Tratativas Contractuales

El CCyC regula las tratativas contractuales en los arts. 990 a 993.

Los Cdigo Civil y de Comercio derogados carecan de regulacin especfica en esta materia.

Concepto

Las tratativas contractuales o precontractuales son dilogos, intercambios de informacin y

evaluaciones de factibilidad preliminares que preceden a la celebracin de un contrato.

Su funcin es permitirles a los negociantes establecer los trminos del contrato que procuran
celebrar.

Las tratativas precontractuales predominan en cualquier tipo de contrato discrecional y

constituyen una aplicacin de la libertad de contratar prevista por el art. 958 del CCyC.

Las tratativas contractuales transcurren desde que las partes entran en contacto con miras a
perfeccionar un contrato, hasta que alcanzan un contrato preliminar (art. 994); concretan un
contrato definitivo (arts. 957, 971 y conc. CCyC) o alcanzan un acuerdo parcial conclusivo
(art. 982).

No tienen lmites temporales ni plazos de caducidad legalmente establecidos, aunque nada

obsta a que las partes los establezcan como parte del proceso de negociacin. De manera que,
pueden desarrollarse durante el tiempo que las partes lo deseen y siempre que las partes las
lleven a cabo de buena fe.

El art. 990 del CCyC establece que las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la
formacin del contrato y para abandonarlas en cualquier momento.

El deber de actuar de buena fe

El art. 991 del CCyC establece que durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas
injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el
dao que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebracin del contrato.

La buena fe exige hablar claro, no ocultar informacin necesaria para la deliberacin.

La buena fe a la que alude el art. 991 es la buena fe objetiva, que impone el deber de actuar
con lealtad y rectitud, que se expresa en el deber del sujeto de abstenerse de desplegar
conductas que puedan frustrar injustificadamente las negociaciones.

Las tratativas no tienen efecto vinculante, las partes no son responsables por no alcanzar un
acuerdo excepto que la ruptura o abandono de las negociaciones haya sido contrario a la
buena fe.
En consecuencia, las partes son libres de abandonar las tratativas siempre y cuando obren de
buena fe (art. 991)

Son conductas desleales que atentan contra la buena fe:

1)Ocultar informacin para inducir a error a la otra parte. Ello justifica una pretensin
resarcitoria si la frustracin culmina en dao.

2)Cuando una de las partes prolonga maliciosamente las negociaciones generando

expectativas en la otra parte acerca de la segura conclusin del negocio.

3)Alargar la fase precontractual y luego contratar con un tercero.

La ruptura intempestiva e injustificada puede generar alguna responsabilidad por los gastos
en que haya incurrido la otra parte.

El deber de confidencialidad

Se presenta como una regla secundaria de conducta derivada del principio de buena fe (art.
991).

En principio la informacin intercambiada por las partes en el proceso de negociacin no es

confidencial. Para que se considere tal, debe ser proporcionada con ese carcter.

Quien determina la confidencialidad de la informacin es quien la proporciona; aunque las

partes pueden establecer el carcter de confidencial en forma general a todo el proceso de
negociacin que desarrollen.

En el art. 992 del CCyC se establece el deber de confidencialidad que tienen las partes.

De modo que, si durante las negociaciones una de las partes facilita a la otra informacin con
carcter confidencial quien recibe una informacin confidencial tiene dos deberes:

-No revelarla, en principio a nadie;

-No usarla inapropiadamente en su propio inters.

El deber de confidencialidad existe entre las partes aun cuando no se haya firmado un pacto
de confidencialidad.

La norma prev que quien incumple el deber de confidencialidad queda obligado a reparar el
dao sufrido por la otra parte. La norma no efecta distinciones por lo que deber resarcirse
todo dao que se verifique, con nexo adecuado de causalidad con la violacin,
comprendindose las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (arts. 1726 y 1727
CCyC).
Adems, si quien incurri en la violacin de confidencialidad obtuvo con ello una ventaja,
debe indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento. Ello implica un
plus, a la indemnizacin que pueda verificarse por el dao padecido por la parte afectada.

