C A P Í TU LO I

RESPONSABILIDAD POR RETIRO UNILATERAL DE LAS NEGOCIACIONES

SUMARIO: I. Las cuestiones; II. Reglas sobre la materia; III. Bibliografía de consulta.
 I. LAS CUESTIONES

1. DOS ESCENARIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL1

Los contratos imponen a las partes deberes de cooperación y lealtad. Más allá del contrato, en
el escenario de lo extracontractual, tales deberes resultan más bien excepcionales. La cuestión, por
lo que toca a la responsabilidad extracontractual, consiste en general en no dañar a otros, no en
colaborar con su bienestar. De esta manera, podemos concebir al escenario que configura el
contrato como uno de colaboración y aquel en que tiene lugar la responsabilidad extracontractual
como uno de indiferencia, es decir, uno en el que no existe –generalmente, al menos- obligación
de colaborar con otros.

La pregunta que nos planteamos es en cuál de estos dos escenarios –el de la colaboración o el
de la indiferencia– debemos situar los problemas que suscita el retiro de las tratativas preliminares.
Y creemos que esa pregunta tiene una respuesta sencilla y otra algo más compleja.

La respuesta sencilla es que se trata del escenario de lo extracontractual. La sencillez proviene

del hecho que aquello que estamos considerando, por una parte, ocurre sin que haya contrato y,
por otra, aquello que sucede –el retiro de las negociaciones– es, precisamente, lo que determina
que no llegue a existir contrato. De esta manera, si únicamente existen dos estatutos de
responsabilidad civil y uno de ellos, ineludiblemente, exige la existencia de un contrato, a falta de
éste, solamente puede acudirse al estatuto de la responsabilidad aquiliana.

La respuesta menos sencilla pasa por advertir que, aunque nos decantemos por la
responsabilidad extracontractual, tratándose de las negociaciones preliminares, el escenario es
diverso al típico de esta especie de responsabilidad. En este último, lo característico suele ser que
las partes carecen de una relación previa, originada en algún tipo de acuerdo. Las negociaciones de
un contrato son, a este respecto, diversas. Existe una relación y es, precisamente, el retiro unilateral
de las negociaciones lo que pone fin a ella.

De esta manera, aunque no exista un contrato –y, por lo tanto, no se pueda exigir a las partes
el tipo de colaboración y lealtad que este demanda–, tampoco parece ser el caso que puedan actuar
con el mismo nivel de indiferencia que suele caracterizar al escenario de lo extracontractual. Esta
idea se encuentra bien capturada en las siguientes palabras de Barros:

“A pesar de su naturaleza extracontractual, la responsabilidad por incumplimiento de

deberes de cuidado durante la negociación o conclusión de un contrato presenta analogías
contractuales, en atención a la relación negocial que surge con ocasión de las tratativas
contractuales. La oferta de contratar y la negociación contractual dan lugar a deberes de
cooperación y lealtad. En otras palabras, no se trata de deberes de cuidado que se tienen
de extraños absolutos, sino de quienes han sido invitados a contratar o con quienes se
negocia actualmente un contrato”2.

1 Aquí seguimos DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo (2018). “La responsabilidad por retiro unilateral en los Principios
Latinoamericanos de Derecho de los Contratos”, en Principios Latinoamericanos de Derecho de Contratos, en prensa.
2 BARROS BOURIE, Enrique (2010). Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p.

1004.

2
 Es quizás por esto que la doctrina y los tribunales se refieren con tanta insistencia a la buena fe
en este periodo y, en cambio prestan menos atención a los factores de imputabilidad característicos
de la responsabilidad extracontractual, es decir, la culpa y el dolo.

Una sentencia relativamente reciente de la Corte Suprema3 lo expresa con elocuencia en los
siguientes términos:

“… el retiro durante las tratativas contractuales es un derecho para las partes, pero ello no excluye la
responsabilidad por los daños que se generen por aquél que se desiste sin causa o arbitrariamente. La
buena fe se dijo, es el fundamento de esa responsabilidad precontractual, pues las partes han de comportarse
de modo honesto, veraz y leal con arreglo a la necesaria colaboración que exige una sana negociación”.

