LAS MEDIDAS CAUTELARES1

I.- Definición: “Son aquellas resoluciones que se dictan durante el curso de un

proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipación provisoria de
ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir el daño jurídico que
podría derivar del retardo en la dictación de la misma.” 2

“Son aquellas providencias judiciales que tienen como objeto asegurar el

cumplimiento de la eventual sentencia que se pronuncie aceptando la pretensión
del actor o evitar los perjuicios irreparables que puedan producirse con motivo del
retardo en su dictación, justificándose su otorgamiento por concurrir una
verosimilitud respecto del derecho que se reclama y un peligro de daño jurídico
con motivo del retardo en el pronunciamiento del fallo.” 3

II.- Criterios diferenciadores de las providencias cautelares de otro tipo

de providencias.

a.- Las providencias cautelares tienen un carácter provisorio en cuanto a sus

efectos. Esto es, duran sólo el tiempo intermedio que media entre la fecha de la
dictación de la providencia cautelar y la fecha de ejecutoria de la resolución que
pone término al proceso.

1
El presente apunte es un resumen de la separata del profesor Cristian Maturana Miquel titulada “Las
medidas cautelares, los incidentes, los procedimientos declarativos especiales, el juicio ejecutivo y los
asuntos judiciales no contenciosos”. Nada de lo que hay aquí es original.
2
CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Librería El Foro,
1996, Buenos Aires, página 45. Citado por MATURANA, Miquel, Cristian. Las medidas cautelares, los
incidentes, los procedimientos declarativos especiales, el juicio ejecutivo y los asuntos judiciales no
contenciosos. Separata de la Universidad de Chile, actualizada por el profesor Javier Maturana Baeza, año
2018, página 8.
3
MATURANA, Miquel, Cristian. Las medidas cautelares, los incidentes, los procedimientos declarativos
especiales, el juicio ejecutivo y los asuntos judiciales no contenciosos. Separata de la Universidad de Chile,
actualizada por el profesor Javier Maturana Baeza, año 2018, página 8.
b.- Su justificación radica en la existencia de un peligro en la demora o
periculum in mora. Es decir, su justificación radica en la existencia de peligro de
daño jurídico derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, lo
que va unido a la urgencia en su dictación en el sentido de que sea posible de
prever que si demorase la dictación de la providencia definitiva el daño temido se
transformaría en daño efectivo o se agravaría el daño ya ocurrido, de manera que
la eficacia de la sentencia definitiva o resolución que ponga término al
procedimiento resultaría anulada o disminuida.

Por lo tanto, en el peligro en la demora deben concurrir dos elementos:

- La demora, lo que guarda relación con la duración del proceso

- El daño marginal que se puede derivar de la demora en la dictación de la
sentencia en el proceso

c.- Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya acreditado
en el proceso que la pretensión invocada es verosímil (fumus boni iuris). Lo
anterior significa que sea posible de prever que la sentencia definitiva que se haya
de dictar sea, presumiblemente, favorable al actor.

d.- La instrumentalidad de la providencia cautelar en relación con la sentencia

definitiva. Es decir, las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino
que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva.
Nacen al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno
y de aprontar los medios más aptos para su éxito. En consecuencia, debe cumplir
su función en relación con el proceso principal, lo que se traduce en:

- Sólo se puede ordenar en la medida que el proceso se haya iniciado, salvo el

caso de las medidas cautelares prejudiciales, pero aún en este caso la subsistencia
de la medida va a depender de su vinculación ulterior al proceso principal, lo que
implica interponer la demanda dentro del plazo previsto por el legislador.

- La instrumentalidad exige que, finalizado el proceso principal, la medida cautelar

se extinga.

- Pese a producir sus efectos desde el momento en que es concedida, la medida

cautelar tiene una duración temporal, supeditada a encontrarse pendiente de
término el proceso principal.

e.- Deben ser homogéneas con lo que se persigue por el actor en la pretensión
que hace valer en el proceso. Lo anterior importa que debe existir una correlación
entre la medida que se va a adoptar y el posible contenido de la sentencia.

f.- La providencia cautelar debe ser idónea, en el sentido que la medida sea
cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de
la pretensión hecha valer. Es decir, entre la pretensión y la medida cautelar que se
solicite debe existir una adecuación. Dicho de otro modo, la medida debe ser
apropiada, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, para
garantizar la tutela que pretende. En suma, las propiedades y características de la
medida deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el futuro cumplimiento
de la resolución judicial que se dicte.

g.- La providencia cautelar debe ser proporcionada en relación con la pretensión

hecha valer. Esto es, nunca podrá ser otorgada una medida mayor que la
pretensión principal solicitada porque con ello se estarían afectando seriamente los
derechos del demandado. Por otro lado, no puede ser otorgada en una medida
menor que la necesaria para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva si existe
peligro de daño jurídico, porque con ello se estaría conduciendo anticipadamente a
la ineficacia de la sentencia o a la generación de un daño irreparable para el
demandante durante el curso del proceso.

h.- Las providencias cautelares pueden ser modificables durante el proceso si se

altera la situación de hecho que ha justificado su otorgamiento o denegación. Esto
es, las medidas pueden variar y el juez podrá modificarla o revocarla, dependiendo
de si existen o no nuevas circunstancias que ameriten su modificación o
revocación.

i.- El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentencia

favorable por los daños y perjuicios causados por la medida en los casos previstos
en la ley. Por lo tanto, en caso de no dictarse una sentencia favorable al actor, y
en caso de que la medida cautelar dispuesta ocasionare daños al demandado, el
actor debe asumir su responsabilidad y pagar los perjuicios que hayan generado el
otorgamiento de la medida.

j.- Debe existir una legalidad estricta en la configuración de las medidas

cautelares personales y una consagración, a lo menos, genérica respecto de las
cautelares reales innovativas. En especial, respecto de las medidas cautelares
personales, éstas no pueden adoptarse en contra de una persona, a menos que
expresamente se hayan previsto por parte del legislador. No puede el juez crear o
modificar medidas cautelares personales, sólo puede aplicar las que están
previstas en la ley (Principio de la tipicidad cautelar personal).

III.- Clasificación.
III.1 En atención al proceso en el cual ellas se dictan:

Civiles – Penales

En el proceso civil, no caben las medidas cautelares personales, si no solamente

las reales, puesto que la sentencia siempre debe hacerse efectiva respecto del
patrimonio y no respecto de la persona del deudor. Lo anterior, salvo en el caso de
los alimentos.

En el proceso penal, cabe concebir la existencia de medidas cautelares personales

y reales. En este último caso, sólo en la medida de que pueda hacerse valer la
acción civil dentro del proceso penal.

III.2 En atención al objeto sobre las cuales ellas pueden recaer.

Personales – Reales

Las medidas cautelares personales son aquellas que tienen por objeto privar o
limitar la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensión punitiva
durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal.

Las medidas cautelares reales son las que tienen por objeto privar, limitar o
disponer de los derechos patrimoniales del demandado durante el curso del
proceso.

III.3 En cuanto a la finalidad y efectos que persiguen en relación a la

situación de hecho existente al momento en que se decretan.
Conservativas – Innovativas

Las medidas cautelares conservativas son las que tienen por finalidad conservar el
estado de hecho existente al momento en que es decretada.

Las medidas cautelares innovativas son las que tienen a alterar el estado de hecho
o de derecho existente antes de su dictación.

III.4 En cuanto a la relación de instrumentalidad que les une con la

providencia principal

Se pueden clasificar en:

1.- Providencias instructorias anticipadas

Son aquellas por las cuales, en vista de un futuro proceso de cognición, se trata de
fijar y conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrían
ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno.

2.- Providencias destinadas a asegurar el resultado práctico de una

futura ejecución forzada

Tienen por objeto impedir la dispersión de bienes de parte del demandado y sobre
las cuales ella deberá recaer

3.- Providencias que deciden interinamente la relación controvertida

Son aquellas que deciden interinamente la relación controvertida de manera
anticipada, en espera de que, a través de un procedimiento ordinario, se
perfeccione la decisión definitiva

4.- Providencias que establecen la contracautela

Son aquellas en las cuales, para su otorgamiento, el juez establece una caución,
esto es, una prestación que se ordena al interesado como condición para su
obtención. Con esto se asegura el resarcimiento de los daños que podrían causarse
a la contraparte.

III.5 En cuanto a la forma en que se encuentran contempladas por el

legislador.

Nominadas – Innominadas

Nominadas: Son aquellas que se encuentran expresamente previstas por parte

del legislador.

Innominadas: Son las que no están expresamente previstas por el legislador y

devienen de lo previsto, para el caso chileno, en el artículo 298 del CPC, al decir
“Podrá el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas
expresamente autorizadas por la ley” o del artículo 22 de la Ley 19.968, que
refiere en lo pertinente: “Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en
cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a
petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas
cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes.”
4. Caracteres

a.- Las providencias cautelares no deciden sobre el mérito, aquello queda

reservado para la providencia definitiva

b.- Las providencias cautelares son provisorias. No constituyen un fin en sí mismas,

sino que están preordenadas a la dictación de una sentencia definitiva

c.- Su dictación presupone un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál

podría ser el contenido de la providencia definitiva

d.- Para su dictación se requiere:

- apariencia o verosimilitud de derecho

- peligro de que el derecho aparente no sea satisfecho

5.- Fundamento y Finalidad

Fundamento: Constituyen un instrumento para asegurar la eficacia de la sentencia

definitiva.

Finalidad: Que se logre la consolidación de la justicia, permitiendo que se cumpla

efectivamente la sentencia.
 Medidas Prejudiciales

Libro II, Título IV CPC. Arts., 273-289

1.- Concepto: Son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen
por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la realización de algunas pruebas
que puedan desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensión que se
hará valer con posterioridad dentro del proceso.

2.- Clasificación:

a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales.

b) Medidas prejudiciales probatorias
c) Medidas prejudiciales precautorias

3.- Características:

a) Se decretan por el tribunal antes de la existencia del juicio.

b) Son de aplicación general a toda clase de juicios.

c) El requisito general de otorgamiento de cualquier medida prejudicial consiste e

que quien las solicite debe expresar la acción que se propone deducir y
someramente sus fundamentos (287 CPC)

d) Normalmente son solicitadas por el futuro demandante. Por excepción, el

demandado puede solicitar la medida prejudicial preparatoria de reconocimiento
jurado de firma puesta en instrumento privado y las medidas prejudiciales
probatorias (288 CPC)

e) El Tribunal competente para conocer de la medida prejudicial es el que deberá

conocer del asunto principal. Concedida la medida prejudicial, la demanda debe ser
presentada directamente ante el tribuna que conoció de ella, en lugar de
ingresarse a distribución de causas.

f) Se tramitan de plano y se notifican al futuro demandado o futuro demandante,

salvo en el caso de medidas prejudiciales probatorias cuando el futuro demandado
o futuro demandante no se encuentra en el lugar del juicio, en cuyo caso se
notifica al defensor de ausentes. (281 y 286 CPC)

g) En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia sobre una

medida prejudicial, la doctrina está dividida.

Para Juan Agustín Figueroa y Erika Morgado es un auto, pues resuelve una
cuestión accesoria sin establecer derechos permanentes en favor de las partes, ya
que pueden modificarse y son esencialmente provisorias. Es susceptible de
reposición. (En mi opinión, no es apelable, porque no altera la sustanciación
regular del juicio ni han ordenado un trámite no establecido en la ley)

Para Carlos Anabalón y José Quezada, es una sentencia interlocutoria de

segundo grado, falla un incidente que va a servir de base para la dictación de una
sentencia interlocutoria o definitiva posterior, por tanto es susceptible de apelación.
 I.- LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O
PROPIAMENTE TALES.

1.- Concepto:

“Son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto
preparar la entrada a éste.”

2.- Titular:

Es el futuro demandante, de conformidad a lo previsto en el artículo 273

CPC, que establece: “El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que
pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda…”

Por excepción, el futuro demandado puede solicitar la medida prejudicial

preparatoria de reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado
(273 Nro. 5 CPC). Así lo señala el artículo 288 CPC, que prevé: “toda persona que
fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el
número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para preparar su
defensa.”

3.- Requisitos:

a) El común o general a toda medida prejudicial, esto es señalar la acción que

se propone deducir y someramente sus fundamentos. (287 CPC)

Si es el futuro demandado quien solicita la medida, en los casos

excepcionales en que procede, debe señalar cuál es la persona que lo pretende
demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer
en su contra.

b) Se debe demostrar la necesidad de que se decreten esas medidas para que

pueda entrar al juicio. Así lo señala el artículo 273 CPC, en tanto refiere que
estas medidas se otorgarán por el tribunal sólo cuando a su juicio sean
necesarias para que el demandante pueda entrar al juicio.

Lo anterior no opera para el caso del reconocimiento jurado de firma puesta

en instrumento privado, pues en aquel caso sólo hace falta dar cumplimiento
con el requisito general.

4.- Análisis de cada una de las medidas prejudiciales propiamente

tales o preparatorias.

Están señaladas en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil.

4.1.- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su

capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y
domicilio de sus representantes (273 Nro. 1 CPC)

Tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de diversos

antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandado, cuyo
conocimiento le permitirá emplazarlo válidamente y, de este modo, poder dar
correcto cumplimiento a los requisitos de la demanda, en especial lo previsto
en el artículo 254 Nro. 3 (nombre, domicilio, profesión u oficio del demandado).
 El objetivo de la medida es obtener una declaración jurada del futuro
demandado acerca de los siguientes aspectos:

- La capacidad del futuro demandado, es decir, la habilidad de parecer en

juicio por sí mismo.
- La personería de quienes pueden comparecer en representación legal o
convencional del futuro demandado.
- El nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado.

Presentada la solicitud, el tribunal competente deberá dictar una resolución

en la cual citará al futuro demandado a una audiencia para un día y hora
determinado con el objeto de que éste preste declaración jurada acerca de los
hechos solicitados en el escrito de medida prejudicial. Se le debe notificar
personalmente al futuro demandado.

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y contestar de manera

categórica acerca de los hechos sobre los cuales versa la medida, de lo cual se
dejará constancia en un acta, que deberá ser suscrita por el futuro demandado, el
juez y el secretario del tribunal. A dicha diligencia puede comparecer el futuro
demandante.

Si el futuro demandado no comparece o, compareciendo, no responde o da

respuestas evasivas, el futuro demandante puede solicitar al tribunal que le
imponga al futuro demandado las siguientes sanciones: a) Multas que no excedan
de 2 sueldos vitales o b) arresto hasta por 2 meses. El tribunal puede repetir la
orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado no de cumplimiento a
la diligencia decretada hasta que esta se verifique. (274 CPC)

4.2.- La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción

que se trata de entablar.
 Tiene por objeto permitir al futuro demandante saber si la cosa litigiosa
existe, si está realmente en poder del futuro demandado y el estado en que ésta
se encuentra, con la finalidad de evitar su posible deterioro o menoscabo.

Presentada la solicitud, el tribunal citará al futuro demandado a una

audiencia para un día y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la cosa
que haya de ser objeto de la acción que se haya de entablar. La resolución se
notifica de forma personal al futuro demandado.

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento a

la orden de exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata
de entablar.

Para dar cumplimiento a esta orden, se debe distinguir si la cosa se

encuentra en poder del futuro demandado o si esta se encuentra en poder de un
tercero. (275 CPC)

Si la cosa se encuentra en poder del futuro demandado, este cumple

mostrando al tribunal el objeto que debe exhibirse o autorizando al interesado para
que lo reconozca y dándole facilidades para ello.

Además, el artículo 282 CPC expresa: “si aquel a quien se intenta demandar
expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de
ella, podrá también ser obligado:

1.- A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo

nombre la tiene y;

2.- A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título, a declarar

bajo juramento que carece de él.
 En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias, se le puede
apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274 CPC.

Si la cosa se encuentra en poder de un tercero, éste cumple con la orden de

exhibición expresando el nombre y residencia de dicho tercero o el lugar donde el
objeto se encuentre. En este caso, se podrá decretar la orden de exhibición de la
cosa por ese tercero, quien la cumplirá mostrando el objeto que debe exhibirse o
autorizando al interesado para que lo reconozca, dándole facilidades para ello.

Si el futuro demandado no cumple con la orden de exhibición en los

términos señalados, el futuro demandante puede solicitar al tribunal que aperciba
al futuro demandado con alguna de las siguientes sanciones: a) multas que no
excedan de 2 sueldos vitales o b) arrestos hasta por dos meses, sanciones que
determinará prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y
apercibimiento en caso de que el futuro demandado no de cumplimiento a la
diligencia decretada hasta que ella se verifique. Además, en este caso el tribunal
se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local donde se halle el
objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremios podrán decretarse en contra de
terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo. (276 CPC)

4.3.- La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios,

tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados
que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas.

4.4.- La exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios

en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 42 y 43 del Código de Comercio.

El procedimiento de estas dos medidas está regulado de manera conjunta

por el CPC.
 Al solicitar la diligencia, el futuro demandante puede solicitar al tribunal que
se deje en el proceso una copia de las piezas que se presenten, o de su parte
conduscente de conformidad a lo establecido en el artículo 283 del CPC.

Ambas medidas sólo se pueden decretar respecto de documentos que tenga

en su poder el futuro demandado y no terceros, sin perjuicio de que se pueda
efectuar el requerimiento a terceros de conformidad a lo previsto en el artículo 349
CPC. Este artículo está incorporado en el párrafo que se refiere a la prueba
instrumental y señala en su inciso primero: “Podrá decretarse, a solicitud de parte,
la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un
tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no
revistan el carácter de secretos o confidenciales.”

En cuanto a su tramitación, el Tribunal dictará una resolución en la cual

citará al futuro demandado a una audiencia para un día y hora determinado a fin
de exhibir los documentos. Se le notifica de manera personal.

Respecto de los libros de contabilidad, se debe tener presente que el

artículo 42 del Código de Comercio dispone: “los tribunales no pueden ordenar de
oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los
libros, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación
de las sociedades legales o convencionales y procedimiento concursal de
liquidación.”

Por su parte, el artículo 43 del mismo código señala: “La exhibición parcial
de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o
de oficio.

Verificada la exhibición, el reconocimiento o compulsa serán ejecutados en

el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona que él
comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la
cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han
sido llevados con la regularidad requerida.
 Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el
reconocimiento de los libros.”

En suma, el futuro demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los

instrumentos y libros sobre los cuales versa la medida prejudicial preparatoria ante
el tribunal, de lo cual se dejará constancia en un acta que deberá ser suscrita por
el futuro demandado, el juez y el secretario del tribunal. A dicha diligencia también
puede comparecer el futuro demandante. Tratándose de los libros de comercio, la
exhibición debe ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia
del dueño o la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan
una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa
para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

Si el futuro demandado no comparece o, compareciendo, no exhibe los

instrumentos o libros respecto de los cuales se le pide su exhibición, perderá el
derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga también vale
en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifestó que no los pudo
exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la
solicitud de exhibición.

Para el caso de que el futuro demandado se niegue a la exhibición, se

aplican las mismas sanciones que para el caso de a exhibición de la cosa y el
tribunal tiene las mismas facultades.

Si la exhibición se hubiere ordenado respecto de los libros de un futuro

demandado comerciante y éste se niegue a realizarla, será juzgado por los
asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele
prueba en contrario.

4.5.- El reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento

privado.
 Tiene por objeto permitir tanto al futuro demandante como al futuro
demandado indagar acerca de la autenticidad de un documento privado,
permitiendo obtener el reconocimiento de la firma estampada en él por la
contraparte.

En cuanto a su tramitación, presentada la solicitud, el tribunal citará al

futuro demandante o demandado a una audiencia para un día y hora determinado
a fin de prestar la declaración jurada acerca de la firma puesta en un instrumento
privado, bajo apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o si
da respuestas evasivas (278 y 435 CPC). La solicitud se le notifica personalmente
al futuro demandado o futuro demandante.

El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia

y responder categóricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el
documento privado es suya o no, de lo cual se dejará constancia en un acta que
deberá ser suscrita por el futuro demandante o demandado citado, el juez y el
secretario del tribunal. A dicha diligencia también puede comparecer quien la
hubiere solicitado.

Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si

compareciendo no responde o da respuestas evasivas acerca de los hechos
respecto de los cuales se le pide su deposición, el solicitante de la diligencia puede
solicitar al tribunal que tenga por reconocida la firma estampada en el documento.
(278 CPC)

El efecto de esta medida prejudicial es perfeccionar un medio de prueba, el

que tendrá el carácter de un instrumento privado que se tiene por reconocido, de
modo que puede ser utilizado como un medio de prueba en un juicio declarativo
posterior.
 II.- LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS

1.- Concepto: “Son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que
tienen por objeto obtener la rendición de los medios de prueba establecidos por el
legislador que pudieren ser de difícil realización con posterioridad durante el curso
del juicio o recayeren sobre hechos que pudieran fácilmente desaparecer.”

2.- Titular: El futuro demandante (281, 284 y 286 CPC). También el futuro
demandado, con el objeto de preparar su defensa.

3.- Requisitos:

3.1.- El general de toda medida prejudicial, esto es, señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus fundamentos. (287 CPC)

El futuro demandado debe dar cumplimiento a este requisito debiendo

señalar cuál es la persona que lo pretende demandar y someramente los
fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra.

Sin perjuicio de lo anterior, cada medida prejudicial probatoria tiene sus

propios requisitos específicos.

4.- Análisis de cada una de las medidas prejudiciales probatorias.

4.1.- La inspección personal del tribunal, informe de peritos

nombrados por el mismo tribunal o certificado de ministro de fe
 Art. 281 CPC: “Puede pedirse prejudicialmente la inspección personal del
tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado de
ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate
de hechos que puedan fácilmente desaparecer.”

- En este caso es el propio tribunal quien designa al perito, lo que

constituye una diferencia con el informe pericial como medio de prueba.
- Se contempla como medida prejudicial probatoria el certificado de
ministro de fe, en circunstancia de que éste no está contemplado como
un medio de prueba en el artículo 341 del CPC, pero en mi opinión
puede homologarse a la prueba instrumental, sin perjuicio de que el
legislador le ha dado al certificado de ministro de fe el valor probatorio
de una presunción simplemente legal (artículo 427 inciso 1° CPC) 4
- Los requisitos específicos son: a) Que exista peligro inminente de daño o
perjuicio o b) Se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.

Tramitación (281 inciso 2°): Para la ejecución de estas medidas, se dará

previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se
encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben
ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del defensor de
ausentes.”

4.2.- La absolución de posiciones

4
La norma en comento dispone: “Sin perjuicio de las demás circunstancias que, en concepto del tribunal o
por disposición de la ley, deban estimarse como base de una presunción, se reputarán verdaderos los hechos
certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en
contrario.
 Es posible solicitar la absolución de posiciones, al tenor de lo previsto en el
artículo 284 inciso 1° del CPC, como medida prejudicial probatoria “si hay motivo
fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país”. En
este caso, se puede solicitar que absuelva posiciones, como medida prejudicial
probatoria, sobre hechos calificados previamente de conduscentes por el tribunal,
el que, sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia.”

El motivo, por tanto, es la existencia de un fundado temor que el futuro

absolvente se ausente en breve tiempo del país.

A diferencia de la absolución de posiciones como medio de prueba, donde el

peticionario debe acompañar un pliego de las posiciones que se deberán absolver,
el que se mantienen sobre cerrado y en custodia por parte del tribunal, en este
caso el tribunal debe calificar de la conduscencia de los hechos sobre los cuales
depondrá el solicitado.

Tramitación: El Tribunal debe fijar día y hora para que se proceda a absolver
posiciones por parte del absolvente.

Sanción (284 inciso 2° CPC): Si se ausentare dicha persona dentro de los

treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver posiciones, o sin dejar
apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la
secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de este, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal.

Por lo tanto, la medida debe ser solicitada bajo el apercibimiento

contemplado en el artículo 284 inciso 2° CPC.

Particularidades:
- Al absolvente se le tiene por confeso no durante la tramitación de la
medida prejudicial, sino que durante el curso del juicio.
- Parte del supuesto que las preguntas están redactadas en forma asertiva
y no interrogativa, pues solo respecto de las asertivas se puede tener
por confeso al absolvente.
- El absolvente rebelde, durante el curso del juicio, puede oponerse a que
se le tenga por confeso si acredita que su ausencia obedece a motivos
justificados.

Finalmente, el artículo 285 del CPC dispone: “en el caso del artículo 284
inciso 1° podrá también pedirse que aquel cuya ausencia se teme,
constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le
represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado,
bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes.” Lo anterior
facilita el futuro emplazamiento del demandado.

4.3.- Prueba de testigos

Art. 286 inciso 1° CPC: “se podrá asimismo solicitar antes de la demanda el
examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de
impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse
oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el
actor, calificados de conduscentes por el tribunal.

Por lo tanto, su fundamento es la existencia de impedimentos graves en

virtud de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no
pueda recibirse oportunamente con posterioridad en el proceso.
En el caso de la medida prejudicial probatoria de testigos es imprescindible
que, además de la lista de testigos, señalando los impedimentos graves que
generan el temor de que no pueda recibirse oportunamente dentro del juicio
su declaración, se acompañe una minuta respecto de los puntos sobre los
cuales el testigo debe prestar su declaración, puesto que ellos deben ser
calificados de conduscentes por el tribunal para poder decretar la medida.

Luego, el tribunal debe fijar día y hora para que se proceda a rendir la
testimonial, conforme al procedimiento general (art. 356 y siguientes CPC)

Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la

persona que se trata de demandar , solo cuando se halle en el lugar donde
se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás
casos se procederá con intervención del defensor de ausentes” (286 inciso
2° CPC)
 LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Artículos 290 a 302 CPC

1.- Objeto: Adoptar diferentes medidas durante el curso del proceso para
los efectos de impedir que el demandado pueda realizar conductas que no
permitan que el demandante obtenga un resultado práctico en el proceso
mediante el cumplimiento de la sentencia definitiva que le sea favorable.

2.- Concepto: “Son las providencias pronunciadas por el tribunal, a

petición del sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar el
resultado de la pretensión hecha valer, cuando se ha demostrado durante el
curso del procedimiento la apariencia o verosimilitud de la existencia de la
pretensión cuya satisfacción se pretende y que existe el peligro de que ella
puede ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva.” 5

Elementos de la definición:

- Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan por el

tribunal de primera o única instancia durante el curso de un proceso.