Las Cartas de Intencin (art. 993)

Se ubican dentro del gnero de las cartas misivas del art. 1036 del Cdigo derogado.

En el art. 993 se establece que las cartas de intencin son los instrumentos mediante los
cuales una parte, o todas ellas, expresan su consentimiento para negociar sobre ciertas bases,
limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretacin restrictiva. Solo
tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.

Entre los distintos deberes y obligaciones que suelen pautarse en estos documentos, pueden
mencionarse: el deber de confidencialidad, el de lealtad, el de informacin, todos subsumidos
en el genrico de obrar con sujecin al principio vertebral de buena fe, aunque algunas
especificaciones suelen ser beneficiosas, por aportar claridad al contenido de las conductas
debidas. Tambin se estipulan habitualmente clusulas de mediacin, de colaboracin en la
investigacin de algn tema (por ejemplo disponibilidad de inversiones, estudios de suelo o
de impacto ambiental, etc.) y de limitacin de responsabilidad entre negociantes.

Se ha decidido que la ruptura de las negociaciones impulsadas por una carta de intencin
puede dar lugar a responsabilidad precontractual, y son vlidas las clusulas de
irresponsabilidad pactadas para el caso de que cualquiera de las partes se retire de la
negociacin.

A menudo, en procesos de negociacin extensos, las partes establecen acuerdos parciales, que
no constituyen un contrato concluido, pero evitan volver atrs sobre cuestiones ya
conformadas.

Rige en la materia el principio de libertad de formas establecido en el art. 1015 del CCyC.

Contratos Preliminares (Art. 994)

Son aquellos que tienen por objeto la celebracin de un contrato definitivo.

El Cdigo conceptualiza a los contratos preliminares como una categora general,

distinguiendo como especies a la promesa de contrato (art. 995) y al contrato de opcin
(art. 996).

En cuanto a su naturaleza jurdica son verdaderos contratos.

Requisitos especficos a los que se sujetan los contratos preliminares:

a)Acuerdo sobre los elementos esenciales particulares y

b)Lmite de vigencia temporal

a) Acuerdo sobre los elementos esenciales particulares

No se requiere una determinacin detallada de la totalidad del contenido del futuro contrato,
sino de sus elementos esenciales particulares.

Los elementos esenciales particulares son las obligaciones nucleares que permiten conocer
como tal a un contrato tpico.

El art. 994 del CCyC requiere que el contenido del contrato preliminar permita identificar el
futuro contrato definitivo.

Si el contrato preliminar no identifica los elementos esenciales particulares del futuro

contrato no ser apto para exigir el otorgamiento del contrato definitivo.

Sin embargo, no se exige que el contrato preliminar establezca de manera completa la

totalidad del contenido del futuro contrato. Aquellos elementos no precisados sern
integrados a partir de las normas dispositivas que regulen la relacin de que se trate.

b) Lmite de vigencia temporal

La posibilidad de obligarse a futuro para la celebracin de un contrato definitivo y la de optar

por la celebracin de uno nuevo se encuentra condicionada legalmente por el lmite temporal
de un ao.

La eficacia del contrato preliminar, con un plazo de vigencia de un ao apunta a establecer

una pauta de certeza que impida la indefinicin en el tiempo.

No obstante, las partes pueden convenir un plazo menor a un ao. Tambin pueden prorrogar
la vigencia a su vencimiento.

Promesa de contrato (art. 995)

El Cdigo recepta bajo la denominacin de promesa de contrato una figura que ha

merecido mltiples denominaciones en la doctrina nacional (antecontrato, precontrato,
contrato preliminar).

La disposicin legal sienta en primer trmino la regla general conforme a la cual las partes
pueden pactar la celebracin de un contrato futuro.

El objeto de esta figura es la realizacin de un contrato futuro.