Algo semejante en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de 8 de noviembre de

1993, leemos lo siguiente:

"Los sentenciadores participan del criterio expuesto en la antes parcialmente transcrita monografía, sin
perjuicio de lo cual consideran que cualquiera sea la doctrina que se siga, vale decir, sea que se estime que
en casos como el de autos se aplican las normas atinentes a la responsabilidad contractual, sea que se
estime que son pertinentes las que conciernen a los delitos y cuasidelitos, resulta evidente que el fundamento
de aquella responsabilidad es el del respeto a la buena fe y a la lealtad, que han de regir las relaciones
habidas entre quienes llevan a cabo negociaciones encaminadas a la celebración de un determinado
contrato, buena fe cuya violación acarrea a su autor la obligación de resarcir los perjuicios que así haya
irrogado a su contraparte.- En este sentido y si bien en tanto no se haya perfeccionado el respectivo contrato
persiste la facultad de retractación, esta no puede ejercitarse abusivamente, es decir, como lo señala el
profesor Pablo Rodríguez, fundándose "... en el contenido de normas que se aplican con un superado
criterio literal (El abuso del derecho y el abuso circunstancial. Editorial Jurídica 1997, Pág. 387)”4.

Encontramos un tercer ejemplo en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de

30 de septiembre de 2011 ha tenido la oportunidad de indicar lo que sigue:

“(…) el término de las negociaciones por parte de la demandada cuando había una oferta y una aceptación
y estando las negociaciones en una etapa que estaba más allá de la autonomía que tenían las partes para
desistirse de las negociaciones, implica que el demandado actuó de mala fe, ya que estaba obligado durante
las negociaciones, y en especial en el estado avanzado de ellas, a comportarse en forma leal y honesta, esto
es, de buena fe que, no sólo es exigible en la etapa de ejecución de los contratos, sino también antes de los
mismos, como fundamento de la responsabilidad precontractual. Esta infracción de la obligación de
negociar de buena fe, es abusiva que implica culpa al existir una injustificación unilateral del retiro” 5.

Por lo que toca a la doctrina, en el ámbito nacional, Hugo Rosende ha estimado que la
responsabilidad precontractual por retiro de las tratativas surge cuando se infringen las exigencias
del principio general de buena fe6. Lo mismo puede advertirse de las siguientes palabras de Ramón
Domínguez Benavente en el comentario de una importante sentencia sobre la materia:

3 Territorio S.A. con Inmobiliaria Leja Limitada y otra (2012).

4 Citada por DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón (2001): en G.J., N. º 257, p. 71.
5 Carlos Montino con Metalúrgica San Vicente Limitada (2011).
6 ROSENDE ÁLVAREZ, Hugo (1979). Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual. Valparaíso: Editorial

Universitaria, pp. 69 y ss.

3
 “Hay pues un deber de negociar de buena fe, con lealtad y diligencia. La infracción de
estos deberes tal cual los señala la sentencia origina responsabilidad y obligación de
reparar el daño causado a la otra parte”7.

Por otra parte, en el ámbito francés, Viney ha señalado, a propósito de la noción de falta civil,
que existirían ciertos deberes cuya fuente serían algunos imperativos morales y consideraciones de
moral y utilidad social. La buena fe, la lealtad y la honestidad se encontrarían dentro de los
primeros8.

2. ANOMIA

Una segunda peculiaridad del escenario de lo precontractual es lo que denominaremos

“anomia”, es decir, falta de normas. Sobre esto hemos de hacer una primera prevención. No
afirmamos que esta ausencia pueda predicarse respecto de cualquier tipo de normas. De hecho,
acabamos de afirmar que, en este ámbito, se ha entendido que rigen las exigencias que impone el
principio general de buena fe.

El punto que queremos destacar es que se trata de un escenario en el que el legislador no ha

entregado soluciones preconfiguradas al juez que le indiquen si el retiro unilateral de las tratativas
preliminares ha de tener alguna consecuencia jurídica y cuál sería. Lo que, como ya hemos indicado,
existe es un principio general del derecho, la buena fe, y es a partir de él que el juez deberá
determinar si es que el retiro unilateral produce consecuencias jurídicas y cuáles serán estas.

Ahora bien, sobre esta situación de anomia debemos hacer presente que hasta ahora hemos
considerado exclusivamente el supuesto del retiro de las tratativas preliminares y no, en cambio, la
situación de la retractación de la oferta.

Sobre el particular, hemos de advertir que en el artículo 100 del Código de Comercio [846
CCom Colombia] existe una respuesta respecto a sus consecuencias. Como resulta bien sabido, su
texto es el siguiente: “La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos en
que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido”9.

