MAESTRA EN DERECHO PENAL

CURSO DE TEORAS MODERNAS DE DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

ANLISIS DEL PROYECTO DE LEY QUE INCORPORA EL
ARTCULO

316 - A AL CDIGO PENAL

DELITO DE NEGACIONISMO DE LOS DELITOS DE TERRORISMO

DOCENTE: DR. WALTER GLVEZ CONDORI PRESENTADO POR: JAIME ORDOEZ IGNACIOS RENZO ANTONIO GUTIRREZ MAMANI VCTOR RAL TACURI IDME HECTOR CONDORI DELGADO HAROLD RUDY SUPO PILCO SEMESTRE: I

ANLISIS DEL PROYECTO DE LEY QUE INCORPORA EL

ARTCULO

316 - A AL CDIGO PENAL:

DELITO DE NEGACIONISMO DE LOS DELITOS DE TERRORISMO

EXPOSICION DE MOTIVOS I. INTRODUCCION No cabe duda de que un Estado de Derecho debe ser siempre respetuoso de los espacios de libertad y desarrollo personal que constituyen, en buena cuenta, las bases del orden jurdico social; Sin embargo, tambin es innegable que todo derecho que permite el ejercicio de esa libertad encuentra limites en la existencia de otros derechos fundamentales, necesarios para la convivencia socia pacfica y para el mantenimiento de las condiciones mnimas de estabilidad social. En tal sentido, un Estado democrtico guiado por el respeto irrestricto de la dignidad de la persona se orienta a la bsqueda y preservacin de la paz social as como al desarrollo de las condiciones necesarias para mantener la tranquilidad pblica y de las instituciones democrticas, sobre las que se pueda desenvolver libre y pacificante la vida en sociedad. Esta concepcin jurdica del Estado no puede permitir que, en base a una concepcin excesivamente laxa y por ende errada de la "libertad de expresin", se construya un sistema vejatorio que lo que en buena cuenta busca es menospreciar y lesionar la dignidad de un grupo social nada desdeable en nuestro pas que se ha visto directa o indirectamente afectado por los actos terroristas realizados en nuestro pas; y, peor aun, a enaltecer a los agentes de tan deleznables hechos que marcaron una etapa histrica de dolorosa recordacin, distorsionando antojadizamente el curso y sentido real de dichos acontecimientos. En este contexto, la propuesta normativa planteada se dirige a aquellas conductas que per se colisionan abiertamente con el sistema democrtico y que, desde luego, no se hallan inmersos en un mbito de permisin jurdica ni por consiguiente amparados en la libertad de expresin. Y es que no es posible entender la negacin, aprobacin, justificacin, minimizacin o, en general, trivializacin de actos vinculados al genocidio y violencia terrorista como un simple producto de la libertad de expresin o la libertad cientfica, que naturalmente constituyen actos que, aunque contengan expresiones acidas, reprobables o polmicas, resultaran legtimos en la medida en que respondan a la bsqueda objetiva y minimamente diligente de la verdad histrica.

Sin embargo, es absolutamente evidente que las tesis negacionistas, emperiadas en negar, aprobar, minimizar o banalizar dolosamente delitos atroces, no pueden ser consideradas en modo alguno como un acto socialmente neutro o asptico, pues no solo no tienen el mas nfimo sustento histrico sino que representan en el fondo la negacin del sistema democrtico y de la Constitucin Poltica, adems de obedecer a intereses reidos con el orden publico. I. LMITES ENTRE EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y LA DEFORMACIN DOLOSA DE LA VERDAD HISTRICA El presente proyecto de ley por su naturaleza tiene una delgada frontera en cuanto a colisionar con una de las libertades ms importantes y preferentes en todo sistema democrtico. Por lo que gran parte de la exposicin de motivos est dedicada a establecer los lmites de la libertad de expresin y la deformacin dolosa de la verdad histrica. De esta manera se manifiesta que la verdad histrica no puede erigirse sobre el menosprecio o ultraje de un determinado colectivo social, pues esto, adems de colisionar frontalmente con la dignidad y el honor de las vctimas de dichos crmenes, propicia un escenario de intolerancia e inestabilidad social que puede devenir en la negacin de las bases mismas de una pacfica convivencia dentro del Estado de Derecho, asentada en la paz pblica Por otro lado este se apoya en las bases y lmitesque la corte suprema de justicia de la republica establece sobre la libertad de expresin, el cual seala: "(...) La proteccin constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta -dolo directo-o cuando, siendo falsa la informacin en cuestin, no mostr inters o diligencia mnima en la comprobacin de la verdad -dolo eventual. En este ltimo caso, el autor-acta sin observar los deberes subjetivos de comprobacin razonable de la fiabilidad o viabilidad de la informacin o de la fuente de la misma, delimitacin que debe hacerse desde parmetros subjetivos: se requiere que la informacin haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales".