La promesa de contrato puede celebrarse respecto de cualquier contrato, excepto los que
tengan la imposicin legal de tener una formalidad bajo pena de nulidad.

No puede celebrarse una promesa de contrato respecto de los contratos ad solemnitatem

absolutos. Por ejemplo: las donaciones de inmuebles y de cosas registrables y las donaciones
de prestaciones peridicas o vitalicias (art. 1552).

Respecto de los dems contratos nominados o innominados puede contraerse una promesa de
venta.

Consecuencias que se derivan del incumplimiento de un contrato preliminar

El Cdigo remite a la aplicacin de las disposiciones sobre las obligaciones de hacer. Sigue
de ese modo el criterio del Proyecto de 1998.

Una corriente doctrinaria consider que el contrato preliminar ser tal cuando las partes no
han precisado el contenido del futuro contrato. En los caso en que las obligaciones estn
definidas no tiene sentido renovar el consentimiento dado que las obligaciones especficas ya
han nacido y deben cumplirse.

En otra posicin se estima que el incumplimiento del preliminar confiere a las partes el
derecho de demandar judicialmente su otorgamiento.

La condena mediante sentencia a otorgar el contrato definitivo, al tratarse de una obligacin

de hacer permitir la posibilidad de que sea cumplida por un tercero que otorgue el contrato
definitivo en el nombre del deudor renuente.

La sentencia que se dicta supone una condena de hacer que en va de ejecucin admite la
posibilidad de cumplimiento especfico a travs del juez que suple la inactividad del
obligado.

En el caso de los boletos de compraventa inmobiliaria ha sido habitual en la doctrina analizar

si se trata de una promesa de contrato.

La mayora de la doctrina ha sostenido que no son promesas de venta, sino contratos

definitivos.

Otros autores entendieron que se trata de una promesa de venta.

Si bien mediando un boleto de compraventa queda pendiente el otorgamiento de la escritura

pblica como nica forma de adquisicin del derecho real de dominio resulta evidente que
quienes celebran un boleto de compraventa no lo hacen en el entendimiento de que estn
nicamente contrayendo una obligacin de hacer consistente en otorgar el contrato definitivo.
Con la sola celebracin del boleto las partes dejan definida la operacin econmica de
compraventa, comenzando el cumplimiento del programa de conducta all fijado.
El art. 1170 dota de oponibilidad en forma expresa al boleto de compraventa, bajo ciertos
requisitos, frente a los terceros que puedan haber trabado medidas cautelares sobre el
inmueble vendido.

Contrato de Opcin (art. 996)

El contrato de opcin es un contrato preliminar por el que las partes se obligan a celebrar un
futuro contrato, otorgando a una de ellas, a varias o a todas, segn el tipo de vnculo del que
se trate, la facultad irrevocable de concluir el contrato por va de la aceptacin, la que debe
ser ejercida dentro del plazo de un ao o del menor que convengan.

Entre los caracteres de la opcin el art. 996 del CCyC establece la posibilidad de que sea
oneroso o gratuito.

El contrato de opcin debe observar la forma requerida para el contrato definitivo; lo que
determina, por ejemplo, que si la finalidad del contrato de opcin es la celebracin de un
contrato de compraventa inmobiliaria, deba realizarse por escritura pblica (art. 1017, inc. a,
CCyC).

En lo que se refiere al contenido del contrato tiene que estar determinado en forma completa
el objeto del contrato definitivo bastando que el beneficiario se expida aceptando el contrato.

El derecho del beneficiario a aceptarlo es irrevocable. La parte promitente no puede retrotraer

su declaracin dejando sin efecto o limitando con condiciones nuevas o sobrevenidas el
derecho de aceptacin del optante. Cualquier declaracin en tal sentido del promitente
carecera de toda eficacia.

El derecho que confiere la opcin es considerado por el art. 996 como intransmisible, salvo
pacto en contrario.

