LECCION 6

Tratativas contractuales
En general como regla general, las partes no solo cuentan con amplia libertad para
decidir cuándo y con quién entablar negociaciones con miras a perfeccionar un contrato,
sino también para optar cómo y por cuánto tiempo proseguir con los esfuerzos por llegar
a un acuerdo. Esto se desprende del principio básico de libertad de contratación, esencial
para garantizar la sana competencia. Así lo establece el comentario al Art. 2.1.15 de los
Principios UNIDROIT, cuya norma reza que "las partes tienen plena libertad para negociar
los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo”.
En el mismo sentido se expiden los PECL en su Art. 2:30, el Marco Común de Referencia
Europeo (Art. II-301) y los Principios Translex en su Art. Nº IV.8.1.
Sin embargo, en la fase de negociación se impone la observancia de diversos deberes
precontractuales. Entre ellos se encuentran los de cooperar y de brindar información
sobre ciertas cuestiones relevantes, como así también de observar el secreto cuando las
circunstancias lo ameritan, además del deber de custodia que se asigna –por ejemplo, a la
persona que desea adquirir un vehículo y lo lleva para probar.
La responsabilidad precontractual puede surgir, asimismo, de la ruptura intempestiva de
negociaciones avanzadas.
Pendencia de un acuerdo sobre cuestiones específicas o de una forma determinada
Se considera que un contrato es celebrado cuando las partes se ponen de acuerdo sobre
las cuestiones esenciales del mismo. De modo que los asuntos de menor importancia
pueden ser integrados posteriormente al contrato. Sin embargo, durante las
negociaciones puede ocurrir que una de las partes haga expresa reserva del carácter
esencial que reviste un determinado asunto del contrato, situación en la que este no debe
considerarse perfeccionado.
En relación a ello, expresan los Principios UNIDROIT en su Art 2.1.13 que "cuando en el
curso de las negociaciones una de las partes insiste en que el contrato no se entenderá
perfeccionado hasta lograr un acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en
particular, el contrato no se considerará perfeccionado mientras no se llegue a ese
acuerdo". Los PECL van por el mismo camino en su Art. 2:103, en consonancia también
con el Marco Común de Referencia Europeo (Art. II-4:103).
Si bien el Código Civil no contiene una regla parecida, sus normas sobre oferta y
aceptación, ya tratadas en un capítulo anterior llevan a este mismo resultado.
Los comentarios al Art. 2.1.13 de los Principios UNIDROIT nos traen el siguiente ejemplo:
"A" acuerda con "B" sobre todos los términos esenciales de un contrato de distribución de
las mercaderías de"A"."B" manifiesta reiteradamente que la cuestión acerca de quién
debe absorber los costos de la campaña publicitaria debe ser expresamente convenida. A
pesar de llegar a un acuerdo sobre todos los términos esenciales del contrato, no existirá
en este supuesto un contrato entre "A" y "B", puesto que "B" ha insistido en que el
perfeccionamiento del contrato se condicione a llegar a un acuerdo sobre un aspecto en
particular.
También se expiden los comentarios al artículo citado con respecto a la conclusión de un
contrato condicionado a una forma determinada. Se expresa que es bastante frecuente en
la práctica comercial, especialmente cuando se trata de operaciones de considerable
complejidad, que después de prolongadas negociaciones las partes firmen un documento
informal al que llamen "contrato preliminar", "memorándum de entendimiento", "carta
de intención" o expresiones similares, que contienen los términos del contrato desea bien
los documentos formales.
Contratos con términos dejados abiertos deliberadamente
Hay circunstancias en que se ha arribado a un acuerdo sobre los puntos principales de
una negociación pero sin cerrarse todavía el contrato en sí. A los documentos resultantes
suelen denominarse contratos preliminares, minuta o carta intención, que en principio no
obligan pero pueden generar responsabilidad precontractual.
La minuta registra anotaciones durante el transcurso de las negociaciones. Ella no pasa de
ser una prueba de la existencia de tratativas y no pierde ese carácter si la firman las
partes, salvo que de su contexto o de las declaraciones de las partes surja que ellas hayan
querido quedar vinculadas con el instrumento. A su vez, la carta intención documenta el
progreso de las negociaciones y recientemente muchas veces se la reemplaza por un acto
de negociar de buena fe, que, a diferencia de la minuta, no unilateral ni tiene solo una
finalidad probatoria.
Los acuerdos parciales o contratos preliminares, por su parte, documentan el contenido
que tendrá el eventual contrato a ser celebrado sea cual sea la terminología empleada, los
Principios UNIDROIT de derecho contractual -cuyas disposiciones bien pueden servir de
auxilio interpretativo con relación al Código Civil Paraguay prevén en su Art. 2.1.14,
alusivo al contrato con términos "abiertos", cuanto sigue:"(1) Si las partes han tenido el
propósito de celebrar un contrato, el hecho de que intencionalmente hayan dejado algún
término sujeto a ulteriores negociaciones o a su determinación por un tercero no
impedirá el perfeccionamiento del contrato. (2) La existencia del contrato no se verá
afectada por el hecho de que con posterioridad: (a) las partes no se pongan de acuerdo
acerca de dicho término, o (b) el tercero no lo determine, siempre y cuando haya algún
modo razonable para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la común
intención de las partes". Los comentarios al citado artículo expresan que cuando la
intención de celebrar el contrato no ha sido manifestada expresamente, ella podría
inferirse, a pesar de la existencia de términos que han quedado abiertos, de otras
circunstancias, tales como el carácter no esencial de los términos en cuestión, el grado de
precisión del con trato en su conjunto, el hecho de que los términos que han quedado
abiertos se refieran a materias que, dada su naturaleza, solo pueden ser determinadas con
posterioridad, el hecho de que el contrato ya haya sido cumplido en parte, etc.
Uno de los ejemplos mencionados por UNIDROIT es el que sigue: "A", una compañía
naviera, celebra un convenio detallado con "B", un operador de estación, para el uso de
una terminal de contenedores. El contrato determina el volumen mínimo anual de cia de
dicho du
Negociaciones de mala fe
La buena fe en materia precontractual consiste en no defraudar las expectativas
generadas por la conducta durante las tratativas.
El Código Civil italiano -al que sigue el Art. 669 del Código Civil paraguayo- es el primero en
contener una norma general de buena fe en la etapa precontractual (artículo 1337). Según
académicos italianos, este deber general es base de varios otros más específicos, como el
deber de confidencialidad y el de informar-a ambos se alude más abajo-, a pesar de que
los tribunales italianos aplicaron el Art. 1337 solo para negociaciones rotas.
El Art. 2.1.15 de los Principios UNIDROIT se ocupa específicamente de las negociaciones
contrarias a la buena fe, al expresar que "(1) Las partes tienen plena libertad para negociar
los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es
responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte. (3) En particular, se
considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo
tiempo tiene intención de no llegar a un acuerdo'.
Deber de confidencialidad
Existen dos formas de violar el deber de confidencialidad: divulgar información al público
o usarla para propósitos propios. Debe considerarse que durante el curso de las
negociaciones puede obtenerse información de la otra parte relativa, por ejemplo, a
know-how, estrategias comerciales, listas de clientes, balances más elaborados que los
expuestos al público, resultados de auditoría o investigación de due diligence expresión
alusiva a la salud jurídica en general de la empresa-. Así también puede conseguirse
información de si la otra parte resulta competidora o potencial competidora.
Resarcimiento
¿Responsabilidad contractual, extracontractual o sui generis?
 Esta cuestión es relevante por dos razones. Una, por el régimen diferente que tienen la
responsabilidad contractual y la extracontractual, por ejemplo, en cuestiones de
prescripción o de extensión del resarcimiento. Otra, porque en materia de derecho
internacional privado las reglas de conflicto y de jurisdicción son distintas en uno
y otro caso. Las teorías extracontractuales rechazan la ficción de la existencia
implícita de un pacto sobreentendido de negociar de buena fe, y utilizan a la culpa
aquiliana como sustento teórico. Así lo entiende un sector de la doctrina comparatista.

