FUENTES DEL DERECHO

ROMANO Y EVOLUCION.
Omar Belisario

El término fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha

contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro
de un Estado en un momento dado. En los países con Derecho
escrito, las principales fuentes del Derecho son tanto textos como
tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin
embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales
como la costumbre, los principios generales del Derecho
consagrados por la jurisprudencia

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Históricas, Reales o materiales y Formales:

1. Fuentes Históricas

Son documentos históricos que hablan o se refieren al derecho. Por

ejemplo (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos
pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes
jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las
fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o
el reglamento que no ha sido substituido por otro. Las Fuentes
Históricas se clasifican a su vez en:
  Fuentes Primarias. Son las que se han elaborado
prácticamente al mismo tiempo que los acontecimientos que
queremos conocer. Llegan a nosotros sin ser transformadas por
ninguna persona; es decir, tal y como fueron hechas en su
momento, sin modificación posterior.
 Fuentes Secundarias. Se denominan también
historiográficas. Son las que se elaboran a partir de las Fuentes
primarias: libros, artículos.

2. Fuentes Reales o Materiales:

Son el conjunto de hechos sociales que determinan la materia o el

contenido de las normas jurídicas, es decir, los factores históricos,
políticos, sociales, económicos, culturales, ético, religioso que
influyen en la creación de la norma jurídica.

3. Fuentes Formales: (Son las Fuentes Jurídicas)

Son todos los procesos de creación de las normas jurídicas, que dan
origen al derecho y a la configuración del mismo. Estas son las más
importantes ya que son las normas positivas de cualquier tipo que
pueda ser invocada por un organismo. Se clasifican a su vez en:

Directas (encierran en sí la norma jurídica)

  Leyes y normas provenientes del legislativo o
ejecutivo. Es la norma jurídica que, con carácter general y
obligatorio resulta de un proceso específico de creación por
parte del órgano o autoridad facultada al efecto.
 La Costumbre. Es la repetición de acciones al interior de
una sociedad, que dada su reiteración, aceptación y
permanencia van adquiriendo fuerza normativa, como
obligación.
 Los Tratados o Convenios Internacionales. Son
actos jurídicos que generan normas asumidas voluntariamente
por los estados o los organismos internacionales que los llevan
a cabo.

Indirectas (Son aquellas que apoyan o coadyuvan a interpretar esas

leyes formales)

 La Jurisprudencia. Es una institución jurídica que

establece los criterios de interpretación o integración de las
disposiciones legales que realizan los Tribunales judiciales o
administrativos facultados por la ley, mediante la reiteración o
solución de contradicción de tesis, y que son de observancia
obligatoria para los órganos jerárquicamente inferiores al que
pronunció la tesis jurisprudencial.
 Doctrina. Son los estudios, análisis y crítica que los juristas
realizan con carácter científico no sólo de los sistemas de
Derecho Positivo, sino del Derecho en General.
  Principios Generales del Derecho. Conjunto de
criterios orientadores insertos expresa o tácitamente en todo
sistema jurídico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y
al juzgador y suplir las deficiencias o ausencias de la Ley u
otras fuentes formales. Estos principios son: igualdad, libertad
y justicia.

LAS SIETE FUENTES FORMALES DEL DERECHO

ROMANO

Según la clasificación que hace el jurisconsulto Gayo, las fuentes del

derecho en Roma fueron seis: Las Leyes, Los Plebiscitos, Los
Senadoconsultos, Las Constituciones Imperiales, Los Edictos y Las
Respuestas de Los Prudentes. Omite La Costumbre porque en su
época aquella se identificaba con el derecho civil o derecho privado.
De ahí que se considere que les fuentes del Derecho Romano sean
siete y no seis como lo esboza Gayo.

EN LA ACTUALIDAD

En la concepción moderna se tiene que las fuentes formales del

derecho son: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina jurídica, el
acto jurídico y el acto corporativo y, la sentencia de tutela
debidamente ejecutoriada.

