Carbonell, Interpretación Del Principio de Legalidad en Materia Penal

Siguiendo los postulados hegelianos, el Estado es la mxima con-
crecin de la idea en la realidad, por lo que ste es la representacin

ms acabada del proceso dialctico y, por ende, el fundamento de la
organizacin social. Sin embargo, cabra preguntarnos si en el contex-
to de globalizacin en el que vivimos en la actualidad, es posible
hablar todava del Estado como el ente jurdico y poltico denomina-
do Estado-nacin.
La pregunta podra antojarse atrevida. Sin embargo, voy a aportar
algunas evidencias para sostener mi posicin. Vivimos en un mundo
globalizado.
2
Desde finales del siglo pasado hemos presenciado una
transformacin a escala mundial, que ha trascendido en prcticamen-
te todos los mbitos de nuestra vida. Los procesos democratizadores
en diversas partes del mundo, as como la preeminencia de un mode-
lo econmico de libre mercado, han sido las tendencias dominantes
de los ltimos aos.
Estos cambios han producido diversas consecuencias. En lo econ-
mico, hemos presenciado una transicin hacia un esquema de libre
mercado en que las empresas han cobrado una fuerza e importancia
que excede los lmites geogrficos y culturales. Hace treinta aos
hubiera sido imposible ver el logo de Macdonalds en plena Plaza Roja
de Mosc, o el uso masivo del internet y la telefona celular.
3
Estos cambios igualmente han implicado la necesidad de revisar el
papel que juega el Estado como concepto jurdico-poltico, al gra-
do de que se ha llegado a hablar de la desaparicin del Estado-nacin.
Se piensa en el Estado como un simple garante de las condiciones
ptimas de inversin y seguridad para las empresas, y para mantener
el control social para que la economa siga su juego.
Sin duda, los avances cientficos y tecnolgicos son un referente
obligado para poder entender este proceso de globalizacin. Los avan-
ces en telecomunicaciones, en la Medicina y la Gentica han lite-
ralmente transformado al mundo. En lo social ha sucedido otro tan-
68 LA REFORMA AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN MXICO
poca de la globalizacin, Tendencias del Derecho Penal y la Poltica Criminal del Ter-
cer Milenio, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Coleccin Memorias N 1, Mxi-
co, 2002, p. 42.
2
Vase Bauman, Zygmunt, La Globalizacin. Consecuencias Humanas, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 2003, p. 7 y ss.
3
Vase Garca Silva, Gerardo, La reforma de la Poltica Criminal en Mxico", en
Iter Criminis, Revista de Ciencias Penales, N 14, Tercera poca, INACIPE, noviem-
bre-diciembre 2007, pp. 131-142.
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NUEVA INTERPRETACIN DEL PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD EN
MATERIA PENAL
MIGUEL CARBONELL
on su rigor metodolgico caracterstico, el investigador uni-
versitario Miguel Carbonell entrega un estudio que contem-
pla tanto la dogmtica penal como las tesis de la Suprema Corte
de Justicia, orientado a iluminar el camino por el cual se han pro-
tegido los derechos fundamentales del ciudadano, sujeto a proce-
so penal, por medio del artculo 14 constitucional.
1. Introduccin
El prrafo tercero del artculo 14 de la Constitucin mexicana estable-
ce el principio de legalidad en materia penal. Se trata de uno de los
temas ms clsicos en el mbito de los derechos fundamentales, pues
es en el campo de lo penal donde tales derechos se han violado con
mayor intensidad en la historia de la humanidad. De hecho, una de las
ms importantes reivindicaciones del pensamiento ilustrado a partir del
cual se comienzan a estructurar los modernos Estados constitucionales
es la racionalizacin del poder penal y la humanizacin de las penas.
Las primeras corrientes del pensamiento en favor de los derechos
humanos estuvieron enfocadas justamente a racionalizar y limitar el
poder punitivo del Estado. Tales doctrinas, desarrolladas en la segunda
mitad del siglo XVIII, eran consecuencia, en buena medida, de la ten-
29
C
CARBONELL.qxp 10/07/2007 09:53 a.m. Pgina 29
cometido y se siguen cometiendo mediante el uso del poder represivo
del Estado.
El texto del prrafo tercero del artculo 14 constitucional es el
siguiente:
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga,
y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exac-
tamente aplicable al delito que se trata.
De este prrafo conviene estudiar tres aspectos distintos en los que
se concreta el principio de legalidad en materia penal:
a) la reserva de ley en materia penal,
b) el principio de taxatividad penal y
c) de la prohibicin de analoga, dentro de cuya exposicin haremos
referencia tambin al principio de mayora de razn.
Adicionalmente tambin abordaremos la posibilidad de aplicar el
principio de proporcionalidad a las leyes penales, cuestin que no est
expresamente establecida en el prrafo tercero del artculo 14 constitu-
cional, pero que se puede desprender el conjunto del sistema de dere-
chos fundamentales y, en particular, de la forma en que los derechos de
libertad se proyectan hacia el legislador ordinario.
Aunque el prrafo tercero del artculo 14 se refiere especficamente
a la materia penal, debe entenderse en una interpretacin garantis-
ta que sus principios deben observarse en todas las materias que sean
susceptibles de imponer sanciones a los particulares; as pues, los prin-
cipios de reserva de ley, de taxatividad, de prohibicin de analoga y de
proporcionalidad se deben entender como aplicables al Derecho Admi-
nistrativo sancionador y al Derecho Electoral sancionador, por mencio-
nar solamente dos casos. Aunque no existen muchos pronunciamientos
jurisprudenciales al respecto, uno de los ms importantes y acertados es
la siguiente tesis del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-
racin:
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. LE SON
APLICABLES LOS PRINCIPIOS DEL IUS PUNIENDI DESARROLLADOS
NUEVA INTERPRETACIN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL... 31
dencia ms general a la secularizacin del Estado y a la separacin
entre el poder religioso y el poder poltico. Se trataba de separar con
nitidez el campo del delito del que corresponda al pecado, de distin-
guir entre la pena y la penitencia, que durante la Edad Media haban
caminado frecuentemente de la mano. Luis Prieto resume en un prra-
fo brillante el proceso evolutivo del Derecho Penal como consecuencia
de la secularizacin:
Esa secularizacin supone, como es obvio, una propuesta en favor de la destipi-
ficacin de los delitos religiosos, pero, ms all, supone tambin una nueva con-
cepcin del Derecho Penal y Procesal, que alcanza de forma global a todos sus
aspectos desde una perspectiva utilitaria. De entrada, el objeto del ordenamien-
to penal ya no puede ser la expiacin del pecado o la cura de la enfermedad
moral que revela el crimen, sino la tutela del derecho ajeno mediante la repre-
sin de las conductas externas lesivas de tales derechos; slo los actos externos
que atenten contra otras personas o contra la sociedad, no los pensamientos ni
los meros vicios morales, pueden ser objeto de represin, pues a ello se reducen
las exigencias de utilidad social. La pena ha de ser asimismo til para la preven-
cin del delito, proporcional al mismo y slo con el grado de severidad impres-
cindible para conseguir sus fines. La tipificacin de los delitos y de las penas ha
de corresponder, a su vez, a leyes simples, claras, taxativas e irretroactivas, de
manera que su aplicacin garantice la mxima certeza posible, eliminando la
discrecionalidad circunstancial tanto del juez como del soberano. Finalmente, el
proceso ha de abandonar el modelo inquisitivo dominado por el secreto y la
prueba legal, y donde el juez aparece como un enemigo del inculpado, para aco-
ger el modelo acusatorio e informativo, basado en la imparcialidad del juez, en
la publicidad y contradiccin entre las partes, en la libre conviccin judicial a
partir de un material probatorio acumulado bajo los principios de presuncin de
inocencia y de igualdad entre acusacin y defensa.
1
El prrafo tercero del artculo 14 abre una amplia serie de disposi-
ciones constitucionales referidas al Derecho Penal que se encuentran
tanto en el propio artculo 14, como en el 16, 18, 19, 20, 21, 22 y 23.