7 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón (1996). "Comentario de jurisprudencia, N.º 1: Responsabilidad

precontractual extracontractual. Retiro inmotivado de las negociaciones preliminares". Revista de Derecho de la Universidad
de Concepción, N.° 199, p. 183. También disponible [en línea]:
https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwiwi9Kd-
NfaAhXIFJAKHZqVD28QFggpMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.revistadederecho.com%2Fpdf.php%3Fid%3
D2977&usg=AOvVaw3lkcyWJ7jkaWqpldhksraU (Fecha de consulta: 26 de abril de 2018).
8 VINEY, Geneviève (2007). Tratado de derecho civil. Introducción a la responsabilidad. (trad.) Fernando Montoya. Bogotá:

Ediciones de la Universidad del Externado Colombia, pp. 363 y ss. En el ámbito europeo, ver GARCÍA RUBIO, María
Paz y OTERO CRESPO, Marta (2010). “La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo”. Revista
para el Análisis del Derecho, N.º 2. Barcelona. Disponible también [en línea]: http://www.indret.com/pdf/731_es.pdf
(Fecha de consulta: 26 de abril de 2018).
9 N. del E. Aunque el texto del artículo 846 del Código de Comercio de Colombia no es literalmente igual al 100

del Código de Comercio colombiano, regula la misma situación al establecer que la propuesta es irrevocable y una vez
comunicada, el oferente no puede retractarse, so pena de indemnizar los perjuicios causados al destinatario. El texto
de la norma es el siguiente:
“La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los
perjuicios que con su revocación cause al destinatario.
La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición
de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria”.

4
 Sobre esta regla Claro Solar nos indica que se encuentra fundada en la “en una razón de equidad
natural”10, y a igual conclusión llega León Hurtado11.

Como sea que fuere, por lo que respecta a la anomia, es posible que la regla del citado artículo
100 [846 CCom Colombia] reconozca una segunda limitación; esta provendría del hecho que, si
bien es ampliamente aceptado que las normas del Código de Comercio constituyen el derecho
común en materia de formación de consentimiento, se ha discutido si alcanzarían a la formación
de los contratos solemnes y reales12.

Si se acepta que no se aplican a este tipo de contratos, entonces, la anomia respecto al supuesto
de hecho y las consecuencias jurídicas del retiro unilateral no sólo impregnaría las tratativas
preliminares, sino que, además, la retractación de la oferta cuando se trate de contratos solemnes
o reales.

Encontramos un buen ejemplo de esto en la sentencia de la Corte Suprema de 5 de septiembre

de 201213. Los hechos consisten en la negociación de un contrato en el que se alcanzó un acuerdo
entre las partes respecto de su contenido, sin embargo, se trataba de un negocio solemne y, no
obstante el acuerdo, una de las dos partes -una sociedad- se dividió en dos personas jurídicas
distintas, negándose a otorgar la solemnidad.

La Corte Suprema considera, correctamente en nuestra opinión, que no obstante existir oferta
y aceptación no puede existir contrato pues no se ha cumplido con la solemnidad correspondiente
y añade: “Cabe preguntarse, entonces, que acontece según esta teoría si en este tipo de contratos él no llega a
perfeccionarse por obra de uno de ‘los contratantes’”.

Descarta la Corte que exista una especie de contrato preparatorio innominado, en los siguientes
términos:

“Que siempre en el caso hipotético de que fuera efectivo el acuerdo para celebrar una compraventa del bien
raíz materia del juicio a que hace alusión la actora, y haciéndose cargo de su pretensión, en cuanto dice
que esa convención constituye un contrato innominado, que produce obligaciones y que, por ende, se puede
solicitar su cumplimiento, hay que anotar que esta tesis no puede acogerse por lo expresado en la letra
anterior de esta consideración. Si no puede exigirse, según la propia tendencia moderna, el cumplimiento
de un acuerdo o convención en fases aún más avanzadas del iter contractual, con mayor razón no podrá
hacerse lo querido por la demandante en una etapa anterior de ella. No puede la demandante pretender
desligar el acuerdo que refiere de la finalidad del mismo”.

