Criminología y poder punitivo del estado

Definición de criminología: disciplina que se encarga de explicar las cuestiones criminales

desde puntos de vista no jurídicos (sociología, psicología).

Política criminal son las políticas del estado para ocuparse de los crímenes (sancionar leyes,
poner policías)

El derecho procesal penal estudia las normas que regulan el procedimiento

OM
El derecho de ejecución penitenciario regula la etapa del cumplimiento de la pena.

Criminología primaria y secundaria (Zaffaroni)

Todas las sociedades contemporáneas que institucionalizan el poder del estado, seleccionan
un grupo reducido de personas a las que someten a coacción con el fin de imponerles una
pena.

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Criminología primaria: es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material, que incrimina
o permite la punición a ciertas personas. Es un acto formal fundamentalmente programático,
pues cuando se establece que una acción deber ser penada, se enuncia un programa que
DD
debe ser cumplido por las diferentes agencias secundarias, encargadas de la aplicación de la
ley. Estos son el parlamento y el poder ejecutivo.

Criminología secundaria: son aquellas encargadas de la acción punitiva ejercida sobre

personas concretas. La ejercen las agencias secundarias que son los policías, jueces, agentes
penitenciarios, etc.
LA

El poder punitivo del estado

Facultad que tiene el estado de castigar, imponer penas.

Zaffaroni plantea 3 mecanismos:

FI

1. Sanciones reparadoras: se utiliza en el derecho privado y son aquellas que buscan

volver la cosa al estado de antes. Ej. Las indemnizaciones
2. Sanciones de coerción directa: son de tipo administrativo un ejemplo el agente de
tránsito que secuestra un vehículo en la vía pública.


3. Sanciones punitivas o penales: las verdaderas penas por delitos.

Contexto histórico

El poder punitivo del Estado nace con el nacimiento del estado moderno y la
inquisición (siglo 13). Hasta entonces en Europa estaban las tribus germánicas que tenían
un sistema diferente: se hacía una pelea/batalla y la sociedad, en base a la pelea,
determinaba quien tenía razón. El que cometió el daño podía darle algo a cambio del perdón a
la familia. De esto se puede decir que se desprende el origen del jurado en el sistema
anglosajón, ya que el pueblo decide. Hay dos partes luchando y un 3ero que decide, que es
igual que ellos, pero no formo parte del conflicto.

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Se rompe la lógica del juicio de pares con la creación del Estado como nuevo actor (juez
que ya no es mas igual que las partes que pelean) que viene a reclamar obediencia y poner
sanciones. Ahora el estado pasa a confiscar el conflicto y pasa a ser el Estado el actor y
juez contra el imputado. Este proceso se llama “confiscación del conflicto”. Ya que se lleva
a un proceso de descubrir la verdad a través de la confiscación, al principio se hacía a través
del método de tortura. El estado tiene una nueva función, castigar, junto con esto aparecen las
burocracias, gente que cumple roles: policías, jueces, agentes penitenciarios, verdugos. (En
las tribus germánicas no había agentes profesionales).

Se crean discursos de legitimación para explicar porque se castiga: primeros discursos

criminológicos, se hacen discursos críticos que buscan reglamentar el castigo y también lo

OM
limitan.

En el siglo 18 con el iluminismo se crean garantías que limitan el derecho. Beccaria busca
poner límites y enuncia ciertos principios el de legalidad y presunción de inocencia.
(zaffaroni muestra al poder punitivo del estado como algo que tiende a crecer y el derecho
penal tiende a administrarlo y limitarlo).

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Primeros discursos teológicos el pecado estaba mezclado con el delito o ilícito civil. En el siglo
18 se construye la noción de delito diferenciándose de pecado. Becarria dice que si los
hombres son libres, el delito es aquella infracción a la ley con entidad para romper el pacto y
volver a la anarquía, y dice que el delito es lo que la ley dice (establece el principio de
DD
legalidad) .

2 visiones sobre la pena:

Becaria (disuasión): el hombre es libre de decidir pero decide motivado por ciertas
impresiones que le genera el mundo sensible a él. Actuamos viendo el cálculo “sufrimiento
LA

vs. Felicidad”, la pena busca disuadir ese resultado para que el hombre decida no hacerlo,
porque el costo de hacerlo es mayor de no hacerlo. Y por otro lado que tenga la sensación de
inmediatez sobre qué pasaría si lo hace, entonces no hacerlo. La pena debe guardar cierto
parecido al acto, a mayor gravedad de delito, mayor pena y que eso lo haga cambiar de
pensamiento.
FI

Kant (retribución): dice que el hombre goza de libre albedrio y que la pena está fundada en
un criterio de justicia, el que hizo un mal debe retribuírsele con otro mal.

Siglo 19 (positivismo) cambio radical. Proceso de enormes transformaciones (revolución

industrial) se pasa de: Trabajo de subsistencia, agrario de manufactura a producción a gran


escala, industria. Trajo grandes cambios migratorios (concentración de gente en la ciudad):

nuevo conflicto, ya que algunos lograban instalarse y vender su mano de obra y otros no. E
igual se quedaban en la ciudad, el problema de “las clases peligrosas”. ¿Como controlamos
para que se inserten en los aparatos de producción sin generar conflictos?

En este siglo creció la medicina (relacionada con la criminología) explicaba la situación del
hombre y las relaciones entre las personas. La criminología utiliza las herramientas de las
ciencias naturales para explicar los hechos a través de un mismo sistema de estudio donde
se buscaban regularidades:

• Observación
• Identificación
• Clasificación

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Lombroso era un médico positivista que se dice que es el padre de la criminología moderna
ya que es el primero en interesarse por el delincuente y la causa del crimen. Lombroso creía
que las causas de la criminología estaban relacionadas con la forma, causa física y biológica
de los hombres.

Crea la figura del “delincuente nato” que, según él creía, estaban biológicamente
determinado para cometer crímenes (asimetrías craneales, determinada forma de
mandíbula). Se basaba en que el delito era resultado de una serie de tendencias innatas al
individuo. Su investigación se basó en visitar cárceles y busco extraer rasgos que estaban
presentes en todos los presos. Unas de sus teorías es que muchos de los “hombres
delincuentes” poseían una serie de rasgos atávicos, de involuciones hereditarias

OM
genéticamente que se le acercaban más a su antepasado primitivo.

Lombroso no aclara si todos los delincuentes eran nato, ferri crea una tipología de
delincuentes siguiendo lo de Lombroso, donde separa al delincuente ocasional del habitual:

• Delincuente nato
• Delincuente loco o alienado

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• Delincuente por habito o profesional
• Delincuente ocasional o primario (influenciado por factores del medio)
• Delincuente pasional
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Garofalo (Italia 1851) hace la sistematización jurídica de las ideas de la escuela, sucesor de
Lombroso y ferri.

Formación de la tesis del delito natural, dice que todo hombre civilizado tiene un sentimiento
de lo que está bien y mal. 2 sentimientos: piedad (no querer ver sufrir al otro) y propiedad
(respetar la propiedad del otro). El crimen revela la ausencia o La disminución de uno de los
LA

dos sentimientos, por lo que el que comete un delito no es un hombre civilizado. Acepta que
hay actos que afectan esos sentimientos, estén o no en la ley (diferente de beccaria).

Nace el correccionalismo acepta que el crimen es un problema general, que se busca

corregir. Dice que el hombre criminal es un ser defectuoso y surge la noción de que estamos
determinados por causas internas o externas a actuar, se lo llama determinismo.
FI

Siglo 20 sociología hace 3 aportes:

• Sutherland: busca explicar el fenómeno de la criminalidad de clases altas en el curso

de su ocupación. Los denomina “delitos de cuello blanco” y modifica la noción de que


el delito solo le pertenece a la clase baja. Pone en crisis la teoría del hombre que tiene
un déficit.
• Merton: en la década del 60 se creó una categoría. La “anomia” conocida como el
rechazo o la no aceptación de la norma, la falta de apego a la norma. Merton
estudiaba la sociedad norteamericana de ese momento donde el discurso era “todos
son iguales depende de cada uno llegar a donde sea”, el contrasto la verdad empírica
de que no todos tienen la misma igualdad de base.

La sociedad genera ciertos fines culturales (tener una casa, vacaciones) pero los medios
estructurales para llegar a esos fines no están repartidos equitativamente. Por lo que todos
tienen los medios fines pero no los mismos medios, entonces el hombre debe adaptarse, y
algunas maneras son desviadas. Merton plantea esa desviación es la anomia que es
un problema social.

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 • Teoría de la reacción social: (1960) Dice que la desviación no es una cualidad del
acto sino que la conducta desviada, es aquella definida por el grupo social. Un claro
ejemplo es que matar a una persona en una guerra no es una conducta desviada, pero
si en la vida cotidiana. Definimos las cosas prohibidas y las que no, ese proceso de
definición es la ley penal.

Principios constitucionales

OM
• Principio de legalidad
• Principio de reserva
• Principio de lesividad

Principio de legalidad

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Art 18 cn ” Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
DD
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con
qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para
siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más
LA

allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice. “

• Origen romano, establecido en la carta magna (1200 aprox.)

• Solo el congreso puede establecer leyes penales, es decir a nivel nacional, una
provincia no puede sacar una ley sobre una nueva pena. A diferencia con estados
unidos, que cada legislación tiene sus leyes, en algunos estados hay pena de muerte
FI

en otros no.
• En materia penal, no se puede legislar ni por decreto, ni a nivel provincial, ni a nivel
municipal.
• La ley penal establece la conducta y la pena para cada delito, si no está previsto por la
ley no se considera delito por mas inmoral o lesivo que sea. Un ejemplo de esto es El


artículo 171 del C.P , se crea porque en 1880 se roba a un cadáver ala familia de
Dorrego. “Sufrirá prisión de dos a seis años, el que substrajere un cadáver para
hacerse pagar su devolución.”
• La ley tiene que ser lo más precisa posible, sin interpretaciones múltiples, ni vaga o
ambigua. ( imposible por los límites del lenguaje)
• Ni las costumbres, ni la jurisprudencia pueden establecer tipos penales.
• Discusiones de fondo: que entendemos por los conceptos. Cuando comienza una
conducta lesiva? : ley penal en blanco

Aquella que el legislador hace remisión a otra ley, de igual jerarquización si esta no modifica la
esencia de la ley. Ej la ley de estupefacientes, no especifica que estupefacientes son los
prohibidos sino que hay un reglamento aparte (este puede modificarse, las costumbres a
veces suman nuevos estupefacientes porque si no están prohibidos.

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Problema del principio de legalidad

Cuando nos encontramos dos interpretaciones igualmente válidas. Principio pro hominem( art.
29 de la convención americana de ddhh) siempre se responde por la hipótesis que más
derecho le dé al individuo ( ósea, a favor del que se está siendo juzgado).

Que sucede cuando hay modificaciones en la interpretación de la norma? En caso de que

sucesos modifiquen la valoración legislativa sobre una ley, solo es aplicable para un caso
anterior, si la nueva ley es más benigna en favor de la persona juzgada. Ejemplo si pena baja
de 8 años a 2. “fallo Cabello” en el que se plantea si es fundado el recurso extraordinario de

OM
inaplicabilidad de la ley. Otro ejemplo es, si por ejemplo, se retira la mariguana del reglamento
todas las causas por eso quedan impunes. En qué momento se puede aplicar? Si hay una
modificación favorable el juez tiene que hacerlo de oficio. El problema es que por lo general,
no son tan claras las modificaciones, sino que son parciales y se hace difícil saber si es más
benigna en cada caso. Zaffaroni dice que en este caso se le debe preguntar al imputado si la
ley le parece favorable. Por otro lado, el juez al no poder crear leyes, no puede hacer una
interpretación de dos leyes diferentes creando una nueva norma y aplicarla, ya que el
congreso es el único con la facultad para dictar leyes. Tampoco se pueden aplicar leyes por

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analogía, solo en el caso de que haya una laguna y que sea más favorable para el imputado.

Fallo Antúnez García:

DD
Hechos: La abogada de Antúnez García recurre al Habeas Corpus en virtud de la detención
sufrida por su cliente, a quien la policía aplico 28 días de arresto efectivo conforme a los
edictos contra ebriedad, desórdenes y escándalo, y además pidió la inconstitucionalidad de
estos porque la policía carece de facultades para imponer penas. La Cámara decide hacer
lugar al habeas corpus, otorgarle inmediata libertad al arrestado y además declarar
inconstitucionales los edictos policiales.
LA

Razonamiento de la Cámara: las infracciones policiales están bajo el ámbito del derecho penal
por lo tanto están limitadas por todos sus principios garantizadores, y no del administrativo
como alegaba el defensor de la policía, porque este desconoce las garantías constitucionales
del derecho penal. Además plantea que la legislación es inaplicable porque es arbitraria, se
castigan conductas que están mencionadas de una manera tan vaga y abierta que son
FI

inconstitucionales porque los individuos no pueden conocer de antemano si la conducta es

delictiva o no, por ejemplo ¿que se entendería por merodear? O ¿por causar desorden?, son
tipos que exigen la interpretación de un juez, tarea que un policía no podría cumplir para
determinar si cumple o no con la conducta y darle una pena. Estos tipos penales violan
el principio de legalidad porque no hay un juicio previo y fundado en una ley anterior al


hecho, y también violan el principio de reserva por involucrarse en las acciones privadas de
los hombres. Estos edictos establecen apreciaciones sobre las personas y no tipifican
conductas: “quien merodea”, o aquel que es un “vago habitual”, etc. y eso vulnera el principio
de culpabilidad, porque los estarían arrestando por como son y no por lo que hicieron.
Además, si alguien ya ha cumplido condena y no puede salir a la calle, porque no está
definido lo que es merodear, entonces cómo haría ese sujeto para resocializarse.

Ámbito de validez de la ley penal:

• Temporal
• Espacial
• Personal

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Espacial: es respecto del territorio

El artículo 1 del código penal especifica La aplicación del derecho penal dentro del territorio y
en el extranjero.

Inc. 1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;

Inc. 2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo.

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Con el término territorio es considerado: país, plataforma y espacio aéreo.

Fallo FF contra la flota mercante del estado.

Hechos: la flota mercante del estado denuncia a F.F porque presenta facturas fraudulentas de
un taller, con motivo de algunas reparaciones efectuadas en el puerto de nueva york.

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El fiscal alega que no está de acuerdo con la opinión del juez en que los “efectos” del delito
imputados a FF se hayan producido en territorio argentino. Ya que no aconteció en la
argentina el hecho material susceptible de ser punible según nuestra ley penal, dice que el
DD
caso no puede considerarse encuadrado en el artículo 1 del cp. Además, dice que no puede
considerarse a los empleados de la flota mercante del estado, como agentes de
autoridades argentinas en el desempeño de su cargo. Pues, el objetoprimordial de la flota
m. del e. es la explotación de buques dedicado al comercio, mientras que la función del
estado , en cuanto a persona de derecho público, no puede tener por finalidad el ejercicio
de una actividad privada, como es el comercio. En consecuencia, se deduce que el gobierno
argentino en este caso actúa como persona jurídica privada. Por lo que el fiscal opina que la
LA

justicia federal es incompetente en el caso.

La corte dice que ambas circunstancias del artículo 1 se presentan en este caso. Ya que es
cierto que si bien los delitos imputados a FF fueron cometidos en el exterior, los efectos
directos y la condición de empleado de autoridades argentinas que tiene el inculpado dan
procedencia a la jurisdicción argentina. La flota m. del e., cuya administración es ejercida
FI

por una comisión nombrada por el P.E, ha sido formada y es sostenida con los fondos
públicos de la nación, y sus empleados son, por consiguiente, “autoridades argentinas en
desempeño de su cargo”. Además, el delito cometido repercute en el patrimonio de la flota
m. del e., que siendo un organismo del estado y una entidad de derecho público, no puede
someterse a jurisdicción de tribunales extranjeros. La corte falla lo opuesto a lo que el


fiscal opina.

Otras formas de fundar la aplicación de la ley penal son:

. Los dos supuestos responden al principio real o de defensa, conforme al cual “cuando el
delito importe una lesión sobre un interés jurídico nacional, la competencia nacional para
juzgarlo y castigarlo es indiscutible.

. Se puede aplicar la ley porque se produzco en territorio flotante, que según la ley de
navegación nacional, es territorio argentino y la ley argentina se aplica en cualquier hecho
cometido por los buques públicos cualquiera sea el lugar donde se encuentren.

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Lugar de comisión del hecho

Para saber qué ley se aplica si hay dos o más países involucrados. (3 teorias)

• Acción: el lugar va a ser en el cual se producen las conductas delictivas.

• Resultado: (frister) en el que se produce el resultado.

Von List lo justifica porque es el estado en el que se ven los perjuicios y finster lo justifica
desde el cyber- delito.

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Criticas: si el resultado no se llegó a cometer nadie lo juzga.

El autor cuando produce el hecho si lo hace en estado de incapacidad pero al momento de

resultado, ya es capaz, se estaría juzgando a una persona incapaz.

Cuando no está bien determinado el lugar donde se produce el hecho (narcotráfico), problema
para determinar qué ley penal usar.

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• Ubicuidad: (ubicación) belsen y zaffaroni sostienen que el hecho va a ser juzgado
donde se produzca el resultado o donde se acciono. Unen las dos teorías con el
fundamento de que la acción y el resultado es un lugar indivisible (si no se produce el
DD
resultado, lo juzgo por donde se acciono y sino en por el lugar de resultado). El delito
por omisión es donde se tendría que haber realizado la conducta esperada por el
delincuente.

Aplicación del derecho penal por delitos de extranjeros fuera de su territorio:

LA

Teorías

• Principio de defensa: el estado puede aplicar su ley en el extranjero, siempre que los
hechos pongan en peligro bienes jurídicos de ese estado.
FI

• Principio de nacionalidad: no se vincula con un bien juridico sino que con la persona.
Puede ser activo o pasivo

Activo: el estado del que es original la persona que comete el hecho, tiene potestad de ser
juzgado


Pasivo: el estado del que la víctima es original tiene potestad de para juzgar ese delito.

• Principio de universalidad: se puede aplicar cualquier ley penal, en cualquier estado,

sin importar el lugar donde se produjo el delito, no los resultados, ni la nacionalidad del
que lo produjo, ni la de la víctima. Porque determina que la afección de bienes
culturales supranacionales le interesan a toda la comunidad internacional. Ej: crimen
de genocidio, crímenes de lesa humanidad. Se justifica con el estatuto de roma.

Fallo Ruiz-Mira

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En el 68 la corte suprema fallo que hay cuestión de varios lugares, prima la comisión del
hecho, para el beneficio de la defensa ya que al estar en el lugar es más fácil controlar las
pruebas. Después se suma a la teoría de la ubicuidad.

“...el hecho se estima cometido en todas las jurisdicciones en las que se ha desarrollado
alguna parte de la acción, y también en el lugar de la verificación del resultado. Será preciso
que la elección de una de dichas jurisdicciones se determine atendiendo a las exigencias
planteadas por la economía procesal y la necesidad de favorecer, junto con el buen servicio
de la justicia, la defensa de los imputados...”

OM
Ámbito de validez de la ley penal en el tiempo.

Art 2: principio general de irretroactividad de la ley penal, el hecho se juzgó con la ley que
estaba vigente al momento de cometerse el acto. 2 excepciones

La ley penal que surge luego del hecho, sea más benigna que la anterior, y se aplica

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retroactivamente. (En el caso concreto el imputado es el que elige cual es la pena más
benigna según zaraffoni y basigalupo)

La ley penal intermedia que se genera entre el hecho y la sentencia, si es más favorable
DD
también se aplica, si a mitad del proceso cambia la ley siempre se puede aplicar la más
benigna.

Excepción a la ley más benigna: leyes temporales o excepcionales. Las temporales son
aquellas que tienen un tiempo fijo de vigencia. Y las excepcionales son las que son dictadas
para una circunstancia específica, su vigencia está sujeta a una circunstancia, no tiene un
LA

período fijo.

Ley con relación a las personas

Todos somos iguales ante la ley según el art.16 de la CN pero hay excepciones:
FI

Inmunidad de los funcionarios públicos: presidente, vicepresidente, ministros. Se encuentra en

el art. 69 CN relacionado con senadores y diputados. Desde el momento que son elegidos
tienen inmunidad hasta que cesa el mandato. Para que sean arrastrados debe hacerse un
proceso de desafuero, es decir, correrlo del cargo para ver si lo arrestan. O debe encontrarse
infraganti cometiendo un delito que tenga pena de muerte, pero esta no existe. (zaffaroni


resuelve que son condenas de ejecución condicional, ni beneficios de libertad ej.: homicidio
simple)

Art. 69 :“Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede
ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen
que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara
respectiva con la información sumaria del hecho.”

Indemnidad: un acto de cierto grupo se encuentra fuera del ámbito de responsabilidad penal.
Este es el caso de diputados o senadores que dentro del recinto puedan utilizar frases
injuriosas frente a otros. De igual modo, se puede pedir en el acto un privilegio en el cual el
propio cuerpo puede sancionarme, quedando fuera del alcanze de los jueces.

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Art 68:“Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente,
ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de
legislador.”

Excepción: cuando hace una injuria fuera del parlamento, le rigen las mismas normas que el
resto de los ciudadanos.

Fallo Varela cid:

Hechos: El diputado Varela Cid emitió opiniones en un canal de TV contra una jueza de la

OM
provincia de bs as, en las cuales la relacionaba con narcotraficantes y la acusaba de dejarlos
en libertad a cambio de dinero. La jueza lo denuncia por calumnias e injurias, Varela Cid alegó
“inmunidad parlamentaria” a la cual el juzgado (de 1ra) no hizo lugar por entender que las
opiniones fueron emitidas fuera del recinto y a nivel personal.

El diputado apelo y el caso llego a la Cámara (casación penal) la cual reafirmó la sentencia de
primera instancia por entender que las opiniones eran personales por no estar relacionadas
con su trabajo dentro del recinto y por entender que quería perjudicarla ya que se vivía en el

.C
país un periodo de campaña política. Además entendió que las excepciones y privilegios que
otorga la CN deben interpretarse con un criterio restrictivo.

Principio de culpabilidad
DD
Es una reacción ante el sistema, impone la condición de que previo al castigo se sepa que
tuvo la culpa y que conozca esto. Se oprime la responsabilidad objetiva. Este ppio presupone
que todos conocen la ley y que son ciudadanos con derechos y obligaciones al igual que el
estado, que tiene la obligación de no castigar a sujetos no culpables.
LA

el principio de culpabilidad se basa en la responsabilidad penal y tiene diversas

implicaciones prácticas. La principal es que se exige culpa del autor (dolo o imprudencia) para
que exista ilícito penal y, por tanto, sanción aparejada: nulla poena sine culpa. El artículo 5
del Código Penal establece el principio de culpabilidad de esta manera:

No hay pena sin dolo o imprudencia.

FI

Principio de reserva y lesividad

Art. 19 CN Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la


autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

1 parte: principio de lesividad o de protección exclusiva de bienes jurídicos guarda relación

con la moral, por lo que han de realizarse una serie de apuntes previos.

Problema es que es difícil cuantificar el bien jurídico. Fallos Montalvo, basterrica y Arriola

Dejando de lado estas cuestiones jurídico-filosóficas, el principio de lesividad exige que el

derecho penal sólo regule aquellas conductas humanas que sean socialmente relevantes. Por
tanto, han de ser acciones que tengan un impacto social, que no se circunscriban únicamente
a la esfera privada. En este sentido, debe existir un “tercer” afectado por la conducta, otra

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persona independiente del autor que padezca las consecuencias lesivas o peligrosas del acto;
ello no quiere decir que deba ser una persona identificada, sino que este “tercero” puede ser la
colectividad, como en el caso de los delitos de peligro

2 parte: de reserva, el estado no puede imponer una moral, deja al hombre que decida sobre
su propia vida, solo se mete si afecta a un 3ero o la moral pública.

Fallo L.B.M. sexo en la vía pública.

Hechos: se le imputo a LBM la infracción por ejercer la prostitución y ofertar sexo en la vía

OM
pública. Su abogado solicitó la inconstitucionalidad de la ley, ya que el Código penal no
sanciona la prostitución, y además porque afecta la intimidad violando en art. 19 de acciones
privadas de los hombres, además del derecho de dignidad, y libre circulación. El juez dictó
sentencia en favor de la constitucionalidad de la ley que establecía la prohibición del
ofrecimiento o demanda de servicio sexuales en la vía pública, y tampoco puede alegar
acciones privadas del art. 19 de la CN porque lo estaba ofreciendo en la vía pública y no
en ámbito privado, por lo tanto altera la tranquilidad pública. El defensor pidió la
revocación de la sentencia.

.C
La mayoría del tribunal entendió que los derechos no son absolutos, y que las personas tienen
el uso y goce de los bienes públicos pero sujetos a disposiciones legales que limitaran ese
uso para asegurar la tranquilidad pública, el descanso y la convivencia, y que con la manera
DD
de ofrecer sus servicios (gritando), y que estos sean sexuales, teniendo en cuenta que es una
práctica íntima, afectaba la tranquilidad. No hay “intimidad” ni “privacidad”, como establece el
art19, si hay exteriorización y si esta afecta de algún modo el orden y la moral pública. Agrega
que, de todas formas la prostitución no es delito, si ofrecer los servicios en un espacio público.

Voto en disidencia: es del juez Maier y sostiene que el ofrecimiento de servicios sexuales en la
LA

vía pública no es contrario a la moral, porque cada persona tiene su propia moral, a algunos
puede molestarle y a otros no.

TEORIAS DE LA PENA

1. A) Teorías Absolutas: La pena para que sea legítima, implica retribuir el mal que causo
FI

culpablemente el delincuente, lo que busca es restaurar la justicia, ya que existe una

proporción entre la violación que cometió y la pena que se le aplica. El objetivo es
devolver el mal que causó, no importa si la pena es útil. Crítica positiva: impide
sacrificar al delincuente en favor de la generalidad para fines preventivos. Crítica
negativa: la pena, en realidad no repara ni restablece la justicia, sino que solo causa


un nuevo mal al sujeto. Hay 3 concepciones de esta teoría:

• Religiosa: se devuelve al delincuente el mal que causó.

• Ética (de Kant): La ley del talión (ojo por ojo y diente por diente), y hay que aplicarla
aunque el Estado y la sociedad ya no existan. También plantea que el delincuente
merece la pena porque la justicia así lo exige porque la ley penal es un imperativo
categórico que rige el comportamiento humano, y de violarlo se estaría contradiciendo
la acción que deberías cumplir para no cometer injusticia.
• Jurídica (de Hegel): se plantea la negación de la negación, el delito como negación del
derecho y la pena como la negación de esa negación para restablecer el orden
jurídico, esto quiere decir que, para Hegel, la pena cumple el rol de volver a establecer
la voluntad general de la sociedad, porque esta misma fue negada (violada) por la
voluntad particular del delincuente. Entonces sostiene que se debe hacer la negación

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 de la negación (negar con una pena la negación del delincuente hacia la voluntad
general). Plantea la voluntad general como la “tesis”, la voluntad particular como la
“antítesis” y la negación de la negación como la “síntesis”.

1. B) Teorías relativas: Su criterio legitimante es la utilidad de la pena y la finalidad que

obtienen de ella:

• Si este fin consiste en la intimidación del resto de la sociedad, es decir, en inhibir los
impulsos delictivos de posibles autores indeterminados, se tratará de una "teoría" de
prevención general de la pena.

OM
• Si, por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito para que no vuelva
a delinquir, estaremos ante una "teoría" de prevención especial, o también llamada,
individual de la pena son las que operan sobre el actor del delito para que no vuelva a
delinquir.Abajo la explicación de c/u

La prevención General (MODELO DE FEUERBACH) busca prevenir los delitos intimidando a

.C
las personas, para asegurar los bienes de quienes podría ser futuras víctimas. Es por ello que
se los castigos se ejecutan públicamente, para que toda la sociedad pueda verlo, y de alguna
manera, los individuos teman que les suceda los mismo si quisieran cometer delitos.
DD
. Teoría de Prevención General Negativa: esta teoría postula que la pena se dirige a quienes
no delinquen, o sea a la sociedad, para que estos se sientan intimidados por la pena que se le
aplica al reo y en un futuro no lo hagan. La pena cumple la función de disuadir, busca realizar
una coacción psicológica y así inhibir la tendencia delictiva.
la pena se establece en proporción de la injusticia cometida, de todas maneras, siguiendo este
lineamiento es factible que se eleven las penas indefinidamente, ya que cuanto mayor es la
LA

pena, mayor es la intimidación que le produce a la sociedad. La crítica se hace porque en la

medida que se aumenten las penas estas van a dejar de ser útiles, si se elevan a niveles
absurdos las personas van a seguir delinquiendo, porque la pena sea mayor o menos de igual
manera se le va a aplicar.

. Teoría de la Prevención General Positiva: Según esta postura, la pena es una reacción al
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incumplimiento de derechos, y opera reafirmando la norma, así la pena produciría un efecto

positivo sobre la sociedad porque refuerza la confianza de la misma en el sistema social y
penal, genera consenso. Una persona sería criminalizada porque tranquiliza la opinión pública,
reforzando su confianza en el derecho. La crítica apunta a que esta teoría niega la
resocialización del sujeto que delinque porque no ofrece alternativas para reinsertar al sujeto
con la víctima y la sociedad.


La prevención Especial o individual es el punto de partida del derecho penal moderno. Esta
teoría se fundamenta en operar sobre el actor del delito para evitar que vuelva a delinquir. La
comisión de un delito contiene la amenaza de futuros delitos x parte de la misma persona, por
lo tanto, la pena debe servir para evitar esos futuros delitos, ya que el que se cometió no
puede desaparecer del mundo. El sistema se deja de centrar en el hecho y se ocupa del
delincuente.