Se trata de cuestiones que afectan al ncleo mismo de la autonoma
personal y que por tanto deben estar especialmente reguladas por el
ordenamiento jurdico y, en particular, tuteladas por los derechos fun-
damentales, sobre todo teniendo en cuenta los enormes atropellos
contra la dignidad humana que, como ya se ha mencionado, se han
MIGUEL CARBONELL 30
1
Notas sobre el origen y la evolucin de los derechos humanos en Lpez Garca,
Jos Antonio y J. Alberto Del Real (eds.), Los derechos: entre la tica, el poder y el
derecho, Madrid, Dykinson, 2000, p. 43.
peculiaridad de su regulacin normativa; si bien la unidad del sistema garantiza
una homogeneizacin mnima.
Sala Superior, tesis S3EL 045/2002. Recurso de apelacin. SUP-RAP-
022/2001.-Partido del Trabajo.-25 de octubre de 2001.-Mayora de cuatro
votos.-Ponente: Leonel Castillo Gonzlez.-Disidentes: Alfonsina Berta Navarro
Hidalgo, Eloy Fuentes Cerda y Jos Fernando Ojesto Martnez Porcayo.-
Secretario: Jos Manuel Quistin Espericueta.
2. Reserva de ley
El principio de legalidad en materia penal, que tiene como una de sus
consecuencias a la reserva de ley, surge en el mbito del pensamiento
iluministico-liberal, cuando se piensa que para salvaguardar adecuada-
mente la libertad de los ciudadanos se tena que reservar a los rganos
legislativos el poder para emanar disposiciones penales.
2
Aunque ya
exista en algunos textos normativos anteriores, no es sino hasta el siglo
XVIII cuando se universaliza y comienza a concebirse como un verda-
dero derecho individual.
3
En el mismo sentido de lo que defiende J.J. Rousseau en El contra-
to social, el Marqus de Beccaria en su famoso ensayo De los Delitos
y de las Penas sostena que:
[] slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe
residir nicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el
contrato social. Ningn Magistrado (que es parte de ella) puede, con justicia,
decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma Sociedad.
4
En general, la reserva de ley puede entenderse como la remisin que
hace normalmente la Constitucin y de forma excepcional la ley para
que sea justamente una ley y no otra norma jurdica la que regule una
determinada materia. En otras palabras, se est frente a una reserva de
2
Sobre las motivaciones originales del principio de legalidad vid. Jesch, Dietrich,
Ley y administracin, Madrid, 1978, y Tarello, Giovanni, Storia della cultura giuridi-
ca moderna, v. I, Assolutismo e codificazione del diritto, Bolonia, 1976, pp. 465 y ss.,
especialmente p. 468.
3
Jimnez de Asa, Luis, Tratado de Derecho Penal, t. II, 4a. ed., Buenos Aires,
1964, p. 387.
4
Traduccin de Las Casas (1774), reimpr., Madrid, Alianza Ed., 1993, p. 14.
POR EL DERECHO PENAL. Los principios contenidos y desarrollados por el
Derecho Penal, le son aplicables mutatis mutandis, al Derecho Administrativo
sancionador. Se arriba a lo anterior, si se considera que tanto el Derecho Admi-
nistrativo sancionador, como el Derecho Penal son manifestaciones del ius
puniendi estatal; de las cuales, el Derecho Penal es la ms antigua y desarrolla-
da, a tal grado, que casi absorbe al gnero, por lo cual constituye obligada refe-
rencia o prototipo a las otras especies. Para lo anterior, se toma en cuenta que la
facultad de reprimir conductas consideradas ilcitas, que vulneran el orden jur-
dico, es connatural a la organizacin del Estado, al cual el constituyente origina-
rio le encomend la realizacin de todas las actividades necesarias para lograr el
bienestar comn, con las limitaciones correspondientes, entre las cuales desta-
can, primordialmente, el respeto irrestricto a los derechos humanos y las normas
fundamentales con las que se construye el estado de derecho. Ahora, de acuerdo
a los valores que se protegen, la variedad de las conductas y los entes que pue-
den llegar a cometer la conducta sancionada, ha establecido dos regmenes dis-
tintos, en los que se pretende englobar la mayora de las conductas ilcitas, y que
son: el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. La divisin del
derecho punitivo del Estado en una potestad sancionadora jurisdiccional y otra
administrativa, tienen su razn de ser en la naturaleza de los ilcitos que se pre-
tenden sancionar y reprimir, pues el Derecho Penal tutela aquellos bienes jurdi-
cos que el legislador ha considerado como de mayor trascendencia e importancia
por constituir una agresin directa contra los valores de mayor envergadura del
individuo y del Estado que son fundamentales para su existencia; en tanto que
con la tipificacin y sancin de las infracciones administrativas se propende
generalmente a la tutela de intereses generados en el mbito social, y tienen por
finalidad hacer posible que la autoridad administrativa lleve a cabo su funcin,
aunque coinciden, fundamentalmente, en que ambos tienen por finalidad alcan-
zar y preservar el bien comn y la paz social. Ahora, el poder punitivo del
Estado, ya sea en el campo del Derecho Penal o en el del Derecho Adminis-
trativo sancionador, tiene como finalidad inmediata y directa la prevencin de la
comisin de los ilcitos, ya sea especial, referida al autor individual; o general,
dirigida a toda la comunidad, esto es, reprimir el injusto (considerado ste en
sentido amplio) para disuadir y evitar su proliferacin y comisin futura. Por
esto, es vlido sostener que los principios desarrollados por el Derecho Penal, en
cuanto a ese objetivo preventivo, son aplicables al Derecho Administrativo san-
cionador, como manifestacin del ius puniendi. Esto no significa que se deba
aplicar al Derecho Administrativo sancionador la norma positiva penal, sino que
se deben extraer los principios desarrollados por el Derecho Penal y adecuarlos
en lo que sean tiles y pertinentes a la imposicin de sanciones administrati-
vas, en lo que no se opongan a las particularidades de stas, lo que significa que
no siempre y no todos los principios penales son aplicables, sin ms, a los ilci-
tos administrativos, sino que debe tomarse en cuenta la naturaleza de las sancio-
nes administrativas y el debido cumplimiento de los fines de una actividad de la
administracin, en razn de que no existe uniformidad normativa, sino ms bien
una unidad sistmica, entendida como que todas las normas punitivas se encuen-
tran integradas en un solo sistema, pero que dentro de l caben toda clase de
peculiaridades, por lo que la singularidad de cada materia permite la correlativa
MIGUEL CARBONELL 32
En la actualidad la reserva de ley cumple una doble funcin: por un
lado una funcin de carcter liberal o garantista, y por otro, una funcin
democrtica.
A) La funcin liberal o garantista consiste en que, a travs de la
reserva se tutelan los derechos de los ciudadanos contra las intro-
misiones del Poder Ejecutivo. Los ciudadanos solamente pueden
ver restringida su libertad por virtud de una ley, no por actos
del Ejecutivo que no tengan sustento legal. Por eso se ha dicho
que todo lo referido a los derechos fundamentales se encuentra
sujeto a reserva de ley.
B) La funcin democrtica tiene que ver con que, en virtud de la re-
serva, se reconduce la regulacin de ciertas materias al dominio
del Poder Legislativo, el cual es representativo de las mayoras
como el Ejecutivo pero tambin de las minoras polticas de
un Estado. En palabras de Manuel Aragn:
Entendida la democracia como democracia pluralista, el Parlamento como rga-
no de representacin de todo el pueblo y el gobierno slo como rgano de repre-
sentacin de la mayora, la reserva a la ley de determinadas materias no significa
slo la reserva al rgano ms (directamente) democrtico, sino tambin al r-
gano que por contener la representacin de la pluralidad de opciones polticas
permite que todas ellas (y no slo la opcin mayoritaria) participen en la elabo-
racin de la norma.
5
El problema de mayor entidad que tienen hoy frente a s la teora y
la prctica de la reserva de ley no es ya el de delimitar cules son las
materias que se encuentran sujetas a la reserva, sino el de saber hasta
qu punto debe desarrollar el legislador parlamentario una materia
reservada y hasta qu punto esa materia puede ser entregada a la re-
glamentacin del poder ejecutivo. Como seala Bao Len: Lo que
preocupa en el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra es si
el legislador tiene lmites para pedir la colaboracin del reglamento en
las materias reservadas.
6
5
Aragn, Manuel, Constitucin y democracia, Madrid, Tecnos, 1989, p. 126.
6
Bao Len, Jos Mara, Los lmites constitucionales de la potestad reglamentaria,
Madrid, Civitas, 1991, p. 21. Con razn se ha sealado que tan ilegitimo es que un
reglamento del Poder Ejecutivo entre a regular una materia reservada a la ley, como que
ley cuando, por voluntad del constituyente o por decisin del legisla-
dor, tiene que ser una ley en sentido formal la que regule un sector con-
creto del ordenamiento jurdico.