3. EL SUPUESTO DE HECHO DE LA INDEMNIZACIÓN POR RETIRO UNILATERAL DE LAS

TRATATIVAS PRELIMINARES

La anomia que hemos detectado no ha impedido a los tribunales perfilar el supuesto de hecho
–es decir, el conjunto de requisitos necesarios para la procedencia de la indemnización por retiro
unilateral– de este ilícito precontractual.

10 CLARO SOLAR, Luis (1979). Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, Vol. 5. Santiago: Editorial Jurídica de

Chile, p. 66.
11 LEÓN HURTADO, Avelino (1991). La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, 4ª ed. Santiago: Editorial Jurídica

de Chile, p. 98.
12 LEÓN (1991), pp. 69-71.
13 Territorio S.A con Inmobiliaria Laja Limitada (2012).

5
 De esta manera, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 30 de
septiembre de 201114, se lee lo que sigue:

“Que los supuestos de la responsabilidad precontractual, para que surja el deber de indemnizar los
perjuicios causados, deben cumplir los siguientes requisitos:
a) Consentimiento en negociar, como comienzo de la obligación de negociar de buena fe.
b) Gastos incurridos con la finalidad de celebrar el contrato.
c) Retiro unilateral injustificado de las negociaciones.
d) Infracción a la obligación de negociar de buena fe, imputable a abuso, culpa o dolo (Injustificación del
retiro)”.

Por su parte, la Corte Suprema, en una sentencia de 29 de diciembre de 2011, con una cita al
profesor Marcelo Barrientos, señala lo siguiente:

"(…) los requisitos para que opere la responsabilidad precontractual son: ‘a) La creación de una
razonable confianza en la conclusión o perfeccionamiento del contrato proyectado; b) El carácter
injustificado e intempestivo de la ruptura de los tratos preliminares; c) La producción de un daño en el
patrimonio de una de las partes y d) La relación de causalidad entre el daño al patrimonio por un lado
y la confianza que fue promovida y resultó defraudada por el otro negociante’”15.

Se trata, esta última, de una sistematización particularmente interesante, pues lo cierto es que
no se refiere de manera explícita a la buena fe; sin embargo, una lectura cuidadosa del párrafo
extractado nos enseña que ella se manifiesta en los dos primeros requisitos. Por otra parte, nos
parece que los últimos dos requisitos apuntan no sólo al daño –un requisito común a todo supuesto
de responsabilidad civil– sino a cierta peculiaridad de la responsabilidad precontractual por retiro
de las tratativas preliminares, que se manifiesta cuando se le pone suficiente atención al interés
protegido.

4. LIBERTAD CONTRACTUAL Y CONFIANZA

El párrafo que hemos transcrito de la sentencia de 29 de diciembre de 2011 nos alerta acerca
de la importancia de la confianza durante las negociaciones preliminares. Creemos que se trata de
algo particularmente relevante. De hecho, como sostendremos más adelante, nos parece que la
manera en que se manifiesta el principio general de la buena fe en este supuesto es a través de la
tutela de la confianza razonable. Sin embargo, eso no es todo.

Parece evidente –por la misma naturaleza de las negociaciones- que durante este periodo las
partes deben conservar una amplia libertad para retirarse de ellas. Así lo indica, en su considerando
quinto, la citada sentencia de la Corte Suprema de 29 de diciembre de 2011, señalando:

“Que es necesario hacerse cargo del conflicto entre libertad y confianza, la buena fe se limita a exigir el
respeto más elemental de la contraparte. Aún en sistemas jurídicos que reconocen explícitamente deberes
precontractuales, que protegen la confianza creada en la contraparte en la negociación, se asume que ello
no puede ser un camino para que nazcan obligaciones sin consentimiento, ni tampoco para introducir
riesgos imprevisibles por el hecho de iniciar negociaciones”.

14 Carlos Montino con Metalúrgica San Vicente Limitada (2011).

15 Jiménez Mira, David con Armijo Cerda (2011).

6
 En un sentido semejante la sentencia de la Corte Suprema de 5 de septiembre de 201216 señala
que:

“(…) la autonomía de la voluntad otorga a los individuos la libertad de contratar o no hacerlo. De este
modo, la libertad contractual permite que quienes negocian la celebración de un contrato puedan durante
el período precontractual retirarse de las conversaciones preliminares, sin que ello les signifique consecuencia
jurídica alguna”.