Pacto de preferencia (art. 997)

El pacto de preferencia es aquel que permite a aquel o a aquellos a los que se les ha
reconocido, en un contrato original o base, obtener la prelacin para adquirir los derechos de
los que sea titular otra parte u otras partes, en caso de que decidan disponer de ellos.

En el pacto de preferencia existe una obligacin de hacer.

Se instrumenta a travs de una clusula contenida en el contrato original, en el que una parte
se obliga a otorgar la prelacin a la otra parte en la adquisicin de los derechos.

Quien otorga a la otra parte el derecho de preferencia no est obligado a la celebracin del
contrato ulterior, tiene absoluta libertad para decidir si contrata o no.
nicamente en caso de decidir la realizacin del acto de disponer surge la obligacin de
contratar con el titular de la preferencia siempre que se igualen o respeten las condiciones de
la oferta con que el titular del bien se dispone a enajenarlo.

Si bien en la generalidad de los casos la preferencia se la reconoce una parte a la otra, el art.
997 permite que el derecho de prelacin pueda ser reconocido por varias partes
recprocamente entre s, por ejemplo: en los casos de participaciones societarias, bienes
sujetos a condominio, contratos asociativos.

Los derechos y obligaciones derivados del pacto de preferencia son transmisibles a terceros.
Esta disposicin consagra una solucin distinta a la que rige en la compraventa. El art. 1165
del CCyC. Prev que en la compraventa el pacto de preferencia no puede cederse ni pasa a
los herederos.

Efectos art. 998

El otorgante de la preferencia en caso de decidir la celebracin de un nuevo contrato debe

comunicarla al titular del derecho de preferencia, con los requisitos de la oferta (art. 972).

La comunicacin no reviste exigencias de forma, excepto que se halla acordado una forma
determinada para la notificacin y el lugar en que debe practicarse.

El Cdigo no prev plazos para que el titular de la preferencia se pronuncie, razn por lo cual
la cuestin puede regularse de dos modos: a) establecer en el pacto el plazo que tendr el
beneficiario para pronunciarse por la aceptacin del contrato o su rechazo; b) que la propia
oferta contenga el plazo dentro del cual el beneficiario puede aceptar.

En caso de que no se haya previsto plazo rige por analoga el plazo establecido por el art.
1165, que es de 10 das.

En caso de que transcurra el plazo sin que haya mediado aceptacin del beneficiario o que la
aceptacin llegue una vez vencido el trmino establecido para tal fin, se extingue el derecho
de preferencia.

Contrato sujeto a conformidad (art. 999)

Estos son los contratos que la doctrina denomin ad referndum.

Es habitual que en la intermediacin en la compraventa inmobiliaria se alcancen acuerdos

sujetos a la conformidad del titular del derecho sobre el que trata la operacin jurdica a
celebrar. Ello puede ocurrir tambin, cuando se contrata con relacin a intereses de nios u
otros incapaces, cuando se requiere autorizacin judicial.

La diferencia del contrato sujeto a conformidad con relacin a los contratos cuya finalidad es
la celebracin de otro contrato distinto, radica en que aqu se trata de un contrato ya diseado,
cuya eficacia depende de la aprobacin de lo hecho por un tercero ajeno a quienes lo
elaboraron.

El efecto principal de este contrato consiste en que quede sometido a las disposiciones de la
condicin suspensiva, es decir, hasta tanto la conformidad no sea otorgada por las partes no
puede exigir el cumplimiento de lo acordado.

Pendiente la condicin suspensiva, el titular del derecho sujeto a condicin puede solicitar
medidas conservatorias (art. 347)

Si se cumple la condicin suspensiva, las partes deben cumplir con las obligaciones
convenidas en el contrato (art. 348)

De no cumplirse la condicin suspensiva, las partes quedan liberadas de obligaciones entre s,

debiendo restituirse lo que se hubieran entregado, con sus accesorios, de haberse ejecutado
alguna prestacin antes de la verificacin del cumplimiento de la obligacin, a excepcin de
los frutos percibidos (art. 349)