La reserva de ley, siempre que se trate de un Estado que cuente con
una Constitucin rgida, presenta dos aspectos: por una parte prohbe la
intervencin, en las materias reservadas, de fuentes subordinadas a la ley
o sublegislativas; por otra, y tal como se explica enseguida, prohbe en
ciertos casos al legislador reenviar la disciplina de esas materias a otras
fuentes distintas a la ley.
Si la reserva de ley es establecida precisamente por una ley o norma
de rango legal su efecto ser provocar la ilegalidad y en Mxico, por
va de consecuencia inmediata, la inconstitucionalidad de los regla-
mentos o de cualquier otra norma sublegislativa que entre a regular esa
materia. Dichas normas inferiores adoleceran de un vicio de compe-
tencia. Sin embargo, si la reserva de ley es establecida por la Constitu-
cin, el efecto ser tambin el de la imposibilidad de los reglamentos,
pero en este caso, adems, el Poder Legislativo no podr prever o auto-
rizar a los poderes reglamentarios del ejecutivo para regular dicha
materia, sino que tendr que hacerlo por s mismo: cuando la Consti-
tucin dispone que sea el Poder Legislativo el que regule una cierta
materia, se entiende que dicha regulacin tiene que ser efectiva, es
decir, completa, suficiente y no puede servir como excusa para tras-
ladar una facultad del Legislativo a otros rganos.
Las normas que contienen reservas de ley son una variante de las lla-
madas normas sobre la produccin jurdica, ya que no se refieren de
forma directa a la regulacin de la conducta humana sino que tienen
por objeto otras normas. Por lo anterior, los destinatarios principales de
las reservas de ley son los rganos que producen el Derecho, que lo
crean, y no aquellos encargados de su aplicacin; igualmente, las reser-
vas son tambin normas sobre la competencia en tanto la misma tcni-
ca de la reserva de ley consiste en una distribucin o asignacin
de las potestades normativas: las normas que prevn las reservas de ley
autorizan a un rgano determinado (en este caso el Poder Legislativo)
para dictar normas en una materia concreta.
MIGUEL CARBONELL 34
anterior encuentra su explicacin en todos los argumentos que sustentan al
principio de la divisin de poderes que nuestra Constitucin acoge, y en los
diversos que indican que la determinacin de las conductas merecedoras de una
pena, debe ser responsabilidad del Poder Legislativo, como un acto en el que se
manifiesta la voluntad mayoritaria del pueblo, y que tales conductas deben tener
la publicidad necesaria para que el ciudadano como destinatario de la norma
penal, conociendo los hechos punibles, pueda orientar su conducta. Publicidad
que no se genera en una disposicin de carcter administrativo, como la que nos
ocupa, por ms que se encuentre autorizada en la legislacin ordinaria. En suma,
considerar que tal sustancia s se encuentra prevista en el citado artculo 245, por
virtud de los listados de mrito y, que por ende puede ser objeto material de los
delitos contra la salud, es una flagrante violacin al principio nullum crimen
nulla poena sine lege, que consagra el artculo 14, prrafo tercero, de la Cons-
titucin Federal. Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VIII, Noviembre de
1998, Tesis: I.1, p.48, P, p. 575.
Ya apuntbamos que el principio de legalidad en materia penal tiene
como una de sus consecuencias a la reserva de ley (que los tipos pena-
les y las consecuencias jurdicas de las conductas por ellos descritas
estn establecidos en una ley); pero el principio de legalidad penal no
se agota con la reserva, sino que se manifiesta en las dems cuestiones
que pasamos a examinar, las cuales pueden desprenderse tambin del
prrafo tercero del artculo 14 constitucional.
3. Taxatividad
El artculo 14 prrafo tercero de la Constitucin seala que para que
se pueda aplicar una sancin penal debe existir una ley exactamente
aplicable a la conducta de que se trate. A partir de esa disposicin
podemos extraer un elemento cualitativo de la ley penal que vendra
exigido por la Constitucin; en efecto, para que una ley sea exacta-
mente aplicable a una cierta conducta debe tener ciertas cualidades
lingsticas, pues es seguro que no toda descripcin lingstica tendra
la posibilidad de ser aplicada con exactitud a la conducta humana. As,
por ejemplo, consideremos un enunciado normativo que dijera lo
siguiente: Se impondrn de cinco a siete aos de prisin a la persona
que se comporte de manera daina respecto a otras personas o que
altere el bienestar general de la sociedad; con esa descripcin, cmo
podra el juez realizar una exacta aplicacin si los supuestos norma-
el propio Poder Legislativo otorgue competencia reguladora al Ejecutivo en aquellas
reas que la Constitucin ha querido que sean reservadas a la efectiva regulacin
legislativa, cfr. Guastini, Riccardo, Le fonti del diritto e linterpretazione, Miln,
Giuffr, 1993, p. 115. En Italia, sin embargo, tanto la doctrina como la Corte constitu-
cional han distinguido entre reservas absolutas y reservas relativas para describir
la imposibilidad total o parcial de actuacin de normas infralegales en algunas mate-
rias; Guastini, op. cit., p. 117. Vase tambin, Guastini, Riccardo, Legge (riserva di),
Digesto, 4a. ed., v. IX, Turn, 1994.
Es importante subrayar que la reserva de ley en materia penal sola-
mente abarca el campo de la determinacin de conductas punibles y el
del establecimiento de sus respectivas consecuencias jurdicas, ya que
fuera de esos dos temas la ley puede remitir al reglamento otras cues-
tiones que tambin tienen que ver con la materia penal. As por ejem-
plo, los reglamentos siempre previa remisin de la ley pueden
regular lo relativo a la organizacin interna de los establecimientos
penitenciarios o al funcionamiento concreto de los centros correcciona-
les de menores.
Una tesis jurisprudencial que aplica en parte lo que se acaba de
exponer es la siguiente:
SALUD, DELITO CONTRALA. NARCTICOS, SU CARCTER SE ESTA-
BLECE NICAMENTE A TRAVS DEL PROCESO LEGISLATIVO. El
hecho de que la sustancia denominada fenilpropanolamina haya sido considera-
da por la autoridad sanitaria como psicotrpico del grupo III del artculo 245 de
la Ley General de Salud, en los listados publicados en el Diario Oficial de la
Federacin en fechas veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y cua-
tro y veintisis de julio de mil novecientos noventa y cinco, de acuerdo a lo con-
templado en el numeral 246 de la ley en cita, no es suficiente para determinar
que aqullos constituyen una reforma, adicin o modificacin del precepto 245
referido, pues lo ms que se podra concluir es que de conformidad con el segun-
do numeral, la Secretara de Salud, consider tal sustancia, para los efectos de
esa ley como psicotrpico, pero no por ello suponer que dicha sustancia se
encuentre prevista en el citado artculo 245 y que es determinada por la ley, por-
que no es el legislador el que la introduce, sino la Secretara de Salud la que la
considera. Sostener lo contrario, implicara que el Congreso de la Unin le
hubiere otorgado facultades para legislar a una autoridad sanitaria que pertene-
ce al Ejecutivo, lo cual resulta contrario a derecho; por tanto, es incorrecto afir-
mar que la fenilpropanolamina es una sustancia considerada como psicotrpico
por una ley exactamente aplicable al caso de que se trata (Ley General de Salud),
de conformidad a lo estatuido en el numeral 193 del Cdigo Penal Federal en sus
dos primeros prrafos, que precisa cules son las sustancias que deben ser con-
sideradas como narcticos (objeto material) en los delitos contra la salud. Lo
MIGUEL CARBONELL 36
Las propiedades o caractersticas esenciales que debe contener una
ley para cumplir con el principio de taxatividad penal son parecidas, en
parte, a las que derivan del principio de reserva de ley, aunque van ms
all: dichas caractersticas se pueden resumir en el concepto de elemen-
tos constitutivos del delito, es decir, en la accin (que debe ser exterior
y empricamente visible), en su efecto o resultado (que debe consistir
en un dao tangible) y en la culpabilidad (que debe permitir la adscrip-
cin causal de la accin a la persona que la lleva a cabo).