La cuestión, sin embargo, no resulta pacífica en el derecho comparado.

¿Responsabilidad contractual, extracontractual o sui generis?
Esta cuestión es relevante por dos razones. Una, por el régimen diferente que tienen la
responsabilidad contractual y la extracontractual, por ejemplo, en cuestiones de
prescripción o de extensión del resarcimiento. Otra, porque en materia de derecho
internacional privado las reglas de conflicto y de jurisdicción son distintas en uno
y otro caso. Las teorías extracontractuales rechazan la ficción de la existencia
implícita de un pacto sobreentendido de negociar de buena fe, y utilizan a la culpa
aquiliana como sustento teórico. Así lo entiende un sector de la doctrina comparatista
La cuestión, sin embargo, no resulta pacífica en el derecho comparado.
Enriquecimiento sin causa
En principio debería indemnizarse según las reglas del enriquecimiento sin causa cuando
la información recibida durante las negociaciones fue utilizada en beneficio propio. Ello en
aplicación de las normas generales de esta figura, particularmente el Art. 1817 del Código,
según el cual "el que se enriquece sin causa en daño de otro está obligado, en la medida
de su enriquecimiento, a indemnizar al perjudicado la correlativa disminución de su
patrimonio.
Responsabilidad extracontractual
Un supuesto de responsabilidad precontractual que genera consecuencias
extracontractuales es el previsto en el Art. 690 del Código Civil, según el cual "la parte que
conociendo, o debiendo conocer, la existencia de una causa de invalidez del contrato, no
hubiere dado noticia de ella a la otra parte, será obligada a resarcir a ésta el daño
que sufriese por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato.