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puede haber sociedad sin Derecho, ubi societas, ibi ius, el aforismo latino lo
expresa claramente: donde hay sociedad hay Derecho.
La sociedad exige que el Derecho sea acorde y coherente con la realidad social y
vivencial. La interdependencia que las une logra que la sociedad sea no solo
portadora sino también creadora de Derecho.
Un ejemplo del impacto del cambio social en el Derecho y de la adecuación de
las normas jurídicas a los cambios sociales lo encontramos en el adulterio, que
fue delito en España hasta el 26 de Mayo de 1978. En esta fecha fueron
derogados los artículos 449 y 452 del Código Penal relativos al adulterio y al
amancebamiento, castigados hasta entonces con penas de hasta 6 años de
cárcel, y que llegaron a aplicarse siendo Ministro de Justicia Landelino Lavilla,
bajo el gobierno de Adolfo Suárez. La derogación vino precedida, en los albores
de la democracia, por movilizaciones sociales que exigieron sin condicionantes su
abolición.
Los Jueces siguieron aplicando la Ley hasta que fueron suprimidos dichos delitos
del Código Penal, bajo la máxima jurídica dura lex sed lex que expresa la
necesidad y la obligación de respetar y aplicar la ley en todos los casos, incluso
cuando esta pudiera resultar rigurosa o excesiva.
Anteriormente en el tiempo estuvo vigente el privilegio de la “venganza de la
sangre” que contemplaba el «derecho» del marido a matar a la mujer adúltera,
que fue reintroducido por la dictadura de Franco y revisado en 1963,
eliminándolo del Código Penal.
Obedecían a políticas criminales de control social que utilizaban el derecho penal
como instrumento de las mismas.
Ejerzo la abogacía desde el año 1982, lo que me ha permitido observar cómo la
sociedad ha reordenado, generalmente para avance en el bien social y mejora,
el Derecho; pero también la irrupción de ciertas desviaciones y patologías
sociales que generan imposiciones y comprometen valores máximos en un Estado
de Derecho como lo son la independencia judicial y la presunción de inocencia.
La sociedad española ha sido ciertamente permisiva con determinadas conductas,
al pícaro se le reconocía su habilidad y astucia por más que comprometiera la
legalidad.
Picaresca, que se ejemplifica en el pasaje en el que el Lazarillo de Tormes y un
viejo ciego compartían un racimo de uvas. “—¿Sabes en qué veo que las comiste
de tres a tres? —En que comía yo dos a dos y callabas—“. La confianza era propia
de ingenuos y el ingenio del habilidoso pícaro.
Nuestro sistema penal en el delito de estafa requiere que el engaño sea
bastante, esto es, se exige de un plus de intensidad y de maquinación artificiosa
para que resulte penalmente relevante. Aunque actualmente suavizado
jurisprudencialmente, el adjetivo indefinido “bastante”, socio inescindible del
“engaño” en el delito de estafa, se traduce en la autoprotección, es decir, en el
corresponsable deber del “no bastante engañado” de un actuar medianamente
diligente y no desidioso.
El efecto pendular desde la relajación moral precedente de gran parte de la
sociedad a la exigencia de un modelo de conducta de valor moral superior, bajo
el castigo penal y la previa reprobación social, ha generado, en mi opinión,
ciertas patologías que estoy seguro que la sociedad en un futuro juzgará y
corregirá. Destaco dos: la actitud ejemplarizante que, en ocasiones, se atribuyen
Jueces y Tribunales en sus sentencias para el agrado social -comparto la opinión
de quienes mantienen que el estado de salud democrático no se puede medir por
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las sentencias ejemplarizantes sino por las sentencias justas- y el exterminio de
la presunción de inocencia en los juicios mediáticos. Con excesiva frecuencia
ambas se unen umbilicalmente.
Las formas del castigo ejemplarizante nos llegan desde el Código de Hammurabi
[ius talionis]. Aunque hoy no se ejerzan en la plaza pública ni de forma
sangrienta, siguen teniendo en común una política criminal abocada al
prevencionismo con un alto grado de utilitarismo, que tiene como efecto infundir
el miedo y la reprobación social, a costa –lamentablemente- de instrumentalizar
al ser humano.
Esta técnica y forma de proceder puede hacernos retroceder y recuerda sistemas
inquisitoriales. Convendría recordar la crítica atinada de Kant que construyó el
andamiaje ético por el cual ningún ser humano debe ser instrumentalizado o
tratado como un medio, sino como un fin en sí mismo.
Por lo general, el castigo ejemplarizante viene precedido del juicio paralelo
mediático, el llamado veredicto social. No negaré el derecho fundamental a la
libertad de expresión e información, estimo por el contrario, que los medios de
comunicación cumplen su función de informar sobre los asuntos judiciales de
interés público y recíprocamente la sociedad tiene derecho a recibir información
veraz con el objetivo de formar una opinión pública libre.
La información, no obstante, debe ser igualmente respetuosa con la presunción
de inocencia. En este sentido, la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 9 de marzo de 2016, de aplicación directa en nuestro
ordenamiento, exige que se adopten “las medidas adecuadas para garantizar
que los sospechosos y acusados no sean presentados como culpables ante los
órganos jurisdiccionales o el público”.
El Tribunal Supremo siquiera tímidamente en línea con el Tribunal Europeo,
viene manteniendo que el principio de publicidad no puede llevar a un equívoco
principio de publicación que quiebre la presunción de inocencia y ponga en jaque
la imparcialidad objetiva de los órganos judiciales, pues ningún derecho
fundamental es absoluto.
La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo
que se pretende dándole un carácter injurioso, denigrante o desproporcionado,
porque, como viene reiterando el Tribunal Constitucional, la Constitución
Española no reconoce un hipotético derecho al insulto. El requisito de la
proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o
de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito,
salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en éste se
contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración,
sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las
personas.
La persecución del complejo foco criminológico que representan hoy
determinados delitos económicos y los de corrupción conlleva que se presente a
los investigados con la visibilidad de las imágenes de sus detenciones y registros y
que en dicha información se excluya o diluya el respeto a su derecho también
fundamental a la presunción de inocencia, que debe permanecer intacta hasta
que sea definitivamente juzgado y condenado. La prisión provisional no puede
interpretarse en el ruido mediático como prueba de culpabilidad.
Durante el proceso de investigación, las fugas de información, pese a la
obligación de secreto, posibilitan que se transcriban declaraciones judiciales,
grabaciones, conversaciones, correos, whatsapps… El problema no está solo en lo
que se divulga sino en cómo se divulga: el ropaje periodístico propicia que se
avance con esta forma general de proceder hacia el veredicto social antes del
judicial, que si es discordante en el ejercicio de su independencia judicial, se le
somete a toda suerte de críticas y reproches y lejos de respetar la solución
judicial pasa a ser el Juez, discordante de la verdad mediática, el protagonista y
el epicentro del problema.
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El único antídoto para la corrección de dichas patologías lo encontramos en la
garantía de la independencia judicial que reclama y precisa del fortalecimiento
de las estructuras judiciales y en la adecuada ponderación en el ejercicio del
derecho y deber de informar, evitando los juicios de valor que colisionen con el
derecho fundamental a la presunción de inocencia y la renuncia responsable a
intentar imponer la verdad mediática sobre la judicial.
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El patrón de universidad que se tiene hoy día se fundamenta en un modelo
tecnocrático y mercantilista de la educación, y ésta es según Damiani una
“zona de conflicto social” y si la educación tiene una política claramente
establecida, entonces dicha política educativa nos debe conducir a la
discusión del modelo social que actualmente impera en Venezuela.
Por otro lado es importante señalar que se tiene pendiente una deuda con
el proceso revolucionario, ya Bolívar, en el Congreso de Angostura hecho
las bases para lograr un orden jurídico original, propio, que sea la
concreción de nuestras realidades; por ello esta pendiente elaborar y
diseñar un nuevo constitucionalismo latinoamericano, pues a la par de
esto, existe la necesidad de un nueva formación del Derecho, una nueva
pedagogía y nueva forma de enseñanza del Derecho.
Es necesario realizar una praxis jurídica que promueva una nueva cultura
del trabajo jurídico, que incentive a la formación de un abogado, que no
sea tal cual es hoy un reproductor de las relaciones del sistema tradicional
contrario a la Revolución Bolivariana; debemos formar un abogado que
vaya mucho mas allá de la simple aplicación de la normatividad positivista,
un abogado y jurista que estudie la teoría jurídica que permita producir
nuevos conocimientos.
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limitarse al estudio formal que de las normas, despreocupándose de su
instrumentalidad social concreta sino que una apreciación lúcida de su
función propia lo lleve a abrirse hacia lo social para ajustarlo y preñarlo de
la realidad social así como a un sistema mas humanizado de valores. No
se debe olvidar que el Derecho es una de las tantas formas en que se
manifiesta la praxis social, y como tal praxis debe ser capaz de iniciar su
transformación de todos los miembros de la sociedad, pues el Derecho es
un ejercicio que lo ejerce la ciudadanía en pleno al demandar sus derechos
que como ciudadano le corresponde.