Por su parte, Luis Díez-Picazo insiste en la importancia de la libertad para retirarse en los
siguientes términos:

“La cuestión clave que suscita la fase preparatoria del contrato consiste en dilucidar si,
como consecuencia del comportamiento que en ella adoptan las personas entre los
cuales los tratos discurren, puede o no derivarse una determinada responsabilidad
(responsabilidad precontractual o culpa in contraendo). Prima facie, la respuesta parece
ser negativa toda vez que no existe ninguna relación jurídica entre los sujetos, estos
son libres para apartarse de las negociaciones o para comportarse en ellas según
convenga a sus intereses”17.

Acaso estas ideas de Díez-Picazo resulten excesivas, pues lo cierto es que existe algún tipo de
relación entre las partes que, como hemos dicho, distingue este escenario de aquel más frecuente
de la responsabilidad extracontractual en el cual la relación se genera, precisamente, a partir de la
causación del daño.

Sin embargo, las palabras de Díez-Picazo nos sirven como un recordatorio frente a ciertos
excesos en que se puede incurrir al momento de considerar las exigencias de la buena fe, durante
las negociaciones del contrato. Encontramos una buena muestra de dichos excesos a propósito del
recurso al principio general de la buena fe durante la negociación frente a otra que exigencia que
plantea este mismo principio: los deberes precontractuales de información. En este sentido,
podemos considerar las siguientes palabras de Gabriel García Cantero:

“Cabe establecer que, en toda relación contractual, las partes intervinientes tienen la
obligación recíproca de informarse sobre cuántos puntos sean precisos a fin de lograr un
consentimiento libre y reflexivo. Este deber contractual de informar lleva consigo el
deber previo de informarse para así poder informar”18.

Algo semejante encontramos en Galgano, quien ha señalado respecto de la buena fe en las

negociaciones de un contrato que:

“En estos casos la buena fe asume, sobre todo, el carácter de un deber de información
de una parte respecto de la otra: cada una de ellas tiene el deber de informar las
circunstancias que sean desconocidas para la otra y que puedan resultar determinantes
para la prestación de su Consentimiento (aquellas por las que la otra parte, si las hubiese
sabido, no habría contratado o habría contratado bajo condiciones diversas). Así, por
ejemplo, es contrario a la buena fe no decir mientras se está vendiendo un terreno

16 Territorial S.A con Inmobiliaria Laja Limitada (2012).

17 DÍEZ-PICAZO, Luis (2007). Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. I. Madrid: Thomson Civitas, pp. 314-315.
18 CASTÁN TOBEÑAS, José (1992). Derecho civil español, común y foral, tomo III. Derecho de obligaciones. La obligación

y el contrato en general, decimosexta edición, revisada y puesta al día por Gabriel García Cantero. Madrid: Reus, p.
650.

7
 edificable que se tiene conocimiento de que un proyecto de modificación del plan general
de ordenación urbana modificará el destino de esa área…; o bien (en la hipótesis inversa)
no decir, mientras se negocia el precio de adquisición de un terreno agrícola, que se tiene
conocimiento de la existencia de una modificación del plan general de ordenación
urbana, en trámite de aprobación, que hace edificable tal terreno lo cual elevaría
sensiblemente el precio”19.

Esta concepción de la buena fe como “filantropía” no nos convence; algo semejante, como
hemos dicho, nos sucede con el otro extremo, aquel de Díez-Picazo.

Creemos que resultará útil explicitar la razón que justifica por qué ninguna de estas dos
posiciones nos convence. Ante todo, no creemos que Díez-Picazo, García Cantero y Galgano
estén equivocados frente a cualquier situación en que se suscite la pregunta acerca de la buena fe.
Nos parece, en cambio, que la aproximación de Díez-Picazo puede ser correcta, por ejemplo, en
una negociación entre dos empresas que no tienen relaciones anteriores y en que ambas buscan
exclusivamente beneficios patrimoniales. En un escenario como ese, tendencialmente al menos,
las exigencias de la buena fe serán extremadamente modestas. En cambio, no sucede lo mismo si
quienes negocian mantienen relaciones cercanas ya sea por cuestiones familiares, de amistad u otras
semejantes, o bien si aunque se trate de desconocidos, las negociaciones se encuentran
extraordinariamente avanzadas. En supuestos como estos, la aproximación de García Cantero y
Galgano nos parece más apropiada.