9
De acuerdo con lo anterior, violaran el principio de taxatividad penal
todas las disposiciones legislativas que sancionaran penal o administra-
tivamente una conducta vagamente descrita o aquellas que dispusieran
de consecuencias jurdicas tambin indeterminadas.
El principio de taxatividad ha sido reconocido por distintos tribu-
nales nacionales e internacionales. As por ejemplo, el Tribunal Cons-
titucional espaol ha sostenido que: La norma punitiva aplicable ha de
permitir predecir con suficiente grado de certeza las conductas que
constituyen infracciones y el tipo y el grado de sancin del que puede
hacerse merecedor quien la cometa; el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos considera que: Una norma no puede ser considerada ley a
menos que est formulada con suficiente precisin para permitir al ciu-
dadano regular su conducta: debe ser capaz con asesoramiento jur-
dico, si es necesario de prever, en un grado razonable dadas las
circunstancias, las consecuencias que pueden derivarse de una determi-
nada accin. La Corte Suprema de Estados Unidos ha hecho valer la
doctrina de la nulidad por vaguedad para asegurar un estndar mni-
mo de calidad en la legislacin penal, considerando que una norma
vaga es contraria a la Constitucin estadounidense; una norma es vaga
segn el criterio de la Corte cuando hombres de inteligencia comn
deben necesariamente aventurar cul es su significado y discrepar acer-
ca de su aplicacin.
10
9
Idem.
10
Los pronunciamientos citados se encuentran recogidos en Ferreres Comella, op.
cit., pp. 22-25.
tivos estn claramente indeterminados, son vagos y polismicos? Por
lo tanto, lo que nos est diciendo el prrafo tercero del artculo 14 es
que las normas penales deben contar con ciertos elementos que nos
permitan identificar claramente su campo de aplicacin. A este deber
de precisin y claridad de las normas se le conoce como el principio de
taxatividad en materia penal.
La taxatividad de la ley penal consiste en que los textos que conten-
gan normas sancionadoras describan claramente las conductas que
estn regulando y las sanciones penales que se pueden aplicar a quien
las realicen. La taxatividad es una especie del genrico principio de
legalidad en materia penal y tiene por objeto preservar la certeza jur-
dica (que a su vez es una especie de la seguridad jurdica) y la impar-
cialidad en la aplicacin de la ley penal.
7
Luigi Ferrajoli describe el
principio de taxatividad penal (que tambin se puede llamar principio
de estricta legalidad) con las siguientes palabras:
8
Este principio [...] puede ser caracterizado ahora como una regla semntica
metalegal de formacin de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que
los trminos usados por la ley para designar las figuras de delito sean dotados de
extensin determinada, por donde sea posible su uso como predicados verda-
deros de los hechos empricos por ellos denotados; b) que con tal fin sea con-
notada su intencin con palabras no vagas ni valorativas, sino lo ms claras y
precisas posible; c) que, en fin, sean excluidas de la lengua legal las antinomias
semnticas o cuando menos que sean predispuestas normas para su solucin. De
ah se sigue, conforme a esta regla, que las figuras abstractas de delito deben ser
connotadas por la ley mediante propiedades o caractersticas esenciales idneas
para determinar su campo de denotacin (o de aplicacin) de manera exhausti-
va, de forma que los hechos concretos que entran all sean denotados por ellas
en proposiciones verdaderas, y de manera exclusiva, de modo que tales hechos
no sean denotados tambin en proposiciones contradictorias por otras figuras de
delito connotadas por normas concurrentes.
MIGUEL CARBONELL 38
7
Ferreres Comella, Vctor, El principio de taxatividad en materia penal y el valor
normativo de la jurisprudencia (Una perspectiva jurisprudencial), Madrid, Civitas,
2002, p. 21. Vase tambin Moreso, Jos Juan, Principio de legalidad y causas de jus-
tificacin (Sobre el alcance de la taxatividad), Doxa, nm. 24, Alicante, 2001, pp. 525
y ss., en donde se plantea la interesante discusin sobre la distinta forma en que la taxa-
tividad se aplica a los tipos penales y a las causas de justificacin de ciertas conductas
penalmente relevantes.
8
Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 6 ed., Madrid, Trotta, 2004, p. 121.
GARANTA DE EXACTA APLICACIN DE LA LEY PENAL. EL AR-
TCULO 124 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL
DISTRITO FEDERAL NO LA VIOLA. El artculo 124 del Cdigo de Proce-
dimientos Penales para el Distrito Federal, al prever la posibilidad de que el Juez
en el proceso emplee los medios de prueba que estime convenientes, segn su
criterio, para acreditar los elementos del tipo y la presunta o plena responsabili-
dad de una persona, no es violatorio de la garanta de exacta aplicacin de la ley
en materia penal que establece el tercer prrafo del artculo 14 de la Constitucin
Federal, pues, por tratarse de una disposicin de carcter procesal o adjetivo,
ajena a aspectos relacionados propiamente con la integracin de la norma puni-
tiva descripcin tpica y previsin de la pena, as como respecto a la forma
o manera en que han de aplicarse las penas, no puede contravenir los principios
nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege en que descansa dicha garanta,
adems de que tampoco faculta o autoriza al juzgador a imponer penas median-
te una aplicacin analgica o por mayora de razn. Novena poca, Instancia:
Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. IX, Junio de
1999, Tesis: P. XLVIII/99, p. 10.
EXACTA APLICACIN DE LA LEY EN MATERIA PENAL, GARANTA
DE. SU CONTENIDO Y ALCANCE ABARCA TAMBIN A LA LEY MIS-
MA. La interpretacin del tercer prrafo del artculo 14 constitucional, que prev
como garanta la exacta aplicacin de la ley en materia penal, no se circunscri-
be a los meros actos de aplicacin, sino que abarca tambin a la propia ley que
se aplica, la que debe estar redactada de tal forma, que los trminos mediante los
cuales especifique los elementos respectivos sean claros, precisos y exactos. La
autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de consignar en las leyes pena-
les que expida, expresiones y conceptos claros, precisos y exactos, al prever las
penas y describir las conductas que sealen como tpicas, incluyendo todos sus
elementos, caractersticas, condiciones, trminos y plazos, cuando ello sea nece-
sario para evitar confusiones en su aplicacin o demrito en la defensa del pro-
cesado. Por tanto, la ley que carezca de tales requisitos de certeza, resulta
violatoria de la garanta indicada prevista en el artculo 14 de la Constitucin
General de la Repblica. Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. I, Mayo de 1995, Tesis: P. IX/95, p. 82.
Con base el criterio que se acaba de transcribir, se ha deducido la
inconstitucionalidad de algn tipo penal segn el criterio recogido en
la tesis jurisprudencial siguiente:
Falsedad de declaracin rendida ante autoridad distinta de la judicial. El artcu-
lo 247, fraccin I, del Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero
Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal, publicado en el
Diario Oficial de la Federacin el diez de enero de mil novecientos noventa y
cuatro, que establece la sancin aplicable a dicho delito, viola la garanta de
exacta aplicacin de la ley penal. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin estableci en la tesis P. IX/95, de rubro: EXACTAAPLICACIN DE
LA LEY EN MATERIA PENAL, GARANTA DE. SU CONTENIDO Y AL-
La idea de que las leyes en general y las leyes penales en particular
deben ser claras y precisas no es nueva; estaba ya presente en el pensa-
miento de la Ilustracin, que con tanto nfasis intent racionalizar y
secularizar al mximo el poder punitivo del Estado.
11
Hobbes, Mon-
tesquieu, Rousseau, Beccaria y muchos otros pensadores coincidieron
en la necesidad de que las leyes fueran breves, claras y sencillas, al
alcance del entendimiento promedio de cualquier persona.
12
Era una de
las muchas formas por medio de las cuales el pensamiento ilustrado
intentaba disminuir las posibilidades de una aplicacin arbitraria del
Derecho Penal. En concreto Beccaria considera que la oscuridad de las
leyes es un mal, que se hace mayor:
[] cuando las leyes estn escritas en una lengua extraa para el pueblo, que lo
ponga en la dependencia de algunos pocos, no pudiendo juzgar por s mismo
cul ser el xito de su libertad o de sus miembros en una lengua que forma de
un libro pblico y solemne uno casi privado y domstico.
13
La jurisprudencia mexicana sobre el principio de taxatividad ha sido
ambivalente; en las tesis que se reproducen a continuacin el lector
podr observar que, por una parte, se asume una posicin restrictiva al
no extender la taxatividad al mbito probatorio, pero se reconoce ade-
cuadamente que, a pesar de la literalidad del prrafo tercero del artcu-
lo 14 (que se refiere a la aplicacin de la ley en los juicios del orden
criminal), la taxatividad se impone no solamente en el momento apli-
cativo de la ley sino frente a la ley misma, de manera que obliga al
legislador a observar ese principio en el momento de crear la legisla-
cin sancionadora. Las tesis ms relevantes sobre el tema que nos
ocupa son las siguientes:
MIGUEL CARBONELL 40
11
Como seala Luis Prieto, a travs del principio de taxatividad penetran en el
Derecho Penal el racionalismo y la secularizacin: los tribunales humanos slo pue-
den juzgar los hechos susceptibles de verificacin emprica; el juicio sobre los pensa-
mientos, sobre los rasgos del carcter, sobre las meras tendencias, pertenece al tribunal
divino, La filosofa penal de la Ilustracin, Mxico, INACIPE, 2003, p. 43.
12
Las citas pertinentes de sus obras se encuentran en Ferrajoli, Luigi, Derecho y
razn, op. cit., pp. 179-180. Sobre el tema puede verse tambin el clsico ensayo de
Bentham, Jeremy, Nomografa o el arte de redactar las leyes (1843), Madrid, CEPC,
2004; esta edicin va precedida de un importante estudio de Virgilio Zapatero, titulado
El arte ilustrado de legislar, donde se pueden ver ms citas de pensadores ilustrados
sobre los mismos asuntos.
13
De los Delitos y de las Penas, op. cit., p. 38.
embargo, de un anlisis integral de la Constitucin Poltica de los Estados Uni-
dos Mexicanos, se llega a la conclusin de que ninguno de los artculos que la
componen establece, como requisito para el legislador ordinario, el que en cada
uno de los ordenamientos secundarios considerando tambin a los de la mate-
ria penal defina los vocablos o locuciones ah utilizados. Lo anterior es as,
porque las leyes no son diccionarios y la exigencia de un requisito as, tornara
imposible la funcin legislativa, pues la redaccin de las leyes en general se tra-
ducira en una labor interminable y nada prctica, teniendo como consecuencia
que no se cumpliera, de manera oportuna, con la finalidad que se persigue con
dicha funcin. De ah, que resulte incorrecto y por tanto, inoperante, el argumen-
to que afirme que una norma se aparta del texto de la Ley Fundamental, porque
no defina los vocablos o locuciones ah utilizados, pues la contravencin a sta
se debe basar en aspectos objetivos que generalmente son los principios consa-
grados en ella, ya sea prohibiendo una determinada accin de la autoridad en
contra de los particulares gobernados u ordenando la forma en que deben con-
ducirse en su funcin de gobierno. Adems, del anlisis de lo dispuesto por los
artculos 94, prrafo sptimo y 72, inciso f), de la Carta Magna, se advierte el
reconocimiento, por parte de nuestro sistema jurdico, de la necesidad de que
existan mtodos de interpretacin jurdica que, con motivo de las imprecisiones
y oscuridades que puedan afectar a las disposiciones legales, establezcan su sen-
tido y alcance, pero no condiciona su validez al hecho de que sean claras en los
trminos que emplean. Clave: 1a., nm.: LXXXVII/2002. Amparo directo en
revisin 258/2002. Gerardo Prez Labariega. 11 de septiembre de 2002. Cinco
votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretaria: Rosalba Rodrguez
Mireles.
Del principio de taxatividad penal no puede desprenderse la canti-
dad de penalizacin que un ordenamiento puede imponer a ciertas con-
ductas ni tampoco el nmero de conductas que pueden caer bajo la
consideracin de las leyes penales; lo que s asegura la taxatividad es
que toda regulacin penal tenga cierta calidad, de forma que sea clara
y pueda ser comprendida por sus destinatarios. La taxatividad, como lo
indica Ferreres, no se refiere a la cantidad de libertad, sino a su cali-
dad: garantiza que la libertad individual se pueda desplegar dentro de
fronteras seguras.
14
Para regular la cantidad de conductas que se
pueden criminalizar y la cantidad de sancin que se puede impo-
ner a quienes las realicen se utiliza el criterio de proporcionalidad.
Tomando en conjunto la taxatividad y la proporcionalidad podemos
contar con estndares pertinentes para ir construyendo una legalidad
penal constitucionalmente adecuada desde el punto de vista cualitativo
y cuantitativo.
14
Ferreres Comella, op. cit., p. 45.
CANCE ABARCATAMBIN ALALEYMISMA, publicada en el Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. I, mayo de 1995, 82, que la menciona-
da garanta, prevista en el artculo 14, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, no se circunscribe a los meros actos de apli-
cacin, sino que abarca tambin a la ley, ya que el mandato constitucional exige,
para su cabal cumplimiento, que tambin la ley sea concebida en forma tal que
los trminos mediante los cuales especifique los elementos respectivos, delito y
pena, sean claros, precisos y exactos, a fin de evitar confusin en su aplicacin
o demrito en la defensa del procesado. Ahora bien, en congruencia con tal cri-
terio, debe decirse que al disponer el artculo 247, fraccin I, del cdigo puniti-
vo citado que la sancin aplicable al que interrogado por alguna autoridad
pblica distinta de la judicial en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas
faltare a la verdad, ser de dos a seis aos, en adicin a una multa de cien a tres-
cientos das de multa, viola la garanta constitucional de referencia. Ello es as,
porque al establecer como sancin a la conducta tpica consistente en falsedad
de declaracin rendida ante autoridad pblica distinta de la judicial, de dos a
seis aos, el legislador no precis debidamente la consecuencia jurdica del
delito de que se trata, creando incertidumbre en la aplicacin de la pena y per-
mitiendo la actuacin arbitraria de la autoridad encargada de imponerla, o de
otras autoridades, quienes con base en interpretaciones contrarias a lo dispuesto
por el artculo 14 constitucional, suponen que se trata de la pena de prisin.
Adems el mero establecimiento de un mnimo y un mximo de tiempo no con-
lleva, indefectiblemente, a considerar que la pena respectiva sea la de prisin, ya
que no es sta el nico medio sancionatorio que la autoridad judicial puede
imponer por un tiempo determinado, segn se advierte del catlogo de penas
contenido en el artculo 24 del referido Cdigo Penal, que seala otras sancio-
nes que pueden aplicarse por el mencionado periodo, a saber: tratamiento en
libertad, semilibertad, trabajo a favor de la comunidad, confinamiento, prohibi-
cin de ir a un lugar determinado, suspensin de derechos, inhabilitacin o sus-
pensin de funciones o empleos y vigilancia de la autoridad. Tesis aislada.
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XIII, Junio de 2001.
Novena poca, Primera Sala. Tesis 1 XLV/2001. p. 238.
Pero la jurisprudencia tambin ha sostenido que la simple falta de
definicin de algunos conceptos no puede acarrear la inconstitucionali-
dad de una ley; aunque se trata de una tesis que, al menos en apariencia,
no se refiere en concreto a la materia penal, es obvio que su utilizacin
en algunos casos puede ir en contra del potencial controlador que el
principio de taxatividad tiene sobre la actividad del legislador; la tesis
mencionada es la siguiente:
LEYES. SU INCONSTITUCIONALIDAD NO PUEDE DERIVAR DE LA
FALTA DE DEFINICIN DE LOS VOCABLOS O LOCUCIONES AH UTI-
LIZADOS, EN QUE EL LEGISLADOR PUEDA INCURRIR. Es cierto que la
claridad de las leyes constituye uno de los imperativos apremiantes y necesarios
para evitar o disminuir su vaguedad, ambigedad, confusin y contradiccin; sin
MIGUEL CARBONELL 42
desfavorable para el reo. En sentido contrario, la analoga puede per-
fectamente admitirse en la interpretacin de las excusas absolutorias o
en cualquier aspecto que beneficie al acusado.
16
Riccardo Guastini nos explica que desde el punto de vista jurdico la
aplicacin analgica es la aplicacin de una norma a un supuesto de
hecho no previsto por ella, pero semejante al previsto por la misma.
