CLASES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

DERECHO ADMINISTRATIVO
CONTENIDOS: Derecho Administrativo. Bases históricas y actuales. El marco constitucional del
Derecho Administrativo. Concepto y caracteres del Derecho Administrativo. Fuentes. La práctica
administrativa y su disociación con el Derecho Administrativo.

DERECHO ADMINISTRATIVO

Bases históricas y actuales.

El origen del Derecho Administrativo es, históricamente, la limitación del poder
estatal. Ese límite, a su vez, encuentra su razón de ser en el respeto por los
derechos de los habitantes. Por ello, la construcción del Derecho Administrativo
representó el equilibrio entre el poder del Estado y los derechos de las personas en
el contexto del Estado Liberal.
En el marco del Estado Absoluto o Monárquico, las limitaciones al poder
fueron mínimas. Luego, tras las revoluciones liberales en Francia y Estados Unidos
y el advenimiento del Estado Liberal, el Derecho comenzó a sistematizar los
principios y reglas propias del poder y, especialmente, como hecho más novedoso,
sus limitaciones.
Ese nuevo Derecho que nace en ese entonces es el Derecho Administrativo,
es decir, un límite ante el poder absoluto del Estado.
El Derecho Administrativo define el equilibrio entre el poder estatal que
persigue el interés de todos, por un lado, y los derechos e intereses de las
personas individuales, por otro. En otras palabras, el Derecho Administrativo nace
como un conjunto sistemático de privilegios y límites estatales, apoyándose en el
reconocimiento de derechos individuales.
Entonces es posible sostener que el reconocimiento del poder y su cauce
jurídico es el primer límite en el ejercicio de aquél y, consecuentemente, es posible
definir y estudiar el Derecho Administrativo como el conjunto de limitaciones sobre
el poder estatal.
Sin embargo, el Estado de Bienestar que reemplazó al Estado Liberal, exigió
reconocer más poder y no sólo en términos de ordenaciones, limitaciones y
abstenciones sino de reconocimientos de derechos sociales y acciones estatales.
Así los diferentes hitos de esta rama jurídica constituyen pasos significativos
en el camino de las limitaciones al poder, como el concepto de personalidad del
Estado, las técnicas de imputación y el control de las actividades estatales.
Tras las revoluciones liberales, surgen dos modelos institucionales distintos
cuya base y punto discordante es cómo interpretar el principio de división de
poderes.
Uno de los aspectos históricamente más controvertidos sobre el alcance del
principio de división de poderes es la relación entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial y éste es el eje sobre el que se construyó el Derecho Administrativo.
Así, por un lado, el modelo anglosajón interpretó que el principio de división
de poderes no impide de ningún modo el control judicial sobre el Gobierno y sus

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decisiones. En cambio, el modelo continental europeo (básicamente francés)
sostuvo, al menos en sus principios, que el Poder Judicial no puede revisar las
actividades del Poder Ejecutivo porque si fuese así se desconocería el principio de
división de poderes ya que aquél estaría inmiscuyéndose en el ámbito propio de
éste. Por eso, particularmente en Francia, el Estado creó tribunales administrativos,
ubicados en el ámbito del propio Poder Ejecutivo, con el propósito de juzgar las
conductas de éste.
El Derecho Administrativo fue concebido en parte como una serie de
privilegios del Poder Ejecutivo, especialmente frente al Poder Judicial, pero que
también han constituido prerrogativas frente a las personas. Ello, sin perjuicio de la
creación de otras técnicas de control de las conductas estatales en resguardo de
los derechos individuales.
Otro de los aspectos más complejos del principio de división de poderes,
desde sus mismos orígenes, es el vínculo entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Legislativo. En particular, si el Poder Ejecutivo tiene una zona de reserva en el
ámbito del poder regulatorio.
A su vez, otro punto relevante es dilucidar si el sistema de gobierno incide en
el Derecho Administrativo. Así, el modelo parlamentario o semiparlamentario
permite crear instituciones más participativas y con mayores controles; en tanto que
el modelo presidencialista acentuó el carácter cerrado y no deliberativo del Poder
Ejecutivo.
En síntesis, el desarrollo histórico descripto creó el edificio jurídico dogmático
sobre un pilar ciertamente débil, al menos en sus primeros pasos científicos, a
saber: el Derecho Administrativo giró sobre la base del control judicial de la
actividad estatal y su alcance. Es decir, el objeto de este conocimiento jurídico fue
el control de las conductas estatales por tribunales especializados (administrativos,
cuasi administrativos o judiciales).
En nuestro país, el Derecho Administrativo nace en las últimas décadas del
siglo XIX como una disciplina jurídica con rasgos propios. El Derecho
Administrativo fue adaptándose poco a poco a los nuevos esquemas políticos e
institucionales. En particular, en el siglo XX, el Estado liberal fue reemplazado por
el Estado Social y Democrático de Derecho, incorporándose los derechos sociales,
de modo que el Estado cumple un papel mucho más activo con el objeto de
extender el bienestar a toda la sociedad mediante prestaciones activas y no
simples abstenciones.
En el marco del Derecho Administrativo las consecuencias más visibles e
inmediatas fueron el crecimiento de las estructuras estatales, el desplazamiento de
las potestades legislativas al Poder Ejecutivo, las técnicas de descentralización del
poder territorial e institucional, y las intervenciones del Estado en las actividades
económicas e industriales por medio de regulaciones y de empresas y sociedades
de su propiedad. En el Estado liberal el valor central fue la libertad y la propiedad
(derechos individuales clásicos).
Luego en el marco del Estado Democrático se sumó el pluralismo político y,
por su parte, en el Estado Social, el principio de igualdad y los derechos sociales y
nuevos derechos.
En particular, el Estado Democrático reconoce un papel central al Congreso y
una Administración Pública abierta y participativa. Por su parte, el Estado Social

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incorpora el reconocimiento y exigibilidad judicial de los derechos sociales y los
nuevos derechos.
Así, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social en términos
de igualdad debiendo garantizar el acceso de todos a ciertos niveles de bienestar.
En este contexto, el Estado debe satisfacer derechos por medio de servicios
esenciales, tales como la educación, la salud, la seguridad social y la vivienda,
entre otros. Ello, sin perjuicio de otras prestaciones de contenido económico, es
decir, los servicios públicos domiciliarios.
El Derecho Administrativo recién en las últimas décadas comenzó a afianzar
los derechos sociales e incorporar los derechos de tercera generación en el marco
de su conocimiento y avance científico.
Finalmente, otros temas relevantes bajo el Estado Social y Democrático de
Derecho son: la democratización de las estructuras administrativas, el carácter
transparente de las decisiones estatales, la incorporación de las nuevas
herramientas tecnológicas y el buen gobierno como nuevos paradigmas en el
desarrollo de la Teoría General del Derecho Administrativo.

El marco constitucional del derecho administrativo.