Y aquí, en nuestra opinión, se encuentra el error de estos tres autores. Plantean –uno con
escepticismo y los otros con excesivo entusiasmo- las exigencias de la buena fe como si el contexto
en el que se desarrolla la negociación del contrato fuera irrelevante.

La idea que proponemos es que ese contexto hace la diferencia; que en ocasiones puede
determinar que las exigencias de la buena fe sean particularmente intensas y, en otras, casi
inexistentes.

5. LA CONFIANZA RAZONABLE

Las exigencias de la buena fe son, hasta cierto punto, contingentes, dependen de las
peculiaridades de la negociación, de la naturaleza del contrato y de otras múltiples circunstancias.
Sin embargo, nos parece que la forma en que se manifiesta la exigencia de conducta que impone
el principio general de la buena fe a las partes es, aunque con una intensidad muy variable, siempre
el mismo: no defraudar la confianza razonable que se ha suscitado en la otra parte.

Encontramos esta idea en múltiples lugares. En primer lugar, nos serviremos de los Principios
UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales20. Su artículo 2.1.15 dispone que:

(1) Las partes tienen plena libertad para negociar los términos del contrato y no son responsables por el
fracaso en alcanzar un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los
daños y perjuicios causados a la otra parte.

19 GALGANO, Francesco (1992). El negocio jurídico. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 461.

20 Principios UNIDROIT Sobre los contratos comerciales internacionales (2010). Disponibles [en línea]:
https://www.unidroit.org/unidroit-principles-2016/unidroit-principles-2016-overview/spanish-black-letter

8
 (3) En particular, se considera mala fe que una parte entre o continúe en negociaciones cuando al mismo
tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo.

El artículo permite varios comentarios; sin embargo, el que nos interesa de inmediato se refiere
a la protección de la confianza razonable. Sobre el punto, el Comentario 4 del precepto indica que:

“El derecho a romper las negociaciones también se encuentra sujeto al principio de la

buena fe y lealtad en las negociaciones”. Añade: “una parte puede perder el derecho a
interrumpir las negociaciones abruptamente y sin justificación. En qué momento se llega
al punto en que ya no es posible dar marcha atrás, depende de las circunstancias del caso,
especialmente del grado de confiabilidad que una parte pueda obtener, como resultado
de la conducta de la otra parte, depende de la cantidad de puntos relacionados con el
futuro contrato sobre los cuales las partes ya han llegado a un acuerdo”21.

Un segundo lugar en el que encontramos la importancia de la confianza suscitada por la

conducta de quien se retira es, por llamarlo de alguna manera, el derecho de los países europeos.
De esta manera, en un trabajo sobre el particular, María Paz García Rubio y Marta Otero señalan:

“A estas alturas ya podemos afirmar que, tanto en la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos internos como en los textos europeos e internacionales de diferente naturaleza
y alcance que se han ocupado de la materia en las dos últimas décadas, se considera que
la parte que sin motivo justificado rompe las negociaciones contractuales después de
haber hecho confiar a la otra en que podía llegarse a un acuerdo, es responsable de las
consecuencias patrimoniales negativas que la ruptura le causa a esta otra parte. Así lo
reconocen, por ejemplo, el art. 1337 del Código civil italiano, el art. 227 del Código civil
portugués, el art. 197 del Código civil griego, el art. 2:301 PECL o el art. 2.1.15 Principios
Unidroit”22.

El tercer lugar al que pondremos atención para considerar la importancia de la confianza

razonable corresponde a la sentencia de 29 de diciembre de 2011. Queremos recordar,
específicamente, los dos primeros requisitos que establece para que surja la responsabilidad
precontractual por retiro de las tratativas preliminares, a saber: “La creación de una razonable confianza
en la conclusión o perfeccionamiento del contrato proyectado; b) El carácter injustificado e intempestivo de la ruptura
de los tratos preliminares”.