17
Lo que est prohibiendo el mandato constitucional es justamente la
aplicacin por el juez de normas que no estn expresamente previstas
en la ley como constitutivas de delito y que por tanto no son sanciona-
bles desde el punto de vista penal. Podramos decir que la semejanza
no puede ser tenida en cuenta en materia penal, sino que por la impor-
tancia de los bienes jurdicos que estn en juego se requiere prctica-
mente la identidad entre la conducta a sancionar y la descripcin tpica
contenida en la ley.
El argumento de la mayora de razn, tambin llamado argumento a
fortiori, es muy parecido al argumento analgico y, de hecho, podra-
mos decir que es una sub-especie de ste. Guastini describe el argu-
mento de la mayora de razn con las siguientes palabras:
El argumento a fortiori se presenta, grosso modo, en esta forma: la disposicin
D (si F1, entonces G) conecta la consecuencia jurdica G al supuesto de hecho
F1; pero el supuesto de hecho F2 merece, con mayor razn, la misma conse-
cuencia jurdica; as pues, la disposicin D debe ser entendida en el sentido de
que la consecuencia G debe aplicarse tambin al supuesto de hecho F2.
18
Lo importante para nuestro tema es destacar que, de nuevo, en el uso
del argumento de mayora de razn el intrprete no utiliza una norma
que haya sido expresamente puesta por el legislador, sino que la dedu-
ce de la existencia de mayores razones. Esa deduccin creativa es lo
16
Idem, p. 382. Ferrajoli apunta que: La analoga est en efecto excluida si es in
malam partem, mientras que se la admite in bonam partem, al estar dirigida su prohi-
bicin, con arreglo al criterio general del favor rei, a impedir no la restriccin, sino slo
la extensin por obra de la discrecionalidad judicial de la esfera legal de la punibili-
dad.
17
Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, 6 ed., Mxico,
UNAM/Porra, 2004, p. 93.
18
Guastini, Riccardo, op. cit., p. 38.
4. Prohibicin de analoga
El prrafo tercero del artculo 14 constitucional, cuyo texto ya se ha
transcrito, establece que no podrn imponerse, en los juicios del orden
penal, penas por simple analoga o por mayora de razn. Se trata de un
mandato constitucional que sirve para reforzar el significado de los
principios de reserva de ley y de taxatividad en materia penal. Es decir,
lo que nos indica el artculo 14 es que el juzgador en materia penal no
puede acudir a mtodos hermenuticos como la analoga y la mayora
de razn para imponer una sancin penal y, en consecuencia, debe ate-
nerse a lo que pueda resolver utilizando otros mtodos interpretativos
en los que se observe la reserva de ley (en el sentido de mandato cons-
titucional por el que se excluyen del mbito penal fuentes normativas
distintas a la ley) y la taxatividad (en el sentido de que las disposiciones
que sirvan de base para imponer una sancin penal deban ser claras,
concretas y especficamente aplicables a la conducta que se pretende
sancionar).
Sobre la prohibicin de la analoga en el Derecho Penal, Luigi Ferra-
joli opina que es un corolario del principio de (estricta) legalidad. Este
autor manifiesta que:
En la medida en que sea posible afirmar de las figuras de calificacin penal defi-
nidas por las leyes, gracias a su conformidad con el principio de legalidad, que
son verdaderas o falsas respecto a los hechos que se examinan, es obvio que no
hay sitio para el razonamiento analgico. Ala inversa, el uso por parte de la ley,
con contraposicin con el principio de estricta legalidad, de frmulas elsticas o
carentes de denotacin determinada permite la que se ha llamado analoga anti-
cipada.
15
La ltima observacin de esta cita de Ferrajoli es muy importante
porque seala que la prohibicin de analoga, siendo coherente con el
mandato de taxatividad de la ley penal, debera ser oponible tambin al
legislador.
El propio Ferrajoli nos recuerda que la prohibicin de analoga se
aplica solamente para la analoga in malam partem, es decir, la que es
MIGUEL CARBONELL 44
15
Derecho y razn, op. cit., p. 382.
gunta a resolver sera la siguiente: se puede aplicar dicho principio al
control de constitucionalidad de las leyes penales? y, en caso afirmati-
vo, bajo qu requisitos y con qu consecuencias? Vamos a realizar
delimitado por el respeto a los derechos fundamentales explcitamente otorgados por la
Constitucin, al prohibir al legislador que en el desarrollo general de su labor incurra
en discriminacin por una serie de motivos enumerados (origen tnico o nacional,
gnero, edad, capacidades diferentes, condicin social, condiciones de salud, religin,
opiniones, preferencias, estado civil) o en cualquier otro que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las perso-
nas. La intencin constitucional es, por lo tanto, extender las garantas implcitas en el
principio de igualdad al mbito de las acciones legislativas que tienen un impacto sig-
nificativo en la libertad y la dignidad de las personas, as como al de aquellas que se
articulan en torno al uso de una serie de criterios clasificatorios mencionados en el refe-
rido tercer prrafo, sin que ello implique que al legislador le est vedado absolutamen-
te el uso de dichas categoras en el desarrollo de su labor normativa, sino que debe ser
especialmente cuidadoso al hacerlo. En esos casos, el Juez constitucional deber some-
ter la labor del legislador a un escrutinio especialmente cuidadoso desde el punto de
vista del respeto a la garanta de igualdad. Clave: 1a., nm. CXXXIII/2004. Amparo
directo en revisin 988/2004. 29 de septiembre de 2004. Unanimidad de cuatro votos.
Ponente: Jos Ramn Cosso Daz. Secretaria: Rosalba Rodrguez Mireles.
IGUALDAD. CRITERIOS PARADETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPE-
TA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. La igualdad en nuestro texto constitucio-
nal constituye un principio complejo que no slo otorga a las personas la garanta de
que sern iguales ante la ley (en su condicin de destinatarios de las normas y de usua-
rios del sistema de administracin de justicia), sino tambin en la ley (en relacin con
su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitu-
cional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ah que en algunas
ocasiones hacer distinciones estar vedado, mientras que en otras estar permitido o,
incluso, constitucionalmente exigido. En ese tenor, cuando la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nacin conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios
hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha distincin descansa en
una base objetiva y razonable o si, por el contrario, constituye una discriminacin cons-
titucionalmente vedada. Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distin-
cin legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente vlida: el
legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe
hacerlo con el fin de avanzar en la consecucin de objetivos admisibles dentro de los
lmites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en
ellas. En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuacin de la dis-
tincin hecha por el legislador: es necesario que la introduccin de una distincin cons-
tituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar,
es decir, que exista una relacin de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el
fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad:
el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legtimos de un
modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la
distincin legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden con-
siderarse proporcionales, habida cuenta de la situacin de hecho, la finalidad de la ley
que prohbe el artculo 14 constitucional. Lo que el juez penal debe
hacer es aplicar solamente las normas que el legislador haya expresa-
mente considerado como descriptivas de conductas tpicas y aquellas
otras que contengan las sanciones correspondientes para quien realice
esa conducta.
5. Proporcionalidad y legislacin penal
Las nociones que acabamos de estudiar (reserva de ley, taxatividad y
prohibicin de analoga) son ms o menos conocidas y se han emplea-
do de alguna manera por la jurisprudencia de nuestros tribunales, sobre
todo en los aos ms recientes. Hay, sin embargo, un concepto que
todava no ha sido utilizado, hasta donde tengo noticia, por los jueces
mexicanos pero que puede ser muy interesante para hacer ms exigen-
te y rigurosa la intervencin de la ley penal en el mbito de las liberta-
des personales. Me refiero al principio de proporcionalidad como
lmite de actuacin del legislador ordinario en materia penal.
19
La pre-
MIGUEL CARBONELL 46
19
Aunque s existen algunas tesis jurisprudenciales referidas a la aplicacin del
principio de proporcionalidad en el campo del derecho a la no discriminacin; se trata
de los siguientes criterios: IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONS-
TITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFI-
CACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1o. DE LA
CONSTITUCIN POLTICADE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS). La igual-
dad es un principio y un derecho de carcter fundamentalmente adjetivo que se predi-
ca siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de
constitucionalidad de las leyes, porque la Norma Fundamental permite que en algunos
mbitos el legislador tenga ms amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras
que en otros el Juez debe ser ms exigente a la hora de determinar si aqul ha respeta-
do las exigencias del principio de igualdad. El artculo 1o. de la Constitucin Federal
establece varios casos en los que procede dicho escrutinio estricto. As, su primer prra-
fo proclama que todo individuo debe gozar de las garantas que ella otorga, las cuales
no pueden restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la
misma establece, lo que evidencia la voluntad constitucional de asegurar en los ms
amplios trminos el goce de los derechos fundamentales, y de que las limitaciones a
ellos sean concebidas restrictivamente, de conformidad con el carcter excepcional que
la Constitucin les atribuye. Por ello, siempre que la accin clasificadora del legislador
incida en los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, ser necesario
aplicar con especial intensidad las exigencias derivadas del principio de igualdad y no
discriminacin. Por su parte, el prrafo tercero del citado precepto constitucional mues-
tra la voluntad de extender la garanta de igualdad a mbitos que trascienden el campo
sobre el derecho de libertad segn el cual toda persona puede hacer lo
que no est prohibido por el ordenamiento jurdico. La proporcio-
nalidad supone un lmite a la cantidad de prohibiciones que el legis-
lador puede establecer, as como a la cantidad de penalizacin que se
puede determinar para una conducta penalmente regulada. Es decir, la
proporcionalidad en materia penal vendra dada por el monto de la
sancin que el legislador decide imponer para la realizacin de X o Y
conducta.
Ferrajoli explica el principio de proporcionalidad con las siguientes
palabras:
22
El hecho de que entre pena y delito no exista ninguna relacin natural no exclu-
ye que la primera deba ser adecuada al segundo en alguna medida. Al contrario,
precisamente el carcter convencional y legal del nexo retributivo que liga la
sancin al ilcito penal exige que la eleccin de la calidad y la cantidad de una
se realice por el legislador y por el juez en relacin con la naturaleza y la gra-
vedad del otro. El principio de proporcionalidad expresado en la antigua mxi-
ma poena debet commensurari delicto es en suma un corolario de los principios
de legalidad y de retributividad, que tiene en stos su fundamento lgico y axio-
lgico.
El mismo Ferrajoli admite que la literatura existente sobre el princi-
pio de proporcionalidad de las penas es casi inexistente.
23
La proporcin que debe existir entre los delitos y las penas haba
sido advertida ya por Beccaria, quien sealaba de forma tajante que
debe haber una proporcin entre los delitos y las penas. Esta necesi-
dad surge, para el autor, de la siguiente consideracin:
Si el placer y el dolor son los motores de los entes sensibles, si entre los moti-
vos que impelen a los hombres aun a las ms sublimes operaciones, fueron desti-
nados por el invisible legislador el premio y la pena, de la no exacta distribucin
de stas nacer aquella contradiccin (tanto menos observada, cuanto ms
comn) que las penas castiguen los delitos de que hayan sido causa. Si se desti-
na una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hom-
bres no encontrarn un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen
en l unida mayor ventaja.
24
22
Ferrajoli, op. cit., pp. 397-398.
23
24
De los Delitos y de las Penas, op. cit., pp. 39 y 41-42.
y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecucin de un obje-
tivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectacin innecesaria o desmedida
de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Por ltimo, es de gran im-
portancia determinar en cada caso respecto de qu se est predicando con la igualdad,
porque esta ltima constituye un principio y un derecho de carcter fundamentalmente
adjetivo que se predica siempre de algo, y este referente es relevante al momento de
realizar el control de constitucionalidad de las leyes, porque la Norma Fundamental
permite que en algunos mbitos el legislador tenga ms amplitud para desarrollar su
labor normativa, mientras que en otros insta al Juez a ser especialmente exigente cuan-
do deba determinar si el legislador ha respetado las exigencias derivadas del principio
mencionado. Clave: 1a., Nm.: CXXXII/2004. Amparo directo en revisin 988/2004.
29 de septiembre de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jos Ramn Cosso
Daz. Secretaria: Rosalba Rodrguez Mireles.
20
Una excelente aproximacin al tema puede verse en Lopera Mesa, Gloria P.,
Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, Jueces
para la democracia, Madrid, nm. 53, 2005, pp. 39-53.
21
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos funda-
mentales, Madrid, CEPC, 2003, pp. 35-36; Lopera Mesa, Principio de proporcionali-
dad y control constitucional de las leyes penales, op. cit., p. 40.
algunas breves observaciones sobre esta cuestin, en la que sin duda
har falta profundizar en el futuro.
20
Recordemos de forma sumaria que el principio de proporcionalidad
exige que cualquier determinacin de una autoridad que restrinja los
derechos fundamentales es aceptable en caso de que no vulnere el con-
tenido esencial del Derecho de que se trate y siempre que sea propor-
cional. Para que se verifique la proporcionalidad es necesario que se
observen los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto; es decir, existir proporcionalidad cuando: a) la
regulacin o limitacin de un derecho fundamental sea adecuada para
la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo; b) la medida adop-
tada sea la ms benigna posible respecto del derecho en cuestin, de
entre todas las que revistan la misma idoneidad para alcanzar el fin pro-
puesto; y c) las ventajas que se obtengan con la restriccin deben com-
pensar los posibles sacrificios del Derecho para su titular y para la
sociedad en general.
21
Cmo se aplica lo anterior a las leyes en materia penal? La refle-
xin sobre este tema debe partir del hecho de que cualquier ley penal
supone una intervencin en los derechos fundamentales, concretamente
MIGUEL CARBONELL 48
A partir de la proporcionalidad se puede enjuiciar tanto el lmite
mnimo como el lmite mximo de la pena establecida para cierto deli-
to.
27
Es decir, la proporcionalidad puede ser vulnerada tanto porque la
pena mxima es muy alta como por el hecho de que lo sea la pena mni-
ma. Para Ferrajoli la pena mnima debera de quedar prcticamente
abierta en la ley a lo que dispusiera el juez.
[] a mi juicio escribe Ferrajoli, al menos para las penas privativas de liber-
tad no est justificada la estipulacin de un mnimo legal: sera oportuno, en
otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la eleccin de la pena por
debajo del mximo establecido por la ley, sin vincularlo a un lmite mnimo o
vinculndolo a un lmite mnimo bastante bajo.28
Sin embargo, en trminos generales nuestro autor sostiene que la
pena mnima debe ser ms desventajosa que la ventaja que se obtiene
de cometer un delito, pues de otra manera la pena sera vista como una
equidad no rige respecto de la determinacin por parte del legislador ordinario de las
hiptesis delictivas consideradas agravadas para quienes no se encuentran en esos su-
puestos, toda vez que tal condicionante no se desprende del precepto constitucional en
cita. Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, t. XXI, Abril de 2005, p. 1394, tesis X.1o.36 P, aislada, Penal.
Se trata de interpretaciones muy desafortunadas sostenidas por un Tribunal Cole-
giado de Circuito cuyos integrantes no tienen la menor idea de cul es la funcin de los
jueces federales, controladores de la constitucionalidad de los actos del legislador, y
mucho menos comprenden lo que significa el principio de proporcionalidad aplicado
en materia penal. Pero en la misma lnea parece ubicarse la Suprema Corte cuando en
una tesis derivada de un asunto aprobado por unanimidad establece: se advierte que el
Constituyente slo obliga al legislador a determinar la categora de gravedad en dichos
ilcitos, pero como no instituye el concepto relativo, ni los requisitos y condiciones que
lo configuren, debe considerarse que tales aspectos los deja a la eleccin del autor de
la ley, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXI, febrero de 2005, p. 97.
De parte de la informacin sobre los anteriores criterios al trabajo recepcional de
Orozco Snchez, Ubaldo, La inconstitucionalidad del trmino medio aritmtico como
factor determinante en la improcedencia de la libertad provisional en el Distrito
Federal, tesis de licenciatura, Escuela Libre de Derecho, Mxico, 2006.
27
Por ejemplo a travs de la aplicacin del sub-principio de necesidad, en su ver-
tiente de necesidad de la norma de sancin; de acuerdo con esta modalidad del sub-
principio el legislador est obligado a buscar alternativas al Derecho Penal, en primer
lugar; si no las encuentra debe encontrar, dentro del sistema penal, sanciones alternati-
vas a la privativa de la libertad; si tampoco lo puede hacer debe justificar lo anterior y
acreditar la necesidad de la extensin de la penalidad, demostrando con claridad que el
mismo efecto preventivo que busca la sancin no puede ser alcanzado a travs de una
va menos lesiva; al respecto, Lopera Mesa, Gloria P., op. cit., pp. 43-45.