En ese sentido se manifiesta que no puede reputarse como un legtimo ejercicio de la libertad de expresin o de la libertad cientfica la aprobacin, banalizacin, negacin o justificacin de hechos gravsimos claramente probados e incontrovertidos, como lo son los actos de violencia terrorista perpetrados por organizaciones criminales en nuestro pas, no slo judicialmente acreditados sino tambin histricamente innegables. Asimismo se plantea dos precisiones a modo de premisas de interpretacin que a la letra dice: Por un lado, como punto de partida, no se pretende negar que bajo el mbito de proteccin de la libertad de expresin, encuentran amparo no slo las opiniones favorables y defensoras de las instituciones de un Estado democrtico de Derecho, sino tambin aquellas opiniones controvertidas y polmicas capaces de inquietar o molestar a determinados grupos sociales o instituciones del Estado. Por otro lado, la verdad histrica o su bsqueda no pretende, constituir el objeto del precepto penal planteado, pues la verdad histrica desprovista de apasionamientos, factores ideolgicos, polticos u otros que la pudieran deformar, o la verdad histrica debidamente motivada, guiada por una lnea asptica y objetiva no es objeto de la figura delictiva formulada. En ese mismo sentido, la crtica sera a la verdad histrica tampoco pretende ser objeto del tipo penal, pues es claro que las crticas molestas, contrarias, acidas o desfavorables pueden contribuir a la convivencia social armoniosa e inclusive al funcionamiento de los poderes pblicos. Por otro lado concluye manifestando que: totalmente distinto ser el caso en que, con una declarada intencionalidad de desfigurar esa realidad histrica, cubrindola con un manto de aparente legitimidad basada en una seudo-libertad de expresin, se pretenda abordar con objetivos predeterminados hechos histricamente constatables a fin de iniciar procesos de aprobacin, justificacin o minimizacin destinados a generar un estado de opinin favorable al terrorismo en la poblacin, generando un clima de hostilidad e inseguridad perfectamente propicio para vulnerar las bases en que descansa no slo la paz pblica sino el Estado de Derecho. De acuerdo a lo dicho, entonces, la propuesta promueve, en respeto a las garantas constitucionalmente consagradas, un amplio margen de tolerancia en aras del desarrollo de la libertad de comunicacin y debate social.
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Lo que resulta inaceptable desde todo punto de vista y particularmente desde la perspectiva jurdico-penal, son las conductas que encierran un patente menosprecio a quienes sufrieron, directa o indirectamente, las consecuencias de la violencia terrorista o que comportan una exaltacin a la violencia terrorista o a quienes la generan. Al respecto existen opiniones distintas por ejemplo lo manifestado por Miguel Giusti Filosofo, Profesor de la Universidad Catlica, que textualmente nos dice Quien se atuviera a las consideraciones tericas de la mencionada fundamentacin pensara que nos hallamos, en el Per actual, en una sociedad democrtica plenamente respetuosa del Estado de derecho, en la que existe un consenso amplio y claro sobre la verdad social de nuestra historia, pasada y reciente, que sera precisamente la que habra que preservar ahora por medio de una nueva medida legislativa como la que se propone en el proyecto en cuestin. Pero eso contradice de manera flagrante la realidad de las cosas, y, por lo mismo, pervierte el sentido de la norma propuesta. As es la naturaleza de las leyes: adquieren sentido, o contrasentido, en el contexto en el que se aplican, ya que ste, lejos de ser irrelevante para su implementacin, suele influir de manera determinante en los efectos reales que ellas habrn de tener. Si algn negacionismo es claramente perceptible y condenable en la sociedad peruana actual, de acuerdo precisamente con los criterios jurdicos en que se basa la fundamentacin de la norma mencionada, es uno muy diferente al que se pretende combatir, uno que le es casi contrario: no la negacin de los crmenes del terrorismo, sino la negacin de la verdad sobre esos crmenes; no la negacin del carcter pernicioso de la violencia para nuestra democracia, sino la negacin de la responsabilidad que ha tenido la sociedad, en particular su clase poltica y empresarial, en perpetuar una situacin de injusticia, corrupcin e inequidad que contraviene los estndares de la forma ms elemental de democracia. No son stas las nicas formas de negacionismo. Hay muchas otras que le estn emparentadas y que explican en cierto modo la paradoja, o el oportunismo descarado, de la propuesta. Si, por ejemplo, un presidente ha sido elegido ofreciendo a la poblacin una lnea poltica de cambio y luego aplica

una contraria, no es eso una forma flagrante de negacionismo? No es una forma clara de enviar un mensaje a la poblacin sobre la concepcin de verdad o veracidad de la poltica? Como se puede apreciar, no existe consenso respecto al proyecto de ley propuesto, sin embargo nadie niega el tremendo dao que ha ocasionado el terrorismo, como tambin es cierto que cada vez que se niega o minimiza los hechos ocurridos en la poca del terrorismo se atenta contra la dignidad de las vctimas y la colectividad que directa e indirectamente a vivido y sentido su presencia devastadora. Pero hasta que punto justifica poner en riesgo la libertad de expresin, realmente este es el camino para combatir todo nuevo surgimiento de grupos con ideologas contrarias a la democracia, el estado de derecho, la paz social, etc. disfrazados ahora de demcratas manifestando que no son los de antes, etc. En nuestra opinin personal al igual que otros es que se incluyan en los programas educativos, en materias como historia del Per, en los cuales deben dedicarse buena parte a las consecuencias del terrorismo, a las muertes que provocaron, los bienes estatales, privados que se destruyeron, el trauma que generaron en policas y vctimas de todas las edades, niveles culturales, econmicos, etc. De esta manera nadie podr ser convencido de que el terrorismo fue bueno, o que la violencia es el nico medio para combatir la miseria, la corrupcin, la desigualdad, ya que en nuestro humilde entender existen otros medios en democracia para revertir los males de nuestra sociedad. II. ESTRUCTURA TIPICA DEL DELITO DE NEGACIONIMO DEL

TERRORISMO Con respecto a la estructura del delito de negacin del terrorismo, se propone la tipificacin de cuatro modalidades configuradas a partir de cuatro verbos rectores: negar, aprobar, justificar y minimizar. a. La negacin.- Constituye sin duda la conducta ms evidente para alterar las condiciones mnimas de la tranquilidad pblica, pues refuta frontalmente la verdad histrica innegable, de actos terroristas inconcusamente acreditados.
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b. La aprobacin.- La mima lo califica como bueno o correcto, los actos terroristas. c. La justificacin.- Trata de probar contundentemente la correccin de los actos terroristas. d. La minimizacin.- restarle intencionalmente importancia a los actos de terrorismo. En ese sentido, el tipo penal propuesto ha recogido las principales conductas que revisten, desde un punto de vista, la idoneidad lesiva para conculcar la paz y la tranquilidad social, todas en un mismo nivel de relevancia normativa. As las cosas, todas ellas tienen el comn denominador de deformar dolosamente el curso histrico de determinados hechos innegables para toda la ciudadana. Asimismo la presente figura jurdica no se limita, en una plano de tipicidad objetiva, a criminalizar per se las acciones de negar, aprobar, justificar o minimizar los actos terroristas, sino que prev expresamente que dichas acciones se lleven a cabo de forma pblica y que tengan una orientacin adicional de corte lesivo, esto es, que se realice mediante cualquier medio que resulte objetivamente idneo para ofender o deshonrar a un determinado colectivo social, para exaltar a los penalmente responsables de dichos execrables actos delictivos o promover la violencia inherente y caracterstica de los mismos. Hasta aqu debe resaltarse dos componentes objetivos del tipo penal que legitiman la propuesta y que pueden contrarrestar los posibles cuestionamientos desde una perspectiva constitucional: 1. En primer que se exija expresamente que las acciones tpicas se

realicen pblicamente, esto es, que puedan tener como destinatario un numero indeterminado de personas (lo cual permite excluir del mbito penal las conversaciones privadas o simples comentarios sin alcance o repercusin pblicos), acogiendo as el criterio establecido por nuestro Tribunal Constitucional en torno al delito de apologa del terrorismo.

2. En segundo lugar con respecto a los cuestionamientos de ndole constitucional, relacionados especficamente al derecho fundamental a la libertad expresin y opinin resulta particularmente relevante para la propuesta normativa que se haya incorporado un propsito ulterior (conocido en la doctrina penal como elemento de tendencia interna trascendente), que debe tener las conductas tpicas (negar, aprobar, justificar o minimizar los actos terroristas), con lo cual es evidente que el tipo penal no se limita a sancionar aisladamente, sino que requiere que dichas conductas se orienten a afectar o poner en peligro intereses legtimos de terceros (de un grupo social, o de la sociedad en su conjunto), mediante la humillacin o vejacin, el enaltecimiento de delincuentes terroristas o el fomento de la violencia terroristas. De este modo, se recogen ntegramente las observaciones hechas por el tribunal constitucional espaol a propsito del delito de negacionismo en el Cdigo Penal de dicho pas. Asimismo se exige que el contenido de las expresiones vertidas por el agente del delito tenga la entidad lesiva idnea y suficiente para alczar cualquiera de los cuatro fines que taxativamente se proponen en la norma. En este mbito se ha optado por no definir una lista cerrada de formas a travs de las cuales el agente puede lograr la concrecin de dichos fines ilcitos pues ello adems de inviable en tanto la norma penal no puede agotar todos los modos posibles en que, casusticamente, eso puede tener lugar, amenazara con dejar inaplicable en la practica el tipo penal. Por tal motivo se deja un margen razonable de interpretacin valorativa para dicho concepto, lo cual es congruente con el principio de legalidad (mandato de determinacin), en la medida en que la exigencia de lex certa no puede entenderse en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisin absoluta en formulacin de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje con sus caractersticas de ambigedad y vaguedad admiten cierto grado de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. En ese sentido, como lo ha establecido nuestro Tribunal Constitucional, el Derecho Penal admite un grado de indeterminacin que delega al juez una labor de complementacin mediante la interpretacin.

III.

EL

NEGACIONISMO

DE

LA

VIOLENCIA

PROPIA

DE

LAS

ORGANIZACIONES TERRORISTAS COMO FOCO DE RIESGO PARA LA TRANQUILIDAD PBLICA ANLISIS.- En este considerando del proyecto denominado Ley del negacionismo Ley N 1464/2012-PE, se resalta la aptitud lesiva, perturbadora y desestabilizadora para la tranquilidad pblica del conjunto de conductas que conforman el negacionismo del terrorismo, en relacin a otras que aunque jurdicamente inaceptables, no tienen la misma idoneidad para alterar el orden social. No cabe duda que la violencia de las organizaciones terroristas no es bien recibida y que por el contrario es repudiable y condenable porque constituye un peligro para el orden y la tranquilidad pblica de un Estado de Derecho. Es indudable que el terrorismo constituye bases antidemocrticas para un Estado de Derecho, pero tambin un Estado de Derecho es aquel que respeta derechos fundamentales tal es el caso de la libertad de expresin, la misma que de aprobarse la Ley del Negacionismo atentara contra las bases democrticas de un Estado de Derecho, es por ello que la denominada Ley del Negacionismo se contradice con las bases democrticas. Como es de verse en esta Ley del Negacionismo se da cuenta de ciertas conclusiones de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin describindose caractersticas y connotaciones de las prcticas violentas de organizaciones terroristas, que desde todo punto de vista y como enuncie lneas arriba son hechos repudiables y condenables desde todo punto de vista, es bien cierto que la violencia terrorista tiene un componente ideolgico el mismo que de materializarse trae consigo actos cruentos y desproporcionados contra derechos fundamentales. Este proyecto de ley hace una connotacin que implica la proteccin de bienes jurdicos vinculados a la memoria colectiva de la nacin, asimismo enuncia que el riesgo existente en el pas es que la negacin o exaltacin del terrorismo en la actual coyuntura puede servir para promover supuestos de acciones

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antidemocrticas y de posibles conductas antijurdicas que se pueden establecer, a travs del adoctrinamiento o justificacin de conductas delictivas; al respecto, el artculo sobre el proyecto de la ley del negacionismo escrito por Cecilia Castillo Cieza encuentra otra posicin Es as como entre los ponentes, el profesor y antroplogo Luis Mujica concluy que el estado peruano est creando a un enemigo que no existe; porque segn su apreciacin amplia y sus viajes al interior del pas lo confirman: el problema que aqueja a la poblacin no es el terrorismo. Esto, debido a que no existen atentados terroristas como en los aos de la violencia interna. Recalca, adems, que cuando el estado crea a un enemigo ficticio est demostrando miedo descontrolado y as le otorga poder al supuesto enemigo; mientras que se est desviando de otros problemas que s existen como es la pobreza y la desigualdad social. Por otro lado, precis que los partidos polticos no se han reconciliado con la poblacin que durante los aos de la lucha armada sufrieron la violencia del propio estado el controvertido periodista Csar Hildebrandt en una entrevista que diera el pasado domingo en el programa Panorama menciona que el terrorismo no es un problema actualmente, y es que si bien existen representantes del MOVADEF que protestan por sus derechos violentados en las embajadas peruanas de Mxico y Argentina, su nmero en realidad es insignificante como para que sea un problema central y necesario de erradicacin. Es ms, culpa a los medios de comunicacin de agrandar el tema del MOVADEF al aludir que se est internacionalizando. En la norma propuesta se enuncia que las conductas tipificadas comportan un ilegal atentado contra la memoria de quienes sufrieron directamente estos execrables crmenes al respecto citando el artculo sobre el proyecto de la ley del negacionismo escrito por Cecilia Castillo Cieza encuentra otra posicin Por su parte, el profesor y abogado penalista Roger Yon concluy que el proyecto de ley del negacionismo no es necesario, porque el bien jurdico que protege no es correcto: se pretende proteger a los muertos (vctimas) del terrorismo, y eso es absurdo....

CONCLUSIN.- Sobre la tesis del negacionismo que es el tipo ilegtimo que constituye la negacin de los crmenes histricos como son los crmenes

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atroces ocurridos en nuestro pas, esta tesis en mi opinin se contradice con el propio estatuto constitucional sobre el cual descansan las bases de la democracia; adems, no hay certeza de que en caso esta ley se aprobara estara siendo bien dirigida y bien aplicada, es por ello que una posible solucin sera que los profesores con antecedentes de terrorismo sean inhabilitados con la finalidad de evitar que dichos sujetos continen difundiendo sus posiciones ya sean en centros educativos como colegios o universidades pblicas o privadas.

IV. LA RELACIN EL NEGACIONISMO CON OTRAS FIGRAS DELICTIVAS El tema se relaciona con la apologa del terrorismo tal y como est expresado en el artculo 13, numeral 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual establece que [] Estar prohibida por ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa al odio nacional [] que constituyen instigaciones a la violencia []. Ms adelante se analizar extensamente este punto. Asimismo tiene una estrecha relacin con la figura de apologa del terrorismoderogada y declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en el ao 2003. Actualmente existe el artculo 316 en el Cdigo Penal- Apologa de un delito- que intenta completar esta carencia y especficamente en el inciso 2 se hace mencin del caso especfico en que el delito cometido se haga en apologa al delito de terrorismo. El subsiguiente artculo, el nmero 317 del Cdigo Penal- Asociacin Ilcitatambin tiene relacin con el proyecto de ley porque se condenan a las organizaciones destinadas a cometer delitos, la relacin se encuentra en una jurisprudencia que menciona la condena a las organizaciones terroristas, esto en base al artculo 5 del Decreto de Ley nmero 25475; y guarda relacin con el tema debido a que las organizaciones como el MOVADEF, aunque no se autoproclamen terroristas s simpatizan con las ideas extremistas comparables a las de Sendero Luminoso. No est de ms mencionar que es justamente este decreto- en su artculo 22- el que derog al captulo del Cdigo Penal que trataba especficamente el tema de Terrorismo.
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Por otro lado, el Ttulo XVI- Delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional- en su Captulo I, artculo 346- Rebelin- tambin guarda relacin con el tema porque condena a las acciones que atentan contra las instituciones democrticas. A modo de ejemplo, el proyecto de ley del negacionismo y en relacin con el MOVADEF, los condenara pues niegan que Abimael Guzmn es un terrorista y, por el contrario, lo consideran como a un preso poltico, de esa forma niegan a las instituciones democrticas como son el Poder Judicial, que lo sentenci, y al INPE, que lo encarcel. Incluso se aplicara al caso el artculo 452 del Cdigo Penal- Conductas que atentan contra la tranquilidad pblica - especficamente los incisos 1 y 2 debido a que incluso en el mismo proyecto de ley se hace mencin de que su funcin es proteger la paz y tranquilidad pblica. Y un ejemplo reciente que evoca a estos incisos es el protagonizado por los miembros del MOVADEF durante la presentacin del libro Los profetas del odio de Gonzalo Portocarrero. Sin embargo, las sanciones que se sealan son mnimas- servicio comunitario de 20 a 40 jornadas o 60 a 90 das multa- en comparacin con las sanciones que presenta el mencionado proyecto de ley no menor de 4 ni mayor de 8 aos. CUESTIONES AL PROYECTO DE LA LEY DEL NEGACIONISMO La conducta que se pretende sancionar es exclusivamente la de difundir ideas o doctrinas que pblicamente aprueben, justifiquen, nieguen o minimicen los delitos cometidos por organizaciones terroristas, previstos en el artculo 2 del Decreto Ley N 25475 y establecidos en una sentencia judicial firme, con el fin de menospreciar y hostilizar y ofender gravemente a un colectivo social, enaltecer a los responsables de dichos delitos, propiciar y estimular la violencia terrorista y sirva como medio para adoctrinar con fines terroristas. El negacionismo del delito de terrorismo se trata de un delito de peligro abstracto, puesto que se trata de conductas generadoras de un clima de violencia y hostilidad que, en s mismo y de forma inmediata, podra concretarse en actos especficos de violencia o discriminacin ejecutados por terceros, destinatarios de dicho mensaje resultado taxativamente prohibido por la ley (RAMOS: 2009, 125).
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DESDE EL PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL En el referido Proyecto restringe seriamente la manifestacin de los derechos polticos constitucionales como es el ejercicio real de los derechos fundamentales de la libertad de expresin y de opinin que toda persona tenemos conforme al artculo 2 de la Constitucin del Estado. En tal sentido se puede afirmar que estos derechos fundamentales se ven afectados o mermados al pretender el Poder Ejecutivo privilegiar los principios de la dignidad humana y la tranquilidad pblica que supuestamente son bienes jurdicos protegidos por el delito de negacionismo en dicho Proyecto. RUIZ considera que es absolutamente inconstitucional si se consagra este delito penal del negacionismo, una cosa que se llama el test de ponderacin dice que siempre cuando una norma limita derechos es inconstitucional. Una limitacin de un derecho ser constitucional en la medida que busca perseguir, proteger una finalidad constitucional sustantiva; asimismo refiere que, se puede conseguir lo mismo, es decir perseguir el terrorismo, sin sacrificar tanto. En esa medida, no soporta el test de ponderacin , en esta medida este proyecto de ley deviene en inconstitucional (2013, s/p). Asimismo, tiene un aspecto discriminatorio, debido a que, tal como seala CASTILLO en referencia a Carlos Blancas Bustamante e Ivan Meini Mndez que el proyecto de ley, () pretende limitar la presencia de un grupo diferente, cuando un pas que se hace llamar democrtico debe permitir la presencia de grupos con ideas diferentes o incluso abiertamente contrarias a la democracia, ya que justamente este defecto es la virtud de la democracia. El Tribunal Constitucional alemn declar en la sentencia de 13 de abril de 1994 que la libertad de afirmar un hecho no est constitucionalmente protegida cuando se funda en la mentira y sent con ello las bases para la punicin del negacionismo, de modo contrario el Tribunal Constitucional espaol declar la inconstitucionalidad de la simple conducta de negar un delito (Sentencia 235/2007 de 7 de noviembre), porque en si misma no es suficiente para considerarla como un modo de incitacin al odio, y se considera que la libertad de expresin/opinin tiene como lmite slo la prohibicin de incitar de modo directo a la violencia (CARO: s/p, 2012).
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DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA POLTICA CRIMINAL Motivos probables de del Proyecto.- Sobre la posible causa que motiv al Poder Ejecutivo de crear esta nueva figura delictiva PONCE expresa que:
[] este proyecto de ley planteado desde el Ejecutivo y que ahora pretende aprobar el Congreso de la Repblica, es una norma que evidentemente ha sido creada contra un determinado grupo lase MOVADEF y con un fin especifico denunciar y procesar a los miembros que lo integran, por tanto es un proyecto con nombre propio y con un objetivo poltico inmediato a muy corto plazo. El gran problema es que nuevamente se est utilizando para ello al derecho penal, situacin sumamente grave a la luz de su naturaleza y fin ltimo. El objetivo que se persigue es aplacar supuestos estados de alarma y excitacin en la ciudadana frente a un fenmeno tan complejo y delicado como es el terrorismo, visto desde una ptica social ms que jurdica. (2012, s/p)

Inexistencia de la necesidad de la intervencin penal.- Se considera que la pretensin legislativa de incorporar como nueva figura delictiva en el Cdigo Penal es innecesaria:
[] toda vez el bien jurdico que se pretende proteger con esta norma (tranquilidad pblica y paz social, tantas veces mencionado en el proyecto) ya se encuentra inmerso dentro del delito de apologa del terrorismo (artculo 316, segundo prrafo). Incluir en ese sentido esta nueva figura delictiva violara el principio de necesidad o mnima intervencin del Derecho Penal y de la pena, el cual implica que el Estado slo puede emplear la tipificacin penal cuando est en situacin de justificar y sustentar su necesidad para el normal desenvolvimiento de la sociedad (PONCE: 2012, s/p).

PONCE citando la Ejecutoria Suprema de fecha 08 de abril de 1998, Expediente N 570-98 expresa que la intervencin penal supone una intromisin del Estado en la esfera de libertad del ciudadano, que slo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria inevitable para la proteccin del mismo ciudadano. Asimismo citando a Hurtado Pozo, Jos y Prado Saldarriaga, Vctor seala que La restriccin de los derechos de las personas slo se justificar en la medida en que sea indispensable para salvaguardar el bienestar comn. En la base de este criterio, se halla el principio de proporcionalidad. En ese sentido, se habla de la ley penal o del derecho penal como ultima ratio (PONCE: 2012, s/p).

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El Derecho Penal slo debe permitir la intervencin punitiva estatal en la vida del ciudadano en aquellos casos donde los ataques revisten gravedad para los bienes jurdicos de mayor trascendencia. Una norma penal, tiene que encontrar su razn de ser en un hecho real y no ficticio. En el presente caso, por ejemplo, las acciones del MOVADEF o de otros no se evidencia que hayan puesto en jaque a la democracia constitucional peruana, tampoco se ha generado un grave o siquiera mediano peligro a la ciudadana, ni la paz social y el orden pblico se han visto seriamente afectados. Adems, estadsticamente de los casos de aquellas personas que han sido procesadas por el delito de apologa casi nadie ha sido condenado. De manera que, frente a esta realidad actual en nuestro pas se puede afirmar que no existe algn clima de inestabilidad o inseguridad, como pretende advertir el Proyecto. En tal sentido, la norma penal en proyecto es absolutamente innecesaria y descontextualizada. A Sendero se le tiene que combatir ideolgicamente y polticamente. Una cosa que dijo la Comisin de la Verdad es que todas las violencias son malas, a esa gente hay que derrotarla, demostrarle que la violencia no es la parte de la historia. [Se les combate] no callando, no penalizando, no criminalizando a aquellos que levantan tesis jaladas de los pelos, pero no es acallndola, sino demostrando que no tiene menor veracidad ni correlacin de la realidad (RUIZ: 2013, s/p).

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BIBLIOGRAFA RAMOS VSQUEZ, Jos Antinio 2008 La declaracin de inconstitucionalidad del delito de negacionismo (art. 607.2 del Cdigo penal). Doctrina. Espaa, Universidad de Curua: Revista Penal N 23, pp. 120 137.

CARO CORIA, Dino Carlos 2012 Proteccin penal de la memoria?. Publicado en pgina web: http://blog.pucp.edu.pe/blog/carlos-caro-dpeconomico CASTILLO CIEZA, Cecilia 2012 Informe del Proyecto de Ley del Negacionismo. Publicado en pgina web: http://blog.pucp.edu.pe/item/166537/informe-del-proyecto-de-leydel-negacionismo RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos 2012 Ley inconstitucional. del Negacionismo Publicado caer porque TC la en pgina declarar web:

http://ideeleradio.blogspot.com/2013/04/idl-ley-del-negacionismo-caeraporque.html

PONCE COLQUE, Roger 2012 El negacionismo, un proyecto innecesario . Publicado en pgina web: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=966

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