Y podemos considerar esos requisitos a la luz de los hechos del caso. Las partes iniciaron serias
negociaciones para celebrar un futuro contrato de compraventa sobre el inmueble que consiste en
un establecimiento comercial de giro supermercado y, frente a la imposibilidad técnica de celebrar
el contrato definitivo de compraventa, acordaron suscribir uno de promesa de compraventa sobre
el establecimiento comercial. De los antecedentes del juicio aparece que las partes estaban
conformes con el precio del establecimiento comercial y en celebrar un contrato de promesa de
compraventa; no obstante, tenían desavenencias en cuanto a la forma de pago y el contenido de la
cláusula la penal. A juicio del sentenciador, las tratativas preliminares se encontraban bastante
avanzadas, creando un escenario de confianza en el demandante que se celebraría el contrato de
promesa, al punto que iban a firmar la escritura de promesa en notaría. Pese a lo anterior, el
demandado reconoce que no fue a firmar porque el negocio no le convenía, lo que demuestra, a

21 Principios UNIDROIT (2016), p. 62.

22 GARCÍA y OTERO (2010), p. 33.

9
juicio del Tribunal, claramente su mala fe, pues su desistimiento es intempestivo y sin justificación
legítima.

De esta manera, los hechos del caso muestran que, de una parte, a través de su conducta, el
demandado creó una confianza razonable en que firmaría el contrato y, de otra, que su retiro
defrauda esa confianza, pues es ilegítimo en el sentido en que es contradictorio con sus actos
anteriores y el avance de las negociaciones. Por lo mismo, ha de considerarse como un retiro de
mala fe.

Algo semejante sucede en el caso que resolvió la sentencia de la Corte de Apelaciones de

Concepción de 30 de septiembre de 201123, en el cual ya se había acuerdo entre las partes, sin
embargo, restaba la solemnidad; entiende la Corte que hay mala fe de quien se retira en un estado
tan avanzado de las negociaciones. En palabras de la Corte:

“Que el término de las negociaciones por parte de la demandada cuando había una oferta y una aceptación
y estando las negociaciones en una etapa que estaba más allá de la autonomía que tenían las partes para
desistirse de las negociaciones, implica que el demandado actuó de mala fe, ya que estaba obligado durante
las negociaciones, y en especial en el estado avanzado de ellas, a comportarse en forma leal y honesta, esto
es, de buena fe que, no sólo es exigible en la etapa de ejecución de los contratos, sino también antes de los
mismos, como fundamento de la responsabilidad precontractual. Esta infracción de la obligación de
negociar de buena fe, es abusiva que implica culpa al existir una injustificación unilateral del retiro”.

En nuestra opinión, lo que puede extraerse de esta sentencia es que, tratándose de contratos
reales o solemnes en cuya negociación se ha llegado a acuerdo sobre el contenido del negocio
restando nada más la entrega o la solemnidad, la posibilidad de retirarse se torna excepcional. Y se
torna excepcional pues las partes ya han alcanzado el acuerdo, por lo mismo, pueden confiar
razonablemente en que, salvo alguna circunstancia excepcional, el contrato se celebrará.

6. LA CUESTIÓN DE LOS DAÑOS INDEMNIZABLES

Habiendo identificado el fundamento de esta especie de responsabilidad civil -la buena fe como
la protección de la confianza razonable-, cabe preguntarnos qué daños ella comprende. La
respuesta la encontramos en la misma sentencia del 29 de diciembre de 2011, que, en su
considerando octavo, expresa:

“Que, en ausencia de estipulaciones sobre gastos o riesgos entre los precontratantes, que es lo que ha
acontecido en el caso en estudio, cabe determinar qué tipo de perjuicios son indemnizables. Una negociación
contractual frustrada puede lesionar diversos intereses de las partes. Ante todo, la negociación supone
costos, porque exige asignar horas de trabajo del propio personal, contratar abogados, auditores y otros
especialistas, efectuar viajes y, en general, realizar las más diversas acciones conducentes a tomar una
decisión de negocios. En seguida, puede ocurrir que una de las partes, en la confianza de que la negociación
resultará exitosa, adopte decisiones de inversión, deje un trabajo o deseche otras oportunidades de negocio.
Por lo tanto, en una negociación contractual están comprometidos intereses que tienen distintos sustentos:
los costos que naturalmente supone la negociación, los gastos y demás perjuicios que se siguen de haber
confiado una parte en que el contrato en definitiva se perfeccionaría y el interés económico representado por
el contrato que se negocia (Barros, ob. cit., pág. 1007)”.