28
La primera determinacin legislativa que est sujeta al criterio de
proporcionalidad es la que tiene que ver con la gravedad del delito,
sostiene Ferrajoli.
25
Este punto de vista es especialmente importante en
Mxico, pues de la determinacin legislativa en el sentido de que un
delito es o no grave se desprende la posibilidad de los imputados por la
presunta comisin de ese delito de enfrentar el proceso penal en liber-
tad caucional, como lo establece la fraccin I, del apartado Adel artcu-
lo 20 constitucional. Al utilizar el criterio de proporcionalidad un juez
puede considerar que la inclusin por el legislador de un delito dentro
del catlogo de delitos graves viola el principio de legalidad penal del
prrafo tercero del artculo 14 constitucional. Es una forma de atajar,
desde la Constitucin misma, la arbitrariedad con la que el legislador
se ha conducido en los aos recientes al considerar como delitos graves
conductas que no lo ameritaban, evitando de esa forma que los imputa-
dos por esos delitos tuvieran derecho de la libertad caucional, violando
en consecuencia, entre otros, el derecho a la presuncin de inocencia.
Lamentablemente, los jueces federales mexicanos se han negado a con-
trolar de esta forma al legislador y, por el contrario, han demostrado
una actitud obsequiosa frente a regulaciones completamente despro-
porcionadas.
26
MIGUEL CARBONELL 50
25
26
Al respecto puede verse, al menos, la tesis jurisprudencial siguiente: LIBERTAD
PROVISIONAL BAJO CAUCIN. EL ARTCULO 20, APARTADO A, FRACCIN
I, DE LACONSTITUCIN FEDERAL, OTORGAAL LEGISLADOR ORDINARIO
FACULTADES ILIMITADAS PARA DETERMINAR LOS DELITOS GRAVES QUE
NO ADMITEN TAL BENEFICIO, publicada en el Semanario Judicial de la Federa-
cin y su Gaceta, XXI, abril de 2005, p. 1443. Del mismo juicio de amparo deriv tam-
bin la siguiente tesis: DELITOS GRAVES. LA GARANTA DE EQUIDAD NO
RIGE RESPECTO DE LA DETERMINACIN DEL LEGISLADOR ORDINARIO
DE LAS HIPTESIS DELICTIVAS CONSIDERADAS AGRAVADAS, PARAQUIE-
NES NO SE ENCUENTRAN EN TALES SUPUESTO. El principio de igualdad en
materia penal se cumple cuando se acata lo dispuesto por el artculo 20 constitucional,
es decir, cuando las prerrogativas establecidas a favor del inculpado y del ofendido son
respetadas dentro de los cauces y lmites legales a fin de lograr el desarrollo de un debi-
do proceso. En este sentido, tratndose de la determinacin de los delitos graves, stos
deben ser identificados por la ley secundaria en trminos del artculo 20, apartado A,
fraccin I, constitucional, donde el Constituyente facult expresamente a las legislatu-
ras locales para que precisen cules son los casos en los que, por tratarse de este tipo
de delitos no proceda la concesin del beneficio de la libertad caucional a favor de a
quien se le atribuya la comisin del ilcito; de lo que se concluye que la garanta de
En ese caso, el Tribunal considera que la sancin penal que se poda
imponer a los acusados:
[] podr estimarse constitucionalmente legtima si en la formulacin del tipo
y en su aplicacin se han respetado las exigencias propias del principio de lega-
lidad penal [...] y si adems no han producido, por su severidad, un sacrificio
innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan o un efecto que
en otras resoluciones hemos calificado de disuasor o desalentador del ejercicio
de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada (Funda-
mento Jurdico 20).
Es decir, el Tribunal va ms all del simple principio de reserva de
ley e introduce la consideracin de la proporcionalidad de la pena,
ponindola en relacin con el efecto disuasorio que pudiera tener res-
pecto del ejercicio de los derechos fundamentales. En concreto, el
Tribunal expresa preocupacin por el posible efecto que la criminaliza-
cin excesiva de ciertas conductas (como la apologa del terrorismo)
pudiera tener sobre libertades tan importantes como la de expresin, la
de participacin poltica o la de informacin. El Tribunal reconoce que
el ejercicio ilcito de esas libertades puede dar lugar a una sancin, pero
reitera que una reaccin penal excesiva frente a ese ejercicio puede pro-
ducir efectos disuasorios o de desaliento sobre el ejercicio legtimo de
los referidos derechos, ya que sus titulares, sobre todo si los lmites
penales estn imprecisamente establecidos, pueden no ejercerlos libre-
mente ante el temor de que cualquier extralimitacin sea severamente
sancionada.
33
Cmo saber si estamos frente a una determinacin legislativa que
resulta no proporcional? El Tribunal afirma que:
33
Sobre este punto Luis Prieto advierte lo siguiente: Una condicin de legitimidad
de toda pena es que resulte proporcionada, pero en ese juicio de proporcionalidad ha de
reconocerse un peso importante al argumento en favor de los derechos, admitiendo que,
si bien inevitablemente toda medida punitiva tiene efectos disuasorios sobre el uso de
la libertad, se convierte en inaceptable cuando dicha disuasin resulta excesiva. En
pocas palabras, ya sea argumentando a partir de las penas, ya hacindolo a partir de las
conductas tipificadas, a mi juicio la proporcionalidad representa una exigencia consti-
tucional que pesa sobre el conjunto del derecho punitivo, La limitacin constitucio-
nal del legislador penal en su libro Justicia constitucional y derechos fundamentales,
Madrid, Trotta, 2003, p. 296.
especie de tasa que se tendra que cubrir por el responsable de la con-
ducta delictiva, lo que le quitara cualquier pretensin disuasoria.
29
Por lo que hace al lmite mximo de la pena, Ferrajoli considera que
no debe superar a la violencia informal que en su ausencia sufrira el
reo por la parte ofendida o por otras fuerzas ms o menos organizadas,
aunque reconoce que este criterio no se presta para una comparacin
precisa entre la cantidad de pena que se asigna a un delito y la cantidad
de pena que se asigna a otro.
30
La consideracin de conjunto que el
autor hace sobre el lmite mximo que puede tener una pena para no
romper el principio de proporcionalidad se contiene en el siguiente
prrafo:
31
Aunque sea imposible medir la gravedad de un delito singularmente considera-
do, es posible, por tanto, afirmar, conforme al principio de proporcionalidad, que
desde el punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma pena, es
que el legislador los considera de gravedad equivalente, mientras que si la pena
prevista para un delito es ms severa que la prevista para otro, el primer delito
es considerado ms grave que el segundo. De ello se sigue que si desde el punto
de vista externo dos delitos no son considerados de la misma gravedad o uno se
estima menos grave que el otro, es contrario al principio de proporcionalidad
que sean castigados con la misma pena o, peor an, el primero con una pena ms
elevada que la prevista para el segundo. En todos los casos el principio de pro-
porcionalidad equivale al principio de igualdad en materia penal.
El mismo autor considera que la gravedad de un delito y por tanto
la proporcionalidad de la pena se puede determinar a partir del dao
que se genera con la comisin de la conducta delictiva y del grado de
culpa que tiene el sujeto, aunque admite que el problema es precisa-
mente el del peso que haya de asignarse a cada uno de los dos criterios
respecto del otro.
32
Un ejemplo de aplicacin del principio de proporcionalidad en la
legislacin penal lo encontramos en la sentencia 136/1999 del Tribunal
Constitucional espaol (caso de la Mesa Nacional de Herri Batasuna).
MIGUEL CARBONELL 52
29
Idem, pp. 399-400.
30
Idem, p. 401.
31
Idem, p. 402.
32
[] para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el
rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado,
debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurdico protegido por la norma
cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de proteccin de la
misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneracin de la propor-
cionalidad podra declararse ya en un primer momento del anlisis si el sacrifi-
cio de la libertad que impone la norma persigue la prevencin de bienes o
intereses no slo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, tambin,
socialmente irrelevantes [...] En segundo lugar, deber indagarse si la medida
era idnea y necesaria para alcanzar los fines de proteccin que constituyen el
objetivo del precepto en cuestin. Y, finalmente, si el precepto es desproporcio-
nado desde la perspectiva de la comparacin entre la entidad del delito y la enti-
dad de la pena (Fundamento Jurdico 23).
MIGUEL CARBONELL 54

Carbonell, Interpretación Del Principio de Legalidad en Materia Penal

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