Teoría de la Prevención Especial Positiva: Década del ´60 (TEORÍAS RRE) La pena cumple la
función de mejoramiento moral sobre el infractor. Son la llamadas ideologías re (re-
socialización, re-educación, re-inserción, re-incorporación, etc.). El delito sería solo un síntoma
de inferioridad ética que indicaría la necesidad que tiene el delincuente de ser resocializado,
para contribuir con el progreso ético y moral de la sociedad.

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Como critica positiva a esta teoría se dice que es beneficiosa para el delincuente y para la
sociedad.

La crítica negativa entiende que el fin de la pena como una rehabilitación no se consiguió, ya
que está demostrado que la criminalización secundaria, de aquel que anteriormente había
cometido un delito y cumplió su pena en prisión, es más grave, se produce un efecto regresivo
en el delincuente prisionero que no cumple con las responsabilidades propias de su edad. Por
ejemplo: si la pena tiene un fin resocializador y alguien va a prisión porque cometió homicidio
culposo por ser imprudente manejando, el sujeto es alguien totalmente socializado, la pena no
tendría ningún efecto en él. Otra crítica es el efecto estigmatizante de la cárcel, a cualquier
persona que salga de ella le va a ser muy difícil encontrar trabajo, reanudar su vida, lo que

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también impulsa a reincidir. Y por último, no se puede obligar a una persona a rehabilitarse si
no quisiera, porque no tiene la voluntad para hacerlo.

Teoría de la Prevención Especial Negativa: Es un mecanismo preventivo desde la represión

del delincuente. Postula que la pena actúa sobre el delincuente para neutralizar los efectos de
su inferioridad, haciéndole un mal a la persona, pero un bien a la sociedad. Cuando las
ideologías re fracasan, se utiliza ésta teoría para eliminar a los incorregibles. Entiende a la

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sociedad como un organismo y a los delincuentes como las células defectuosas. Plantea 3
clases de delincuentes:

1. Entiende que los principiantes pueden tener oportunidad de resocializarse, y la pena

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actuaría como una corrección para el delincuente.
2. Los delincuentes ocasionales, que en un principio no se presumen peligrosos, la pena
tendría un fin intimidatorio.
3. Los reincidentes múltiples o criminales habituales, se entienden como una célula
defectuosa que no tiene corrección, por lo tanto, al no poder resocializarse, debe
eliminarse de la sociedad para el bien de esta.
4. C) Teoría de la unión, yuxtaposición para Zaffaroni: esta teoría combina los dos
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principios legitimantes de la teoría relativa y la absoluta, busca que la pena sea útil y
justa, o sea, retributiva por el daño causado y preventiva. Entiende dos orientaciones:
5. Preponderancia a la justicia sobre la utilidad: es más importante que la pena reprima a
que prevenga futuros delitos.
6. Solo es legitima la pena que sea más útil (preventiva) que justa.
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Además, el autor Roxin, hizo una concepción dialéctica de la pena distinguiendo 3 momentos
de la misma:

• Momento de la pena como amenaza: el fin es la prevención general.

• Momento de determinación de la pena: seguir un criterio en el que la gravedad del


hecho y la culpabilidad del sujeto sean proporcionales.

• Momento de ejecución de la pena: prevalecen los fines resocializadores (prevención
especial).

Teoría Agnóstica de la Pena de Zaffaroni

Zaffaroni plantea que todas las funciones que le atribuyeron, las teorías antes mencionadas, a
la pena hace imposible su definición en forma positiva, y no se ve lo que la pena realmente
produce, por esto dice que la pena no sirve para nada, obtenido por exclusión y confesando la
imposibilidad de agotar el conocimiento de sus funciones (agnóstico).
“La pena y su utilidad no es ni puede ser cuestión de fe”, quiere decir que lo que vaya a
producir la pena no es un acto de fé, porque no hace nada, tampoco reditúan nada a la
sociedad. Considera a la pena como una coerción (hecho de poder), que impone una
privación de derechos o un dolor que no repara ni restituye y tampoco detiene las lesiones en

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curso, ni neutraliza las posibles y futuras amenazas que van a surgir.
Va a tender a racionalizar el castigo, porque las penas son irracionales, ya que no cumplen
con lo que debería o intentan cumplir, para ello, plantea la reducción de los castigos para
llevarlos a parámetro racionales.