23 Carlos Montino con Metalúrgica San Vicente Limitada (2011).

10
 Y añade que:

“Para discriminar los perjuicios indemnizables en razón de infracciones de deberes precontractuales es

necesario atender al fin de las normas de cuidado que el derecho impone a las partes de una negociación.
El ilícito precontractual no consiste en haberse resistido a celebrar el contrato, sino en haber negociado de
mala fe o con grave desaprensión respecto de los intereses de la otra parte, como en este caso sería respecto
de la ocasión de las rupturas de las negociaciones. En consecuencia, el perjuicio está dado por los efectos
que se siguen de haber puesto la confianza en la diligencia y buena fe de la contraparte, de modo que la
pretensión indemnizatoria tiene por finalidad que el demandado ponga al actor en la situación en que se
encontraría si esos específicos ilícitos no se hubieran realizado. Por estos motivos, la regla general será que
el interés protegido no es el beneficio que el contrato habría reportado al demandante si hubiese llegado a
celebrarse, sino los daños que se siguen del ilícito, como son los costos de negociación y los que se derivan
de la confianza creada en la contraparte y contrariada de mala fe por el demandado (Barros, ob. cit., pág.
1007)”.

Los daños objeto de esta responsabilidad, entonces, se encuentran limitados a los gastos en que
incurrió una parte en la confianza creada por la otra, en orden a que el contrato se celebraría, gastos
que no habrían tenido lugar de no haber mediado la confianza creada por la conducta de la otra
parte y el acuerdo sobre los puntos del contrato objeto de la negociación.

Siendo de este modo, esta indemnización, a diferencia de aquélla que nace de delitos y
cuasidelitos (Título XXXV, Libro IV, del Código Civil), tiene por finalidad ubicar a la víctima en
la misma posición como si el ilícito precontractual no hubiere tenido lugar. Ella sólo protege el
interés negativo.

Podemos reafirmar esta idea acudiendo a los comentarios al citado artículo 2.1.15 de los
Principios de UNIDROIT reconocen el limitado alcance de la responsabilidad por retiro de las
negociaciones de mala fe, al expresar que:

“La responsabilidad de una parte por las negociaciones de mala fe se limita a los daños y
perjuicios causados a la otra parte (párrafo (2). En otras palabras, la parte agraviada puede
recuperar los gastos en que incurrió por las negociaciones y también podrá ser
compensada por la pérdida de oportunidad de celebrar otro contrato con un tercero (la
llamada “confiabilidad” (“reliance” o interés negativo), pero no podrá en principio,
recuperar las ganancias que hubiera percibido de haberse perfeccionado el contrato
original (la llamada expectativa o interés positivo)”24.

24 Principios de UNIDROIT (2016), p. 69.

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 II. REGLAS SOBRE LA MATERIA

1. LEGISLACIÓN APLICABLE

a) Código Civil

Artículo 1546 [1603 CC Colombia]. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

b) Código de Comercio

Artículo 100. “La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar

los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y
perjuicios que hubiere sufrido”.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto”.

2. INSTRUMENTOS DEL DERECHO UNIFORME

a) Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales

Artículo 1.1 (Libertad de contratación). “Las partes son libres para celebrar un contrato y
para determinar su contenido”.

Artículo 2.1.15 (Negociaciones de mala fe). “(1) Las partes tienen plena libertad para
negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable
por los daños y perjuicios causados a la otra parte.
(3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando
al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo”.

b) Principios Latinoamericanos de Derecho de Contratos

Artículo 10: “Libertad en las negociaciones. (1) Las partes son libres de negociar el
contrato y de retirarse en cualquier momento, pero esto y aquello deben hacerlo conforme a la
buena fe”.

Artículo 11. “De los daños en la negociación del contrato.

(2) El daño causado por el retiro de las negociaciones contrario a las exigencias de la buena fe
debe ser indemnizado.
(3) También es obligado a esta reparación el que inicia una negociación o se mantiene en ella
sin ánimo o posibilidad de contratar.
(4) En ningún caso se indemniza la pérdida de los beneficios esperados del contrato no
celebrado”.

3. LEGISLACIÓN COLOMBIANA

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 Código de Comercio

Artículo 846. “Irrevocabilidad de la propuesta. La propuesta será irrevocable. De consiguiente,

una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que
con su revocación cause al destinatario.
La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz
en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de
la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria”.

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 III. BIBLIOGRAFÍA DE CONSULTA

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (2005). De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil

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Santiago: Editorial Nascimiento.
CORRAL TALCIANI, Hernán (2003). Lecciones de responsabilidad extracontractual. Santiago: Editorial
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DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón (2012). Teoría general del negocio jurídico. Santiago: Editorial jurídica de
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