LA COSTUMBRE

Es la primera fuente del Derecho en Roma y fundadora de las 12

tablas. Son los hechos arraigados con el tiempo; con la conformidad
tacita de un pueblo. Era un derecho preferentemente no escrito,
propio del quirite y como ya se indicó era estricto. La costumbre,
junto con la jurisprudencia, se constituyó en la única fuente formal
del derecho monárquico y durante unos sesenta años del
republicano.

Costumbre es la observancia repetida, constante e inveterada

(conciencia social) de una regla de conducta, efectuada por la
generalidad de los miembros de un conglomerado social con la
convicción de su obligatoriedad coercible y de su correspondencia
con una necesidad socio-jurídica reconocida como tal por ese mismo
conglomerado. (Inveterata consuetudo et opinio iuris sive
necessitatis. Conducta inveterada que genera convicción de
obligatoriedad coercible). En términos simples, costumbre es la
repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el
convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.

El antecedente de la costumbre es la voluntad popular

espontáneamente expresada a través de cierto tiempo. No interviene
en su elaboración la autoridad, ni está establecida en códigos o
recopilaciones legales, pero puede, sin embargo, redactarse y
ordenarse, sin que por ello desaparezca su carácter no escrito.

Para que se dé el elemento objetivo o material de la costumbre

deben existir cuatro requisitos:

 · Una determinada conducta (uso, hábito, práctica).

  · Reiteración de esa conducta por la generalidad de las
personas que estén en posibilidad de observarla (consenso
general).

 · Reiteración de la conducta por un largo periodo de

tiempo (costumbres de los antepasados, costumbre de vieja
data, inveteradas, antiguas). El tiempo es el factor
determinante.

 · Reiteración del hábito de una manera constante, no

interrumpida por la conducta contraria. Estos elementos son
comunes al Derecho Romano y al actual.

La costumbre tiene dos elementos:

1. Un elemento Objetivo que es el uso prolongado y constante

2. Un elemento Subjetivo que es el convencimiento de que esa
práctica me obliga jurídicamente.

LA LEY

Es la manifestación de voluntad de un pueblo políticamente

organizado y cuyos mandatos son obligatorios para todos. Por ley se
entiende la norma escrita de carácter general emanada de un
Parlamento. En la época de la república y en los inicios del
principado, las leyes eran en Roma fundamentalmente populares,
porque el pueblo las creaba votándolas en las asambleas, a propuesta
del cónsul, pretor o dictador.

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES

Se clasifican en: Imperativas, Prohibitivas, permisivas y
punitivas.

 Las imperativas, que son las que se imponen a las

personas por encima de su voluntad (como las del estado civil)

 Las prohibitivas que prohíben determinados

comportamientos (ejm. Consumo de drogas).

 Las Permisivas son las que permiten realizar algún acto

o reconocen a un sujeto determinada facultad. Son leyes
permisivas, por ejemplo, todas aquellas que regulan el
ejercicio de un derecho (como el de propiedad) o todas
aquellas que posibilitan celebrar un contrato. La ley permisiva
entraña un mandato a todos las personas en el sentido de que
respeten el derecho que ella reconoce al titular del derecho.
Ejemplo, ante el derecho de propiedad que ejercita el
propietario, el resto de la población tiene un deber de
abstención. Los terceros no pueden perturbar el legítimo
ejercicio del derecho, por parte de su titular.

 Las punitivas son aquellas que castigan, es decir, que

imponen una pena (la pena que debe cumplir al faltar a la ley)

La Ley como fuente del derecho será sustituida por los llamados "
Senatus- consulta " , o sea las decisiones del Senado, a partir de los
primeros tiempos del Imperio.

EL PLEBISCITO
(Del latín Pebli scita) es otra fuente formal del Derecho Romano. De
los escritos de Gayo, se infiere que el Plebiscito era una decisión
tomada por la plebe solo para asuntos de su incumbencia. No es un
acto del Estado ni de todo el pueblo, sino de una parte del mismo:
los Plebeyos. Fueron inicialmente decisiones tomadas por la plebe,
que adquirieron mayor relieve progresivamente. El 465 a. C. el
dictador Quinto Hortensio hizo votar por los Comicios Centuriados
la ley que obligaba a todos los ciudadanos a acatar los plebiscitos.
Aunque no se precisaba el asentimiento del Senado, fue
generalmente solicitado.

EL SENADOCONSULTO

Al final de la república el senado empezó a dictar normas para

reglamentar diversas situaciones, sobre todo de carácter
administrativo.

EL SENADOCONSULTO: " Es lo que el Senado ordena y

establece: pues cuando el pueblo romano se hizo tan numeroso que
vino a ser difícil reunirlo en masa para votar las leyes, pareció
conveniente consultar al Senado en lugar del pueblo". (Institutas).

LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS

Etimológicamente proviene de la palabra " edicere ", se debe deducir

que en su origen se trataba de avisos y comunicaciones de carácter
oral, aunque luego éste era trascrito en tinta, y después se fijaban en
el foro donde pudiesen ser fácilmente leído y conocido.
Los edictos eran los avisos o comunicaciones publicados por los
magistrados republicanos, es especial los pretores, ediles, curules,
gobernadores o presidentes de provincias, a fin de hacer conocer por
todas las formas como administrarían durante su mandato o cargo
los asuntos de su competencia.

La labor de los magistrados era la de administrar justicias; esto es,

los pretores y ediles en la ciudad de Roma, y los gobernadores de
provincias. El derecho creado por los magistrados se llama derecho
honorario -ius honorarium-

Podemos resaltar las características de los Edictos de los

Magistrados:

 Constituyen una fuente indirecta del derecho en Roma.

Ya que Gayo asienta que. " Praetor ius facere non potest" (el
pretor no puede hacer el derecho).

 El edicto contiene normas de carácter procesal y que van

a ayudar, suplir y corregir al derecho civil. El pretor es un
magistrado encargado de administrar justicia, más no de
hacerla.

 Poseen funciones jurisdiccionales, como son: el pretor

urbano, considerado el más importante, el peregrino, los ediles
curules y los gobernadores y questores en la provincia.

Es importante señalar, que los pretores se clasifican en dos: pretor

urbano, para los problemas o litigios entre ciudadanos romanos, y el
pretor peregrino, para resolver ese mismo conflicto entre extranjeros
y peregrinos entre sí o entre estos y ciudadanos romanos.

Clases de edictos

1. PERPETUO TRASLATICIO
2. NUEVO
3. EDICTOS
4. REPENTINO

 Edicto Perpetuo: Era aquel que el pretor publicaba al

inicio de su gestión. Este edicto se subdivide de la siguiente
manera:

 Edicto traslaticio: era la parte contenida en el edicto de su

antecesor, que el nuevo pretor incorporaba a su edicto, en
virtud de que éste la consideraba útil y beneficioso.

 Edicto nuevo: la parte creada por el nuevo pretor.

 Edicto Repentino: Era el publicado por el pretor cuando

surgían durante su mandato determinados casos no previstos
en el edicto perpetuo y que éste magistrado debía regular.

CONSTITUCIONES IMPERIALES

(en latín, constitutio principis) De manera genérica, se llamó así a

los actos del príncipe, pero solo en el caso de que adquirieran
carácter normativo y eficacia general de una manera
consuetudinaria. Eran actos más políticos que jurídicos, tales como
el prestigio y la supremacía que asumía el príncipe en la vida
pública.

Para la decadencia del Imperio, las constituciones imperiales se

constituyeron casi en la única fuente de derecho. Gayo enseña que
las constituciones imperiales hacían las veces de leyes. Ulpiano hace
saber que lo que el príncipe decía tenía fuerza de ley

Las constituciones podían ser emitidas por el emperador a través de:

1. Edicto, del latín edictum.

2. Mandato, del latín mandatum.
3. Decreto, del latín decretum.
4. Rescripto, del latín rescriptum principis

LAS RESPUESTAS DE LOS PRUDENTES

Eran las soluciones a conflictos entre particulares y los hacían los

pretores.

Tito Livio sostiene que el conocimiento del derecho fue por largo
tiempo privilegio exclusivo del Colegio de Pontífices, a quien
correspondía dar fe del derecho vigente, interpretarlo, señalar los
días fastos (dies fasti) en los cuales podía ser administrada la justicia
y elaborar las fórmulas a las que debían sujetarse las peticiones de
justicia de los ciudadanos. De ahí que se sostenga que para entonces
el derecho era de carácter eminentemente secreto.

Fue en época de Augusto, quien quiso reunir la totalidad de los

poderes del Estado, cuando dicho emperador opto por conceder a los
jurisconsultos adictos a su régimen el ius respondendi ex autoritate
principis (derecho de responder con autoridad del príncipe) o ius
publico respondendi (derecho público de respuesta).

Aparecieron así dos categorías de juristas: la de los oficialmente

autorizados para responder el derecho, y la de aquellos que debían
moverse simplemente en el ámbito privado y doctrinal. Mas, a
medida que el derecho se iba perfeccionando, las responsa
prudentíum se fueron aplicando, por extensión, a los casos
semejantes, hasta cuando Adriano dispuso que los jueces debieran
fallar de acuerdo con las opiniones de los prudentes, siempre y
cuando estas fueran uniformes.

LEY DE LAS XII TABLAS

La ley de las doce tablas, es una codificación cuya finalidad era regir
de manera general para todos los ciudadanos romanos, patricios y
plebeyos. Estas leyes fueron aprobadas por los comicios. Como se
consideraban incompletas después se les añadieron otras dos tablas
reglamentarías, adquiriendo su fisonomía definitiva. Su contenido
quedo distribuido de la siguiente manera:

 Tablas I y II trataban sobre la organización y el

procedimiento judicial.

 Tabla III acerca de los deudores insolventes.

 Tabla IV, sobre la patria potestad.

 Tabla V, la tutela y la curatela.

  Tabla VI, sobre la propiedad.

 Tabla VII, acerca de las servidumbres.

 Tabla VIII, derecho penal.

 Tabla IX, referida al derecho público y a las relaciones

con enemigos.

 Tabla X, derecho sagrado

 Tabla XI y XII, constituyen el complemento de las

anteriores.

LEY DE CITAS

La ley de citas de 426 es una norma que regulaba la recitatio de las

obras de los juristas romanos ante los tribunales, es decir, establecía
qué juristas podían ser invocados y los criterios para la decisión del
juez cuando éstos habían expresado opiniones diversas.

Esta ley era propiamente una constitución imperial de 7 de

noviembre de 426, redactada en Rávena por el emperador de
occidente Valentiniano III y dirigida al Senado de Roma. Por ello,
con la expresión ley de citas se hace referencia sólo a la parte en que
ésta se refiere a la cita de las obras de los juristas, puesto que su
texto era más extenso y se refería a otras materias, como derecho
sucesorio y donaciones.
Establecía que sólo podían citarse las obras de Gayo, Papiniano,
Paulo, Ulpiano y Modestino. Si sus opiniones eran distintas,
prevalecía la mayoritaria. En cambio, si no existía mayoría en un
sentido o había empate, prevalecía la opinión de Papiniano. En caso
que este último no se hubiera manifestado al respecto, el juez
quedaba libre de elegir entre las opiniones presentadas.

Respecto a otros juristas de relieve como son Escévola,

Sabiniano o Juliano, quedaron desautorizados dado que no fue
posible determinar la antigüedad de sus obras.