También plantea el fracaso de las teorías rre en la Argentina, porque entiende la diferencia
entre el discurso y la práctica. En argentina los recursos no son los suficientes para que este
tipo de teorías funcionen, por ejemplo las cárceles superpobladas nunca van a tener un fin
resocializador ya que se vive en una situación de hacinamiento, antihigiénica e insana, y
tampoco hay tratamiento psicológicos para los criminales, para que entiendan la peligrosidad
de sus actos o que adquieran un verdadero discernimiento de sus acciones, tampoco se

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puede resocializar a alguien que no quiere ser resocializado.
Plantea el Abolicionismo: apunta a la resolución del conflicto y no a la imposición de una pena
por incumplimiento de la norma. Ejemplo: instancia de conciliación. Plantea también que si se
dejaran de lado los delitos menores que en la práctica no son causa de castigo (hurtos
pequeños, descargas ilegales, compra de dólares en negro, etc.) se ocuparían de los casos
verdaderamente importantes y a su vez se agilizaría el sistema. Un ejemplo de esto puede
ser el caso en que unos chicos roban, del patio de su vecino, una carpa, la denuncia ya estaba

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hecha pero de todas maneras el conflicto entre los chicos y su vecino fue resuelto por ellos
mismos, acordando que en forma de disculpas cortarían el pasto de su patio y el vecino les
prestaría la carpa para que vayan de campamento. Así se hackea el sistema, porque no hace
falta la imposición de la pena por hurto, ya que el problema había sido resuelto entre las
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partes.

LIBRO DE FOCAULT

1. El cuerpo de los condenados

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El suplicio forma parte de un ritual, tiene como función purgar un delito que se haya cometido,
pero no reconcilia; este se práctica de manera pública, frente a la sociedad, los días de feria,
en las plazas importantes, para que todos los hombres conserven el recuerdo del sufrimiento
debidamente comprobado. Por eso, debe ser resonante y comprobado por todos como un
triunfo, porque calma el deseo de venganza del pueblo. El hecho de que el culpable sufra es
una ceremonia donde se manifiesta la justicia, donde el rey hace ver a sus súbditos la
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supremacía que tiene sobre ellos.

En la Edad Media, la tortura se utilizaba para corregir las conductas no permitidas y los
pecados (PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA), lo cual es muy discutible ya que se estaba
intentando sanear una actitud poniendo en riesgo la vida del culpable o matándolo. Los


elementos que se utilizaban eran los propios de la época, hoguera, estiramiento de las
extremidades de los sujetos para dislocárselas, la doncella de hierro (sarcófago lleno de
pinches filosos), etc., y por eso hacían los castigos más dolorosos.

El capítulo comienza describiendo el suplicio de Damians, quien fue descuartizado y sus

extremidades fueron desmembradas mientras eran tironeadas por caballos por estas acusado
de cometer regicidio y parricidio, y sus restos fueron incinerados en la hoguera, mientras todo
el pueblo era espectador de los actos de tortura que se le realizaban.

También explica, que en menos de 1 siglo se reformaron los métodos de castigo, el

pensamiento de humanización empieza a establecerse en el mundo y desaparecen los
suplicios. Buscan eliminar al culpable o pecador pero sin que eso implique un sufrimiento
físico, para ello utilizaban la guillotina.

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En el nuevo sistema, la pena deja de ser algo público e intimidatorio para la sociedad, pasa a
ser algo más oculto y humano como lo es en el sistema penitenciario hoy en día, el castigo y
el sufrimiento ahora pasa a ser algo vergonzoso, algo por lo que se tiene pudor de realizar.

Se deja de castigar el cuerpo con métodos de tortura y comienza a castigarse el alma de

culpable con el uso del tiempo y la restricción de las libertades, ya que en las casas de
corrección se establecen horarios para las actividades de los reos, así como también había
ayuda psicológica, asistencia social, jueces con criterios formados y profesionales para dictar
las penas, etc. Esto denota como la pena se burocratiza porque ya comienzan a intervenir
más actores, en cambio en el antiguo régimen la pena estaba ejecutada solo por el verdugo,
quien justificaba la tortura y el suplicio mediante la confesión del sujeto sobre la comisión del

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delito. En el nuevo régimen, el sistema penal es el utilizado como método de producción de la
verdad.

En el libro, Foucault, relaciona la forma de ejecución de la pena del nuevo régimen con la
revolución industrial, las migraciones a las grandes ciudades y los horarios de trabajo en las
fábricas a los cuales los hombres debían acostumbrarse, por eso cuando habla de la Casa de
Corrección de París enumera las reglas que establecían determinados horarios para la

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realización de actividades de los reos. Así, una vez cumplida la pena en la Casa de
Corrección, el sujeto sale acostumbrado al cumplimiento, tiene en sí una noción de
responsabilidad, de esta forma se domestica el alma y deja de destruirse el cuerpo.
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2. Resonancia de los suplicios.

El suplicio produce cierta cantidad de dolor que puede ser apreciada a los ojos de los
espectadores, existe una graduación de sufrimientos, por ejemplo: la decapitación es el grado
cero y la descuartización es el grado máximo de dolor, pasando por la horca, la hoguera, etc.
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El ritual del suplicio era teatralizado, se hacía en días de feria y en espacios públicos como
plazas importantes, de esa forma quedaba asegurado que la mayoría del pueblo asistiría a
verlo. El suplicio era el arte de retener la vida en el dolor, y el verdugo era aquel que lo podía
hacer subdividiéndola en “las mil muertes”, quiere decir que tenía el poder para someter al
sujeto a diferentes tipos de torturas antes de que este llegue a la muerte. Por eso mismo el
verdugo era un personaje reconocido y respetado de la sociedad.
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