La Constitución Nacional desde su aprobación en el año 1853/60 introdujo
ciertos principios básicos que conforman la base fundamental del Derecho
Administrativo. Entre ellos, el principio de división de poderes o separación de
funciones.
Resulta evidente que es necesario dividir el poder con el propósito de
controlar su ejercicio y garantizar así los derechos de las personas, ya que éste por
su propia esencia y, según surge del análisis histórico de su ejercicio, tiende a
concentrarse y desbordarse en perjuicio del ámbito de libertad y autonomía de los
individuos.
A su vez, este principio es una técnica de racionalización del poder en tanto
atribuye competencias materiales homogéneas en el ámbito específico de poderes
especializados.
Como vimos, existen tres funciones estatales diferenciadas por su contenido
material (legislar, ejecutar y juzgar) y, por el otro, hay tres poderes que ejercen, en
principio, cada una de las competencias antes detalladas con exclusión de las
demás.
El esquema institucional básico es simple ya que existen tres poderes (poder
legislativo, poder ejecutivo y poder judicial) y cada uno de ellos ejerce una función
material especial (legislación, ejecución y juzgamiento).
Sin embargo, como vimos, la práctica institucional, e inclusive el propio texto
de la Constitución, revela que –materialmente- cualquiera de los poderes no sólo
ejerce las funciones propias y específicas sino también las otras competencias
materiales estatales.
Por ejemplo, el Poder Ejecutivo no sólo ejerce funciones de ejecución
(interpretación y aplicación de la ley) sino también otras de contenido
materialmente legislativo y judicial, por caso, dicta actos materialmente legislativos
(emite reglamentos ejecutivos, delegados y de necesidad y urgencia) y judiciales
(actos dictados por los Tribunales de Cuentas o por los entes reguladores de
servicios públicos en ejercicio de funciones materialmente judiciales).

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 Por lo tanto, es erróneo y superficial decir que cada poder sólo ejerce su
función propia (específica) y de modo excluyente. Aunque es cierto que cada poder
conserva sus competencias propias y originarias, también ejerce competencias
ajenas o extrañas; es decir, potestades en principio de los otros poderes, con
carácter complementario de las propias, o en casos de excepción y con el propósito
de reequilibrar los poderes.
Puede concluirse que los tres poderes ejercen las tres funciones materiales,
en mayor o menor medida, de modo que ya no es posible describir el principio de
división de poderes como el instrumento de distribución material de competencias
originarias, propias y exclusivas de los poderes.
Entonces cabe preguntarnos: ¿Cómo debemos definir, entonces, el principio
de división de poderes?
Cada poder conserva un núcleo esencial no reductible de facultades propias
que coincide con el concepto clásico material aunque con un alcance menor y, a su
vez, avanza sobre las competencias de los otros poderes y con límites evidentes.
Así, los órganos del Poder del Estado, según el principio de división de
poderes, ejercen las siguientes competencias:
a) El núcleo material propias de ese poder; y,
b) El complemento material (funciones materialmente legislativas o judiciales
complementarias y que ejerce el Poder Ejecutivo), ya sea de carácter concurrente
(por ejemplo, el dictado de decretos reglamentarios es una función materialmente
legislativa; sin embargo, corresponde al Poder Ejecutivo porque es concurrente con
el ejercicio de sus funciones básicas, esto es, administrar) o con carácter
excepcional o extraordinario, en virtud de la estabilidad del sistema institucional y el
equilibrio entre los poderes y de conformidad con el criterio de la Constitución
Nacional (por ejemplo, el Poder Ejecutivo puede dictar decretos de necesidad y
urgencia o decretos delegados en casos excepcionales).
En cuanto el principio de división de poderes en el marco constitucional
argentino, son competencias materialmente administrativas del Poder Ejecutivo
(artículo 99 de la CN): El Presidente es el Jefe de la Nación, del Gobierno y de las
fuerzas armadas y es el responsable político de la Administración general del país.
Nombrar a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado y los
demás jueces de los tribunales federales inferiores. Conceder jubilaciones, retiros,
licencias y pensiones. Nombrar y remover a los embajadores con acuerdo del
Senado y por sí solo al Jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros.
Prorrogar las sesiones ordinarias y convocar a sesiones extraordinarias. Supervisar
el ejercicio de la facultad del Jefe de gabinete de ministros de recaudar e invertir las
rentas de la Nación. Concluir y firmar tratados. Declarar el estado de sitio con
acuerdo del Senado y decretar la intervención federal en caso de receso del
Congreso, entre otras.
En tanto, son competencias materialmente legislativas del Poder Ejecutivo por
razones de concurrencia, por ejemplo, el dictado de los decretos internos y
reglamentarios que fuesen necesarios para la ejecución de las leyes cuidando de
no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (artículo 99 inciso 2 CN).
Asimismo, son competencias materialmente legislativas del Poder Ejecutivo
por razones de excepción: El Presidente puede, en casos de excepción, dictar
decretos de necesidad y urgencia y delegados (artículo 99 inciso 3 y artículo 76
CN).

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 En cuanto a las competencias materialmente judiciales del Poder Ejecutivo
por razones de excepción: El Presidente puede, en ciertos casos, ejercer funciones
materialmente judiciales mediante los tribunales administrativos, sin perjuicio del
control judicial posterior y suficiente.
En resumen, el contorno del principio de división de poderes en el marco
constitucional vigente en nuestro país es el siguiente:
a) Cada uno de los poderes del Estado ejerce básicamente el campo material
propio, originario y esencial, pero no con alcance absoluto.
b) Cada uno de los poderes del Estado ejerce también materias ajenas o
extrañas, esto es, materias de los otros poderes en los siguientes casos:
b.1) potestades ajenas y concurrentes, es decir aquellas que sean necesarias
para el ejercicio de las potestades materialmente propias.
b.2) potestades ajenas y de excepción con el objeto de alcanzar el equilibrio
entre los poderes.
A su vez, la Constitución Nacional introdujo principios que permiten apuntalar
el contenido del principio de división de poderes o separación de funciones. Es
decir, el principio de legalidad y el de reserva legal.
El principio de legalidad impone que, por un lado, determinadas cuestiones,
las más relevantes en el orden institucional, sólo pueden ser reguladas por el
Congreso (ley) por medio de debates públicos y con la participación de las minorías
en el seno del propio Poder Legislativo (proceso deliberativo y participativo). Por el
otro, este principio establece que el Poder Ejecutivo está sometido a la ley.En
síntesis, la ley debe necesariamente regular ciertas materias y, a su vez, el Poder
Ejecutivo debe someterse a las leyes.
El principio de reserva de ley establece que el poder de regulación del núcleo
de las situaciones jurídicas es propio del Congreso y, además, le está reservado a
él. Por lo tanto, el Poder Ejecutivo no puede inmiscuirse en ese terreno ni avasallar
las competencias regulatorias del legislador, aún cuando éste no hubiese ejercido
dicho poder (omisión de regulación legislativa).
Por otra parte, cabe destacar, en cuanto a los nuevos trazos del principio de
división de poderes, que aquel desarrollado en el marco del Estado liberal entró en
crisis y que debe ser reformulado, en virtud del nuevo rol del Estado social y
económico, el reconocimiento de los nuevos derechos, el desplazamiento del poder
político por los poderes corporativos o económicos, el quiebre del principio de
legalidad y el descontrol del poder discrecional del Estado.
En ese sentido, Balbín propone los siguientes trazos fundacionales del
principio bajo análisis:
1) El Poder Legislativo debe ejercer un rol central como responsable de definir
los lineamientos más relevantes de las políticas públicas (planificación de políticas
públicas). A su vez, el Congreso debe fortalecerse con la incorporación de las
Administraciones autónomas que dependan de éste y no del Poder Ejecutivo y,
particularmente, de los órganos de control externo e independientes del Presidente.
2) El Poder Ejecutivo, que ejerce un papel central en el diseño de las políticas
públicas y su ejecución, debe ser atravesado por técnicas de participación en sus
estructuras y decisiones.

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 3) El Poder Judicial debe avanzar en el diseño de las políticas públicas,
siempre en relación con el reconocimiento de derechos, particularmente, los
derechos sociales.
Otro pilar básico del Derecho Administrativo es el principio constitucional de
los derechos fundamentales. Como se ha referido, el origen y sentido del Derecho
Administrativo es el límite del poder estatal con el objeto de respetar y garantizar
los derechos de las personas.
Estos dos extremos, es decir, por un lado, el poder y sus límites y, por el otro,
los derechos constituyen entonces los pilares fundamentales en la construcción de
este modelo dogmático.
En ese orden, el Estado debe avanzar de modo inmediato y reconocer
necesariamente y en cualquier circunstancia cierto estándar mínimo o esencial de
los derechos. Asimismo, debe tender a la satisfacción de niveles esenciales de los
derechos. Y debe ser con carácter progresivo, es decir, debe reconocer cada vez
más el disfrute de los derechos por medio de las políticas públicas que amplíen o
mejoren ese status de goce y reconocimiento y, a su vez, no puede retrotraer o
regresar sobre el cuadro anterior, esto es, una vez reconocido un derecho y
efectivizado su goce el nivel alcanzado no puede luego eliminarse o recortarse sin
el reconocimiento por parte del Estado de otras alternativas razonables.

Concepto y caracteres del Derecho Administrativo.

La Constitución Nacional deslinda las competencias entre los tres poderes
estatales con un criterio mixto o, quizás, indefinido, ya que permite concluir que, en
principio, los poderes estatales ejercen funciones materialmente administrativas,
legislativas y judiciales, con preeminencia de las potestades materiales propias y
originarias.
Sin embargo, la Constitución no dice qué debe entenderse por funciones
administrativas y por tanto, qué derecho aplicar. Por ello, el texto constitucional
permite cualquier definición conceptual (objetiva, subjetiva o mixta) porque
simplemente describe cuáles son los poderes del Estado y las competencias de
cada uno de ellos mezclándolas materialmente.
Ahora bien, al igual que cualquier otra rama del Derecho, el Derecho
Administrativo es un conjunto de principios, directrices, reglas, instituciones y
técnicas, articulados de modo coherente y sistemático.
Según el criterio subjetivo, el objeto del Derecho Administrativo es el marco
jurídico de las funciones administrativas del Estado, es decir, el conjunto de
principios, directrices y reglas que regulan tales funciones estatales. Sin embargo,
este criterio es insuficiente y no permite aprehender el objeto de nuestro
conocimiento.
Por tanto, es necesario incorporar otros dos aspectos relevantes y
complementarios, esto es, el modo de organización del Estado en el ejercicio de
tales funciones y el vínculo entre el Estado, en ejercicio de dichas funciones, y las
personas.
Las funciones estatales administrativas, según el criterio propuesto, es el
conjunto de potestades estatales que ejerce el Poder Ejecutivo de contenido
materialmente ejecutivo, legislativo y judicial. Así, función administrativa es un
concepto subjetivo porque comprende al Poder Ejecutivo y al conjunto de sus

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competencias (poderes) y, a su vez, al nexo con las personas (derechos
subjetivos).
Por ello, el Derecho Administrativo comprende los diversos aspectos de las
funciones administrativas, a saber: el núcleo conceptual (funciones
administrativas), el titular y su organización (el Estado) y el destinatario (las
personas titulares de derechos e intereses).
Así, puede decirse que comprende: a) las regulaciones sobre el propio Poder
Ejecutivo (organización, procedimiento y bienes); b) las regulaciones sectoriales
(salud, educación, energías); y c) las regulaciones de las situaciones jurídicas entre
personas y el Estado.
Sin embargo, el concepto del Derecho Administrativo es históricamente un
concepto estrictamente positivo, es decir que es aquello que las normas dicen que
es, y su contenido, consecuentemente, es convencional y variable.
Ya hemos avanzado sobre el objeto del Derecho Administrativo, veamos
ahora sus caracteres.
Si bien el Derecho Administrativo debe apoyarse en el Derecho Público, cierto
es que recurrió y recurre insistentemente al Derecho Civil, es decir, al marco propio
del Derecho Privado. Ello así por razones históricas, ya que el Derecho
Administrativo nació como un conjunto de reglas especiales y de excepción
respecto del Derecho Civil largamente desarrollado y se nutrió de las instituciones
de este último (por ejemplo, el acto jurídico y el contrato, entre tantos otros).
De todas maneras, en este proceso histórico y jurídico existe un punto de
inflexión en que el Derecho Administrativo rompe ese vínculo con el Derecho Civil y
se rige por sus propios principios que le permiten así vertebrar las reglas propias y
específicas de su conocimiento.
El Derecho Administrativo constituye, desde ese entonces, un conocimiento
con principios, reglas, conceptos, institutos y técnicas de integración e
interpretación propias, fenómeno que ocurrió recién en el siglo XX.
En este contexto, es posible que el Derecho Administrativo es parte del
Derecho Público, pero autónomo de las otras ramas del derecho; es decir, un
conocimiento jurídico con principios propios y reglas específicas.
Por otra parte, como vimos, la Constitución establece un modelo de reparto
territorial de competencias entre el Estado central y las Provincias. Éstas delegaron
en el Estado federal las competencias expresas, implícitas y residuales que prevé
el texto constitucional (arts. 75, 99, 100 y 108, entre otros CN) y, a su vez,
conservan el poder no delegado en aquél (art. 121, CN). Este capítulo se refiere a
las potestades exclusivas de los poderes territoriales (Nación y Provincias).
A su vez, la Constitución de 1853/60 establece ciertas competencias
concurrentes entre Nación y Provincias y no sólo exclusivas. La Constitución de
1994 introdujo, además de las competencias exclusivas y concurrentes, las
potestades compartidas entre el Estado federal y las Provincias (por caso, las
facultades en materia ambiental y educación). En este caso, el Estado Federal
debe regular las bases y, luego, las Provincias el complemento.
En este contexto, cabe preguntarse en dónde debemos ubicar al Derecho
Administrativo, es decir, en el campo del Estado federal o de los Estados
provinciales.

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 Pues bien, las Provincias conservaron en sus propios ámbitos la ordenación y
regulación de las funciones estatales administrativas. Sin embargo, los Estados
provinciales, a través del acuerdo constitucional, delegaron en el Estado federal
ciertas funciones estatales administrativas, por ejemplo, las actividades de los
órganos Presidente y Jefe de Gabinete; el empleo público federal; y las
contrataciones del Estado nacional; entre otras.
Por ello, en nuestro ordenamiento jurídico coexisten, por ejemplo, leyes
nacionales y locales sobre organización estatal, contrataciones del Estado, régimen
económico financiero estatal y control del sector público.
En ese contexto, cabe afirmar que el Derecho Administrativo es un derecho
esencialmente local, es decir, provincial, sin perjuicio de las competencias que el
propio texto constitucional reconoce al Estado Federal.

Fuentes del Derecho Administrativo

Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico
(particularmente, las reglas jurídicas); es decir, el origen del Derecho, su principio y
su fundamento.
Son fuentes del Derecho Administrativo:
a) la Constitución: es la principal fuente del derecho y, en especial, del
Derecho Administrativo. Cualquier tópico de esta materia nace necesariamente de
los mandatos constitucionales y debe asentarse en éstos (por ejemplo, las
funciones estatales, los principios de legalidad y reserva legal, las situaciones
jurídicas subjetivas y el modelo sobre organización estatal, entre tantos otros).
En ningún caso, la construcción y el análisis del Derecho Administrativo
puede prescindir de los principios y cláusulas constitucionales. Por eso, se ha dicho
que el Derecho Administrativo es el Derecho Constitucional concretizado.
b) los tratados internacionales: corresponde distinguir entre los tratados
internacionales con jerarquía Constitucional; los otros tratados (sin jerarquía
constitucional); y los tratados de integración.
En este cuanto a los tratados internacionales con jerarquía constitucional, el
artículo 75 inciso 22 de la Constitución establece que tienen ese rango: a) en las
condiciones de su vigencia (es decir, según el modo y términos en que son
aplicados en el Derecho Internacional; o sea, no sólo el texto normativo es fuente
del derecho sino, además, el conjunto de reglas de aclaración, interpretación y
aplicación dictadas por los órganos competentes en el marco internacional); b) no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución; y c) deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Respecto a los tratados internacionales sin jerarquía constitucional, el artículo
75 inciso 22 de la Constitución establece “…Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes”. Por consiguiente, la ley no puede derogar o
modificar un tratado suscripto por el Estado.
Por último, en cuanto a los tratados de integración, conforme el texto
constitucional, el Estado argentino puede transferir competencias siempre que
estén presentes condiciones de reciprocidad e igualdad y, a su vez, el respeto por
el orden democrático y los derechos humanos.
A su vez, estos tratados también tienen jerarquía superior a las leyes según el
artículo 75 inciso 24 de la Constitución.

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 c) la ley: las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. El
postulado central es que las cuestiones sustanciales deben ser reguladas por ley
(esto es, el poder regulatorio básico o legislativo), esto es, el principio de legalidad.
La ley debe definirse en función de dos aspectos, el objeto material y su
alcance obligatorio, esto es, la regulación de las materias reservadas al Legislador
por la Constitución y cuyo cumplimiento es forzoso (aspecto sustancial) y, por el
otro, el órgano competente, es decir el Poder Legislativo, y el procedimiento
constitucional para su formación y aprobación (aspecto formal).
Por tanto, ley es toda norma obligatoria dictada por el Congreso sobre el
núcleo de las materias a través del procedimiento específico que prevé la
Constitución.
La ley es superior al reglamento con el siguiente alcance: a) la ley regula con
carácter exclusivo las materias reservadas; b) el decreto no tiene un campo propio
e inescrutable ante la ley; c) la ley puede regular incluso los detalles, de modo que
excluye el poder reglamentario del Poder Ejecutivo; d) la ley prevalece sobre el
reglamento y, por tanto, éste no puede contradecir la ley; y, finalmente, e) la ley
puede indicarle al Presidente en qué términos o con qué alcance ejercer el poder
reglamentario.
d) el reglamento: es un acto de alcance general, abstracto y obligatorio que
dicta el Poder Ejecutivo con efectos jurídicos directos sobre las personas en virtud
de una atribución del poder constitucional.
Por tanto, el reglamento comprende el poder regulatorio complementario.
Cabe añadir que el Poder Ejecutivo debe aplicar la ley (es decir, ejecutar las
políticas públicas definidas por el legislador) por medio de dos instrumentos
jurídicos, a saber: a) el ejercicio del poder regulatorio complementario
(reglamentos) y b) la aplicación propiamente dicha del bloque jurídico (Constitución,
ley y reglamento).
Además, cabe destacar el alcance sub legal de los decretos; es decir, su
sujeción a las leyes del Congreso y, por supuesto, al texto constitucional y a los
tratados.
En síntesis, en nuestro ordenamiento jurídico el reglamento sólo puede
abarcar el ámbito secundario regulatorio que dejó librado la ley y, asimismo, no
puede contradecir o derogar las disposiciones legales o suplir la ley en caso de
omisión del legislador.
En cuanto a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y la clasificación de
los reglamentos, lo abordaremos el tratar los actos administrativos de alcance
general.
e) los precedentes administrativos (decisiones estatales anteriores): es
meramente aplicativo de la ley, aunque debe ser considerado como fuente del
derecho cuando reúne ciertos caracteres.
El fundamento del precedente administrativo es el principio de igualdad, la
confianza legítima, la no arbitrariedad y la seguridad jurídica.
Ahora bien, en qué casos es posible reconocer al precedente como fuente del
derecho, es decir, con carácter jurídicamente vinculante.
Balbín entiende que los usos y prácticas del Estado (es decir, sus hábitos y
comportamientos), igual que ocurre con sus precedentes (entendidos éstos como
pronunciamientos formales), constituyen fuente del derecho con ciertos matices.

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 Así, el precedente en sentido amplio es fuente del derecho y obliga a la
Administración si reúne, al menos, los siguientes caracteres: a) el precedente es tal
cuando se trate de conductas del Estado reiterativas ante casos similares (hechos);
b) el precedente debe ser legítimo; c) el precedente sólo procede en el marco de
las potestades discrecionales; d) el precedente debe referirse a otro sujeto y e)
debe provenir tratarse del mismo órgano administrativo.
Cabe aclarar, que el precedente no está regulado en nuestro ordenamiento
jurídico. Sin embargo, el Estado tiende a repetir sus conductas anteriores y el
resultado es la previsibilidad de sus decisiones y su carácter más igualitario.
f) la jurisprudencia: los antecedentes judiciales, sin perjuicio de crear derecho
con alcance singular e incidir sobre las otras fuentes creadoras del derecho, sólo
son fuente directa en los siguientes casos: a) los fallos de Corte, en tanto son
obligatorios para los otros tribunales; b) los fallos plenarios que, más allá de su
constitucionalidad o no, son obligatorios para los miembros de la propia Cámara y
los otros jueces del fuero y c) las sentencias con efectos absolutos.
En los otros casos, las sentencias sólo son obligatorias respecto del propio
Tribunal y con ese alcance; sin perjuicio de que es posible que el juez se aparte de
sus propios precedentes si existen motivos suficientes y razonados.
g) la doctrina: Ciertos autores entienden que el criterio doctrinal (es decir, las
ideas de los estudiosos del Derecho) constituyen una fuente indirecta porque, si
bien no tienen base en el orden positivo y, por tanto, no son fuente del
ordenamiento jurídico, sí contribuyen a crear el derecho. Es decir, se considera que
la doctrina no es fuente del derecho, sin perjuicio de que influye sobre la
construcción e interpretación de las fuentes jurídicas.
h) la costumbre: es la observancia de comportamientos constantes en el
tiempo, uniformes y -según se cree- obligatorios. Es posible distinguir entre tres
especies en su relación con las leyes, a saber: a) las costumbres secundum legem,
cuando el hábito y su valor nace de la ley. En este sentido, el artículo 1º del Código
Civil y Comercial dice que: “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos... siempre que no sean
contrarios a derecho”; b) Las costumbres praeter legem, esto es, cuando las
prácticas rigen una situación no prevista por la ley “los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes... en situaciones no regladas legalmente, siempre que
no sean contrarios a derecho” (artículo 2º del Código citado).
Así, sólo los hábitos según las leyes, esto es secundum legem o praeter
legem, constituyen fuente del derecho. Es decir, las costumbres no son fuente del
Derecho, salvo aquellas que son concordantes con las leyes.

La práctica administrativa y su disociación con el derecho administrativo

vigente
Balbín, siguiendo a Carlos Nino, afirma que nuestro país es un país al margen
de la ley. Por ello, sólo cabe concluir razonablemente que el país existe, en gran
medida, al margen del Derecho Administrativo.
Así, el contraste entre el estudio de esta rama del Derecho y, en particular, de
sus normas, con el contexto de las realidades es, al menos y en muchos casos,
desconcertante. En cierto modo es un escenario lleno de penumbras e
incertidumbres. Así, el Derecho Administrativo y la práctica institucional rara vez
coinciden.

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 Como ejemplo, el autor menciona el Decreto 1023/01 que establece el
marco jurídico de las contrataciones de la Administración Pública nacional respecto
de bienes, servicios y obras. En particular, dicho decreto citado y su decreto
reglamentario (dec. 1.030/16) sólo preveían el proceso directo de selección de los
contratistas en casos excepcionales.
Sin embargo, a poco que se indague sobre el porcentaje de las
contrataciones directas puede verse el alto porcentaje de compras del Estado que
se encuadran bajo esa modalidad de excepción.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

Se deja expresamente aclarado que la presente guía de clase constituye una breve síntesis de los capítulos 1,
2, 3, 4 y 5 de Manual de Derecho Administrativo, 3ª ed. actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2015, de
autoría de Carlos F. Balbín.

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