5
MATURANA, Miquel, Cristian. Las medidas cautelares, los incidentes, los procedimientos declarativos
especiales, el juicio ejecutivo y los asuntos judiciales no contenciosos. Separata de la Universidad de Chile,
actualizada por el profesor Javier Maturana Baeza, año 2018, página 63.
 - Se deben decretar a petición del sujeto activo. La regla general, en esta
materia, es el principio de la pasividad.
- El objetivo que se persigue es asegurar el resultado de la pretensión
hecha valer en el proceso.
- Para que se pueda decretar, deben concurrir el fummus boni iuris y el
periculum in mora.

El artículo 290 del CPC prescribe que: “Para asegurar el resultado de la

acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté
contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas.”

A partir de dicha norma, es posible definir las medidas precautorias,

también, como “las providencias que pronuncia el tribunal, a petición del actor y
en cualquier estado del juicio, destinadas a asegurar el resultado de la pretensión
hecha valer en el proceso.”6

3.- Características:

a.- Son infinitas

Esto es, no se limitan a las enumeradas en el artículo 290 del CPC. Se

extienden a todo acto que sea asegurador o protector de la pretensión deducida y
de la sentencia favorable que se pudiera pronunciar. Lo anterior, puesto que el
artículo 298 del CPC dispone: “podrá también el tribunal, cuando lo estime
necesario y no tratándose de las medidas expresamente autorizadas por la ley…”

Es por esto que las medidas precautorias se pueden clasificar en: 1.-
Medidas precautorias contempladas y reguladas expresamente en el título V del
Libro II del CPC; 2.- Medidas precautorias contempladas en leyes especiales y 3.-
Medidas precautorias no contempladas expresamente en la ley.

6
Op cit, pág 64
 b.- Son medidas protectoras y proporcionadas a la pretensión a
cautelar

Lo anterior, en tanto su objetivo es el de impedir que el demandado eluda el

futuro cumplimiento efectivo de la sentencia.

A su vez, las medidas deben guardar proporcionalidad en relación con la

pretensión hecha valer en el proceso.

Todo lo anterior se desprende de lo previsto en las siguientes normas: 1.-

Art. 290 del CPC, donde se indica “para asegurar el resultado de la acción, puede
el demandante en cualquier estado del juicio, pedir una o más de las siguientes
medidas”; 2.- Art. 298 del CPC, al señalar “las medidas de que trata este título se
limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio” y 3.-
Art. 301 del CPC que indica que las medidas precautorias deben “hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar con su
otorgamiento.”

c. Son instrumentales

Es decir, no son un fin en sí mismas, sino que están indefectiblemente

preordenadas a la emanación de una ulterior resolución definitiva, cuya
fructuosidad práctica aseguran preventivamente (Calamandrei)

Es por esto que el artículo 290 del CPC refiere que ellas son decretadas
“para asegurar el resultado de la acción.”

d.- Son de carácter excepcional

Lo anterior puesto que tienen a alterar la situación de igualdad que las

partes deben tener en un proceso. Es por esto que se establecen requisitos para
su procedencia, al señalar el artículo 298 del CPC que para decretarlas “deberá el
demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho que se reclama.”

e.- Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del

proceso para impedir que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte

Este requisito está reconocido con un carácter general en el artículo 301 del
CPC, al señalar que ellas “deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el
peligro que se ha procurado evitar.”

Y está reconocido expresamente como un requisito en los siguientes casos:

- En el secuestro, éste debe ser decretado cuando respecto del bien “haya
de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora
de dicha cosa, la tenga en su poder” (art. 291 CPC)

- En el nombramiento de interventor procede “siempre que haya justo

motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre la que versa el juicio o
que los derechos del demandante puedan quedar burlados” (Art. 293 Nro. 4 CPC)

- En la retención de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio

procede cuando en relación con el demandado “sus facultades no ofrezcan
suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus
bienes.” (art. 296 CPC)

- En el caso de la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de

bienes del demandado que no son objeto del juicio puede decretarse “cuando sus
facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.”
(art. 296 CPC)
 f.- Son esencialmente provisionales

A este respecto, el artículo 301 del CPC dispone: “todas estas medidas son
esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes.”

En cuanto a su naturaleza jurídica, la resolución que recae sobre ellas sería

un auto, puesto que falla un incidente sin establecer derechos permanentes en
favor de las partes.

g.- Son acumulables

Lo anterior se desprende de las siguientes normas: 1.- Art. 290 CPC, al decir
“puede el demandante en cualquier estado del juicio….pedir una o más de las
siguientes medidas” y 2.- Art. 300 CPC, al indicar “estas providencias no excluyen
las demás que autorizan las leyes.”

h.- Son sustituibles por una garantía suficiente

Art. 301 parte final del CPC, al señalar que las medidas precautorias
deberán hacerse cesar siempre que ….se otorguen cauciones suficientes.

La caución puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca), pero debe

ser suficiente para poder alzar la medida decretada.

i.- Pueden tener el carácter de prejudiciales

j.- El demandante debe responder por los perjuicios causados al

demandado por el otorgamiento de una medida precautoria infundada.
 4.- Clasificación de las medidas precautorias.

4.1.- En atención a las normas que la regulan:

- Medidas precautorias enumeradas en el artículo 290 del CPC

- Medidas precautorias establecidas en la legislación general o especial

- Medidas precautorias no expresamente autorizadas en la ley. Son las que

crea la imaginación humana para asegurar el cumplimiento del fallo.

4.2.- En atención al momento en que ellas se solicitan y pueden ser

decretadas por el tribunal

- Medidas precautorias propiamente tales

- Medidas precautorias prejudiciales

4.3.- En atención a la iniciativa para poder ser decretadas

- Medidas precautorias decretadas de oficio por el tribunal

- Medidas precautorias decretadas a petición de parte. Esta es la regla
general.
 4.4.- En cuanto a la finalidad que se persigue con la medida
cautelar

- Finalidad precautoria o asegurativa. Son aquellas que persiguen

facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo
la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Son las
del artículo 290 del CPC.
- Finalidad de mantenimiento del estatus quo. Son aquellas que
persiguen impedir determinados cambios en la situación de hecho
existente para evitar que la tutela definitiva del proceso jurisdiccional
llegue demasiado tarde. Ejemplo: orden de no innovar en el recurso de
protección.
- Finalidad satisfactiva o anticipativa. Son aquellas que tienen por
objeto anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento procesal
normal, perderían en todo o parte su eficacia. Ejemplo: Alimentos
provisorios.

4.5.- En atención a los requisitos que deben ser cumplidos.

- Medidas precautorias que pueden decretarse acompañándose por el

actor comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho que se reclama. Esta es la regla general. Art. 298 del CPC.
- Medidas precautorias que pueden decretarse sin que se acompañen
dichos comprobantes. Se trata de casos graves y urgentes. Constituye la
excepción. En este caso, al tenor de lo previsto en el artículo 299 del
CPC, “en casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las
medidas precautorias de que trata este título, aún cuando falten los
comprobantes requeridos, por un término que no exceda de diez días,
 mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para
responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas
quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al
artículo 280.”

4.6.- En atención a la necesidad de rendirse caución por el actor

para los efectos de poder ser ella decretada.

- Medidas precautorias que pueden ser decretadas sin necesidad de rendir

caución. Constituye la regla general.
- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra el
tribunal facultado para exigir que previamente se rinda caución por el
actor. Es el caso contemplado en el artículo 298 parte final del CPC, es
decir que no se trate de una medida precautoria expresamente
autorizada por la ley.
- Medidas precautorias en que para ser decretadas el tribunal se
encuentra obligado a exigir al actor que rinda caución. Son los siguientes
casos: 1.- Cuando el actor solicita una medida precautoria sin que se
acompañen los comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho que se reclama. 2.- Cuando el futuro demandante
solicita una medida prejudicial precautoria, del conformidad a lo previsto
en el artículo 279 Nro. 2 del CPC.

5.- Requisitos generales y comunes para decretar las medidas

precautorias:

a.- Solicitud de parte

Esta regla está reconocida en el artículo 290 del CPC al señalar que “para asegurar
el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aún
cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes
medidas.”

b.- Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso

El mismo artículo 290 resuelve este punto, al decir “en cualquier estado del juicio,
aún cuando no esté contestada la demanda”.

Independiente de la instancia en la que se encuentre el juicio o el tribunal que esté

conociendo de él con motivo de la interposición de un recurso de casación, la
solicitud se concesión de una medida precautoria debe ser conocida y decretada
por el tribunal que conoce del asunto en primera o en única instancia.

c.- El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer
la medida.

Lo anterior implica:

- Que existan bienes del demandado sobre los cuales pueda recaer el
cumplimiento de la sentencia.

- Que la medida no recae sobre todo el patrimonio, sino sobre bienes precisos y
determinados del demandado, de modo que al solicitar la medida, el bien o bienes
tienen que ser individualizados en forma precisa, con le objeto de que no exista
duda respecto de la identidad de la cosa o bien de que se trata.

- Deben ser los estrictamente necesarios para garantizar el resultado de la

pretensión hecha valer.
d.- El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de
responder respecto de la sentencia definitiva que se dicte en su contra al
término del proceso.

Lo anterior es corolario del peligro en la demora.

Al respecto, se puede mencionar como ejemplos:

- El artículo 291 CPC, referido al secuestro judicial, al señalar que este es

procedente respecto de una cosa mueble determinada cuando “haya
motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que,
sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.
- El artículo 295 CPC, referido a la retención de dineros o cosas muebles,
al decir respecto del demandado “cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará
ocultar sus bienes.”
- El artículo 296 CPC, referido a la prohibición de celebrar actos y
contratos, al señalar que ella procede respecto de los bienes del
demandado que no sin materia del juicio “cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente para asegurar el resultado del juicio.”

Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de bienes del demandado que son

objeto del juicio, la medida debe concederse siempre.

e.- El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo

menos una presunción grave del derecho que se reclama

- Lo anterior se relaciona con el fundamento plausible. Este requisito se contempla

expresamente en el artículo 298 del CPC.
- La voz “comprobante” tiene un alcance amplio y permite comprender dentro de
ella a todo medio de prueba destinado a configurar la presunción grave del
derecho que se reclama. Es decir, no sólo se trata de instrumentos.

- La presunción grave es aquella que lleva a la convicción del tribunal de que hay
un principio de existencia del hecho de que se trata.

f.- El demandante debe rendir previamente caución en los casos en que

se pretenda obtener que se decrete una medida precautoria, cuando el
tribunal así lo haya determinado, sea porque la ley lo faculta o lo exige el
legislador.

6.- LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS REGULADAS EN LOS ARTÍCULOS 290 Y

SIGUIENTES DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

6.1.- EL SECUESTRO DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA DEMANDA

a) Concepto: El artículo 2211 del Código Civil señala que: “llámase en general
depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que
se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se
llama también depósito. Por su parte, el artículo 2214 del mismo código
indica: “el depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho y
secuestro.” Finalmente, el artículo 2249 inciso primero, también del Código
Civil, define el secuestro como “el depósito de una cosa que se disputan dos
o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una
decisión a su favor.”
 De lo dicho, entonces, es posible definir el secuestro como “la medida
precautoria decretada por el tribunal, que consiste en el depósito de una cosa
corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su
pérdida o deterioro y a restituirla a la terminación del litigio a la persona que se
determine por el juez.”7

b) Procedencia. Son 2 casos.

- El caso del artículo 901 del Código Civil, norma que prescribe “si
reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que
se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su
secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar
seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a
restituir.” Es decir, se trata de la acción reivindicatoria de cosa corporal
mueble.
- Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en
manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en
su poder.

c) Procedimiento. A este respecto, el artículo 292 del CPC prescribe que “son
aplicables al secuestro las disposiciones que el párrafo 2° del título I del
Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados”. Es
decir, se le aplican las reglas de designación, derechos y obligaciones del
depositario en el juicio ejecutivo por obligación de dar.

7
Op cit, pág 91
 d) Efectos del secuestro. La función del secuestro es la de proteger y
garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a
través de su conservación por parte del secuestre.

6.2.- NOMBRAMIENTO DE UNO O MÁS INTERVENTORES

a) Concepto: El concepto de interventor no se encuentra definido por el

código. Maturana, siguiendo a Benavente, lo define como “la persona
encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio,
dando cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta en dicha
administración.”8
En este mismo sentido, la jurisprudencia ha entendido por interventor a “la
persona designada por el tribunal, con la función de velar por la legalidad
de la administración de los bienes materia del pleito, para lo cual lleva
cuenta de las entradas y salidas de los objetos intervenidos y dar noticia de
toda malversación o abuso que note en los actos del demandado”
(Repertorio del Código de Procedimiento Civil, Tomo II, pág. 39).
En consecuencia, la designación de interventor no tiene por objeto privar al
demandado de ninguna de las facultades de dominio respecto de los bienes
sobre los que recae su designación.

b) Número y designación de interventores. Puede pedirse la designación

de más de uno, lo que va a depender de la cantidad, ubicación e
importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones el
interventor.
En cuanto a la forma de designación, las partes sólo pueden formular meras
proposiciones al tribunal, las que pueden ser acogidas o no por parte de
éste.
8
Op cit, página 94
c) Procedencia. Se trata de los siguientes casos:
- Artículo 902 inciso 2° del Código Civil. Se trata de una acción
reivindicatoria sobre un bien inmueble, la que se fundamenta en el justo
temor de todo deterioro de la cosa o cuando las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garantía.
- El que reclama una herencia ocupada por otro, cuando existe este justo
temor de deterioro de la cosa.
- El del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide
cuentas al comunero o socio que administra
- Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la
cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante
puedan quedar burlados.
- Demás casos expresamente señalados por las leyes.

