la selección de
las normas en las que dichos hechos pueden ser subsumidos.

Según se ha resaltado a lo largo de este proveído, la calificación jurídica puede ser

variada en la acusación y, bajo ciertas circunstancias, en la sentencia5. Para la solución
del asunto sometido a conocimiento de la Sala, debe analizarse lo concerniente a los
cambios que pueden introducirse a los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la
imputación”.

Lo anterior resulta apenas lógico si se tiene en cuenta que cuando la fiscalía presenta el
escrito de acusación, que da inicio a la etapa de juicio oral, se entiende, que ha agotado
de forma íntegra la etapa de investigación y considera que tiene los elementos suficientes
para obtener la condena del acusado, esto es, que puede afirmar con probabilidad que la
conducta existió y que el imputado es su autor o participe, tal y como lo prevé el artículo
336 del C.P.P. De ahí que surtida la audiencia de formulación de acusación no se permita
la modificación, adición o retiro material de la misma, debiendo acudir, si es del caso, a
otras figuras jurídicas como la preclusión o la absolución perentoria.

Por tal situación procesal, es que resulta extraño que, surtida la acusación y a través de un
preacuerdo, se pretenda una variación de la calificación que, en circunstancias normales,
solo procedería en la sentencia.

Ahora, podría pensarse que, en efecto, el cambio de adecuación típica obedeció a la

concurrencia de una prueba sobreviniente que desacreditaba por completo la conducta
inicialmente considerada, pero es que en este caso lo que se encuentra, más que una
nueva prueba, es la clara retractación de la víctima en punto de la presunta forma como

5
CSJSP, 25 mayo 2015, Rad. 42287, entre muchas otras.
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ocurrieron los hechos, lo que, primero alteraría la situación fáctica y segundo, no podría
dar lugar a la inmediata modificación del ilícito, en la medida que la retractación por sí
misma no destruye las afirmaciones anteriores y obliga a una valoración probatoria
detallada para lograr establecer con certeza en donde fue que la declarante respetó la
verdad.

Lo anterior cobra mayor importancia si se tiene en cuenta, primero, que se trata de una
versión que no ha sido escuchada en juicio y, segundo, que verificadas las audiencias
previas de formulación de acusación y preparatoria, se encuentra que la declaración de la
víctima no es la única prueba con que cuenta la fiscalía, por el contrario se advierten
elementos trascendentales que pueden dar cuenta de la verdad de lo ocurrido y de la
verdadera intención del agresor, como lo es el dictamen médico que determina las heridas
causadas, la historia clínica de la víctima, y la posible concurrencia de antecedentes de
agresión, que se pretenden probar con el oficio del 28 de octubre de 2018 y el informe de
investigador de campo del 06 de febrero de 2019, además de otros testigos citados al
proceso.

En ese contexto, resulta sorprendente que la sola retractación previa al juicio, que por
demás es común en contextos de agresiones que convocan a miembros de una familia,
sea suficiente para que la titular de la acción penal cambie la calificación judicial como si
se tratara de un delito querellable o si fuera la víctima la que calificara el ilícito en el que se
encuentra inmerso su denunciado.

Es que recuérdese que la carga argumentativa en torno a establecer la modificación de la

calificación del tipo penal es bastante amplia, y obliga al fiscal precisar las razones fácticas
y jurídicas precisas que deslegitiman la adecuación dada hasta ese momento, situación
que en este caso solo se supeditó a un simple escrito allegado por la víctima, quien, por
demás, atendiendo la relación familiar sostenida, está claramente inclinada a favorecer a
su agresor.

Así, no comprende la Sala bajo qué circunstancia, presentada la acusación y estando

pendiente de dar inicio al juicio oral, la Fiscalía resuelve simplemente variar la calificación
jurídica como si la investigación realizada previo a la acusación y las demás pruebas
recolectadas fueran insuficientes para sostener la responsabilidad imputada. Si ello es así,
lo único que puede concluir esta Corporación es que, o la Fiscalía, en un acto desleal desde
el inicio del proceso, infló la imputación para lograr un preacuerdo como el que aquí se
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presenta, o está tratando de conceder un doble beneficio al acusado a través de la

alteración de la calificación jurídica, ambas situaciones ampliamente reprochables.

Lo señalado hasta aquí permite concluir que la Fiscalía no explicó en debida forma, con la
suficiencia requerida y la justificación necesaria los motivos por los cuales era forzoso
variar la calificación jurídica, como para siquiera considerar su eventual procedencia en
esta etapa del proceso, dejando de lado la existencia de los demás medios probatorios y
la suficiencia probatoria con que debe contarse al momento de presentar la acusación.

Aclarado, entonces, que no existió la suficiente justificación para variar la acusación, lo que
se advierte es que es que el preacuerdo, como lo consideró el juez de primera instancia,
no respetó el marco de legalidad que le es aplicable, por dos razones específicas, a saber:

En primera medida, desde la imputación se ha venido sosteniendo que estamos en

presencia del delito de feminicidio en grado de tentativa, y esa calificación no se desvirtuó
con la suficiencia exigida, al proceso son aplicables las normas propias de la Ley 1761 de
2015 que tipificó el feminicidio como un delito autónomo, para garantizar la investigación
y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación,
disposición normativa que en su artículo 5° prevé la prohibición de celebrar acuerdos sobre
los hechos imputados y sus consecuencias, así:

ARTÍCULO 5o. PREACUERDOS. La persona que incurra en el delito de feminicidio solo

se le podrá aplicar un medio del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de
2004. Igualmente, no podrá celebrarse preacuerdos sobre los hechos imputados y
sus consecuencias.

Con tal referencia normativa, resultaba evidente la improcedencia del preacuerdo y así
habría tenido que declararse.

Y en segundo lugar, porque aún si se pasara por alto lo dispuesto en la citada Ley, la
imposibilidad de variar la calificación en los términos expuestos y la concesión de una
disminución de la tercera parte de la pena, advertiría que se está concediendo un doble
beneficio al acusado, contrariando lo dispuesto en el artículo 351 del C.P.P.

Bajo tales señalamientos, comparte esta Corporación la conclusión del Juez de primera
instancia para considerar que, en efecto, el preacuerdo no estaba llamado a aprobarse en
la medida que no respetaba el principio de legalidad y los parámetros jurisprudenciales que
sobre el particular ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia.
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Finalmente, considera relevante este Tribunal recordar a la Fiscalía que es criterio

constante y permanente de la Corte Suprema de Justicia el considerar que en eventos de
agresiones físicas contra mujeres, por su condición de tal, evento que fue inicialmente
considerado en este caso para señalar que se trataba de un delito de feminicidio, la
investigación debe ser más exhaustiva para propiciar la verdadera justicia que le permitan
acceder a medidas de protección oportunas y eficaces en el contexto del llamado enfoque
de género. Así lo ha referido la Alta Corporación:

Tratándose de hechos constitutivos de violencia contra la mujer, el juez debe obrar con
objetividad, tanto en la valoración de los hechos y la materialidad de la conducta, como en
las pruebas, así como en la imputación jurídica.

La Corte Constitucional en sentencia C-408 de 1996, que revisó la Ley 248 de 1995 -, con
la que se aprobó la Convención Belém Do Para-, reconoció la necesidad de asumir el
Estado las obligaciones derivadas de la adhesión y ratificación de los instrumentos
internacionales y el deber de las autoridades judiciales de adelantar «procedimientos
justos y eficaces para que la mujer que haya sido sometida a violencia obtenga medidas
de protección, un juicio oportuno y un acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño
u otros medios de compensación, puesto que todas las investigaciones empíricas
demuestran las enormes dificultades que tienen las mujeres para simplemente denunciar
los actos de violencia que han sido cometidos en su contra» .

En concordancia con ello, en la sentencia de tutela T-967 de 2014, acorde con los
compromisos internacionales, la Corte Constitucional requirió a los funcionarios judiciales
para aplicar criterios de interpretación diferenciados cuando colisionan los derechos de un
agresor y una víctima de violencia doméstica y psicológica, pues «en aras de una igualdad
procesal realmente efectiva, es claro que en ningún caso los derechos del agresor pueden
ser valorados judicialmente por encima de los derechos humanos de la mujer a su
integridad física y mental y a vivir libre de cualquier tipo de violencia»6 .

Llamado que se hace con el fin de insistir en que la fiscalía está en una obligación, aun
mayor en delitos como el presente, para verificar los hechos realmente probados tanto en
la imputación como en la formulación de acusación y así poder establecer cuando la
retractación de la víctima se compadece con la realidad, o cuando esta busca legitimar
agresiones de su victimario, para así poder dar aplicación al enfoque de género.

Por lo expuesto, al encontrarse que la decisión de decretar la nulidad y la consecuente

importación del preacuerdo se ajusta plenamente a derecho, la decisión del juez de primera
instancia será confirmada.

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal SP1289-2021 Radicación 54691
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D E C I S I Ó N:

En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO,
BOYACÁ,

R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Las partes quedan notificadas en estrados.