d) Facultades del interventor. Se limitan a las siguientes (art. 294 CPC):

- Llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervención.
- Puede imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado.
- Tiene la obligación de dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes del
demandado que son objeto de la intervención.

e) Efectos de la intervención.
- La administración de los bienes sobre los cuales recae la medida
permanece a cargo del demandado, encontrándose sólo sometido a una
vigilancia o inspección por parte del interventor.
 - Mediante la intervención se cautela el manejo correcto de los bienes
administrados por el demandado y sometidos a intervención, con el
objeto de mantener el patrimonio del demandado libre de toda sospecha
en cuanto a su manejo y poder hacer efectivo respecto de ellos el
cumplimiento del fallo que se dicte.
- Sin embargo, las facultades de administración podrían verse afectadas
en caso de que se de noticia por parte del interventor de malversación o
abuso que note en la administración, puesto que, en ese caso, el tribunal
puede, de oficio o a petición de parte, decretar el depósito y retención
de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de
una persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas
más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.

6.3 LA RETENCIÓN DE BIENES DETERMINADOS

a) Concepto: “Medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento

efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles
determinados del demandado, impidiéndole su enajenación.”
Puede hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un
tercero y configura objeto ilícito, de conformidad a lo previsto en el articulo
1464 del Código Civil.
Quien detenta los bienes tiene la obligación de guardar o conservar la cosa
en su poder, asumiendo la responsabilidad de un depositario, entre otras,
“prestar en el desempeño de su cometido el cuidado exigido por la ley”
(RDJ T. XVIII 2ª parte, Págs. 164 y siguientes).
Cuando la retención recae en valores, puede ordenarse por el tribunal que
ésta se materialice en un establecimiento de crédito o en otra persona que
el tribunal designe.
 b) Procedencia:
- La medida sólo procede respecto de bienes muebles, los que deben
determinarse con precisión.
- Hay que distinguir si la medida se solicita respecto de bienes que son
objeto del juicio o respecto de bienes que no son objeto del juicio (art.
295 CPC)
i) Si los bienes son objeto del juicio, se deben cumplir los siguientes
requisitos: 1.- Que la retención se refiera a bienes determinados del
demandado; 2.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles
determinadas y 3.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar
solicitando la retención de bienes que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal no realiza ninguna calificación y debe conceder
la medida.

ii) Si los bienes no son materia del juicio, se deben cumplir los siguientes
requisitos: 1.- Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado;
2.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas y 3.- Que
se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente
garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes.

c) Procedimiento: La retención se puede hacer en poder del demandante,

del demandado o de un tercero, dependiendo de la persona que detente
esos bienes y de lo que, en definitiva, resuelva el tribunal. Si la medida de
retención consiste en dinero que se encuentra depositado en una institución
bancaria, se debe notificar al banco de la medida. El dinero puede quedar
en poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado.
También pueden quedar depositados en la cuenta corriente del tribunal, de
acuerdo al 517 del COT.
 d) Efectos de la medida: El principal efecto consiste en generar una
situación de indisponibilidad del bien, lo que impide su enajenación. De
manera adicional se vela por la integridad material del bien, puesto que su
detentador asume las obligaciones del depositario y, como tal, debe velar
por la custodia del bien, debiendo guardarlo y conservarlo en su poder.

Ahora bien, si el bien retenido es objeto del juicio, no hay duda que habría objeto
ilícito en caso de su enajenación, por cuanto así lo establece el artículo 1464 Nro. 4
del Código Civil, al decir: “Hay objeto ilícito en la enajenación: 4° De las especies
cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio.”

El problema se suscita con el o los bienes retenidos que no son objeto del juicio.
Pero en este caso, la ilicitud del objeto queda comprendida en el numeral 3 del
artículo 1464 del Código Civil, esto es, “de las cosas embargadas por decreto
judicial”. Si bien el legislador no define la palabra “embargo”, el Diccionario de la
Real Academia Española si lo hace como “retención, traba o secuestro de bienes
por mandamiento del juez o autoridad competente.”

6.4.- PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS SOBRE BIENES

DETERMINADOS.

a) Concepto: “Aquella medida cautelar decretada por el Tribunal que tiene

por objeto impedir que el demandado celebre válidamente cualquier acto
jurídico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nominado o
innominado, en relación con uno o más bienes muebles o inmuebles de su
propiedad.”9
Siempre se requiere que sean bienes determinados, de modo que la medida
no puede abarcar el derecho de garantía general y hacerse efectiva sobre la

9
Op cit. página 108 y siguiente
 universalidad jurídica del patrimonio del demandado, sino que solamente se
puede referir a determinados bienes, sean muebles o inmuebles.

b) Procedencia (296 CPC): Hay que distinguir si esta medida se solicita

respecto de bienes que son o no son objetos del juicio.
- Si los bienes son objeto del juicio, deben concurrir los siguientes
requisitos: 1.- Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera
a bienes determinados del demandado; 2.- Que tales bienes consistan
en bienes muebles o inmuebles determinados; 3.- Que el demandante
invoque la circunstancia de estar solicitando la medida sobre los bienes
que son materia del juicio.
En este caso, el Tribunal no realiza ninguna calificación respecto de las
facultades del demandado y debe conceder la medida.
- Si los bienes no son objeto del juicio, deben concurrir los siguientes
requisitos: 1.- Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera
a bienes determinados del demandado; 2.- Que tales bienes consistan
en bienes muebles o inmuebles determinados; 3.- Que se acredite por el
actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía.

c) Procedimiento: Una vez proveída la solicitud, debe hacerse efectivo el

procedimiento para darle eficacia a la resolución que la decreta. Es por esto
que el artículo 297 del CPC prescribe:
“Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el
registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efectos
respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de
los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el
demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas.”
 d) Efectos de la medida: Consiste en generar una situación de
indisponibilidad del bien, de manera que su infracción genera como sanción
la nulidad absoluta por objeto ilícito. Sin perjuicio de lo anterior, se debe
distinguir:
- Si la prohibición de celebrar actos y contratos recae en un bien que es
objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la
medida precautoria adolece de objeto ilícito, al tenor de lo dispuesto en
el artículo 1464 Nro. 4 del Código Civil, norma que señala “hay objeto
ilícito en la enajenación: 4° De especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce en el litigio”, norma complementada por el
artículo 296 del CPC, donde se señala que “para que los objetos que son
materia del juicio se consideren comprendidos en el numero 4° del
artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete
prohibición respecto de ellos.”
- Si la prohibición de celebrar actos y contratos recae en un bien que no
es objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la
medida precautoria adolece de objeto ilícito, al tenor de lo dispuesto en
el artículo 1464 Nro. 3 del Código Civil, atendida la amplia comprensión
que debe darse al término “embargo”, según lo ya visto a propósito de la
retención de bienes determinados.

TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

1.- Requisitos del escrito.

Se trata de los siguientes:

a.- Los comunes a todo escrito

b.- La individualización precisa del demandado y del demandante

c.- La individualización de la medida que se desea solicitar

d.- La individualización de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a

recaer.

e.- Los requisitos específicos de la medida precautoria en particular

f.- Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente

contemplada en la ley, los requisitos varían:

f.1.- Si las medidas están expresamente contempladas en la ley.

- Debe cumplirse con el requisito común, esto es, acompañar comprobante que
constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclama

- Si el solicitante no tiene los comprobantes y tiene urgencia de que las medidas se

decreten, el tribunal puede conceder la medida por un término que no exceda de
10 días, mientras se acompañan los comprobantes, exigiendo caución al
demandante para responder por los perjuicios que resulten. Además, las medidas
así decretadas deben renovarse, al tenor de lo previsto en el artículo 280 del CPC,
so pena de quedar canceladas.

f.2.- Si las medidas no están expresamente contempladas en la ley.

- Si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley, pero se

acompañan comprobantes, de acuerdo al artículo 298 del CPC el tribunal puede
otorgarlas siempre y cuando se constituya previamente caución de resultas que
facultativamente el tribunal puede exigir.

- Si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley y no se

acompañan los comprobantes exigidos por ella, el tribunal exigirá caución, pero
esta será calificada con mayor intensidad por el juez. Lo anterior puesto que la
situación propuesta no es de ordinaria ocurrencia y expone al demandado a serios
perjuicios.
2.- Tribunal competente

Es el que conoce del juicio en primera o única instancia.

3.- Tramitación (artículo 302 CPC)

En torno a la tramitación, el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil indica:

“El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se
tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.

Podrán, sin embargo, llevarse a cabo dichas medidas antes de notificarse a

la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y
el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe,
quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo
por motivos fundados.

La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el

tribunal así lo ordena.”

En torno a la interpretación del artículo 302, la doctrina mayoritaria expresa

que el alcance del inciso primero del artículo consiste en que el juez frente a una
solicitud de medida precautoria debe ordenar la formación de cuaderno separado y
pronunciarse de plano, otorgando o denegando la medida precautoria solicitada.

Si la medida es concedida y en el evento de que el demandado formule

oposición se genera un incidente, el que se tramita de conformidad a las reglas
generales y en cuaderno separado.

En cuanto al alcance del inciso segundo del artículo 302, este no es más que
autorizar al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la resolución
que decrete la medida precautoria se lleve a efecto sin previa notificación del
demandado, la que debe practicarse dentro del término de 5 días o el plazo mayor
establecido por el tribunal por existir motivos fundados, bajo apercibimiento de
que si así no se hiciere quedarán sin valor las diligencias practicadas.

Este inciso constituye una excepción al principio de la bilateralidad de la

audiencia.

El artículo 302 inciso 2° del CPC contiene una serie de requisitos tendientes
a obtener la medida precautoria y normas relativas a su desarrollo:

1.- Es necesario invocar razones graves.

2.- El legislador exige que la resolución que concede la medida sea

notificada dentro del plazo fatal de 5 días. Es posible pedir ampliación del término
por motivo fundado.

3.- Si la notificación de la resolución que concede las medidas precautorias

no se efectúa dentro de plazo, las diligencias practicadas quedarán sin valor por el
solo ministerio de la ley

Finalmente, el artículo 302 parte final del CPC dispone que la notificación a
que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribuna así lo ordena. Y
si no se notifica por cédula, ¿cuál es el modo correcto? Se ha sostenido 2 teorías:
1.- Por el estado diario y 2.- Personal.

4.- Naturaleza jurídica de la resolución que concede una medida

precautoria y recursos que proceden en su contra.

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se inclina en sostener que la

resolución que se pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza
jurídica de un auto, puesto que recaería sobre un incidente, sin establecer
derechos permanentes en favor de las partes. Por lo tanto, procede el recurso de
reposición. Además, procedería la apelación en subsidio, pues está ordenando un
trámite que no está expresamente establecido en la ley

5.- Alzamiento de las medidas precautorias

El artículo 301 del CPC dispone que las medidas precautorias “deberán
hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que de ha procurado evitar o se
otorguen cauciones suficientes.” La solicitud respectiva se debe presentar en el
cuaderno separado y dará lugar a un incidente que deberá ser tramitado de
acuerdo a las reglas generales.

La resolución que se dicte respecto del alzamiento tendrá el mismo carácter

que la resolución que la concede y es posible deducir los mismos recursos ya
señalados.
 LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS

Artículos 279 y 280 del CPC

a) Concepto: “Son las providencias pronunciadas por el tribunal antes de

la existencia del juicio, a petición de quien será el sujeto activo en el
proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión
hecha valer posteriormente en el proceso, cuando se ha demostrado la
apariencia de la existencia del derecho cuya satisfacción se pretende y
existe el peligro de que éste pueda ser burlado, rindiéndose caución por
el solicitante para garantizar los perjuicios que pudieren causarse en su
infundado otorgamiento”10

b) Requisitos específicos (art. 279 CPC):

10
Op cit pag 123
- La existencia de motivos graves y calificados. Por ejemplo que el futuro
demandado se encuentra enajenando bienes con el objeto de disminuir
su patrimonio
- Debe determinarse el monto de los bienes sobre el que deben recaer las
medidas prejudiciales precautorias. Lo anterior guarda relación con el
hecho de que la medida precautoria debe limitarse a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio. (298 CPC)
- Debe rendirse fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para
responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
De este modo, se protege al futuro demandado y se propende a la
seriedad de la petición del demandante. La caución, en este caso, es
obligatoria.

c) Tramitación: Estas medidas son de conocimiento de la justicia

ordinaria.
Al tenor de lo previsto en el artículo 289 del CPC, que señala “Las
diligencias expresadas en este título pueden decretarse sin audiencia de
la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente
se exige su intervención” estas medidas pueden ser concedidas o
rechazadas de plano por el tribunal y sin necesidad de notificación al
futuro demandado. El derecho de oposición del demandado sólo podrá
nacer cuando se le notifique la demanda, la que debe presentarse dentro
del término de 10 días y donde expresamente se debe solicitar la
mantención de la medida. Este plazo se puede ampliar hasta por 30 días
por motivos fundados.

d) Sanción: Si no se deduce la demanda oportunamente, o no se pide en

ellas que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al
resolver sobre dicha petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por
este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los
perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento.