MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO

Por María Valeria

Mogliani

I. Las medidas cautelares.

I. 1. Consideraciones generales.

Consideradas genéricamente, las medidas cautelares son actos

procedimentales del órgano judicial dictadas en el curso de un proceso o
previamente a su configuración, como consecuencia de la petición de un
interesado con el fin de asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de
hecho, como un anticipo de la garantía judicial de la defensa de la persona y de
los bienes y para no tornar ilusorias las sentencias judiciales.

La tutela judicial efectiva que cabe entender como garantía constitucional,

debe necesariamente contener la tutela cautelar, pues no hay eficacia del
proceso cuando el objeto de la pretensión corre riesgo de frustrarse
definitivamente antes de la sentencia definitiva y no hay remedio para superar
tal peligro1.

Por ello, el fundamento de las medidas cautelares surge como una

resultante de la confluencia entre la imposición de la paz jurídica y el hecho
cada vez más evidente de la lentitud de la justicia, particularmente predicable
frente a un mundo que se desarrolla en el tiempo real de la informática 2.

En el orden nacional, la medida cautelar típica reconoce su origen en las

prescripciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (artículos
230 a 232). Cabe recordar que dicho cuerpo normativo resulta aplicable, por
1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, Madrid, Civitas, 1992, p.
206.
2 GARCÍA PULLÉS, Fernando R., Tratado de lo contencioso administrativo, Tomo 2, Buenos Aires,
Hammurabi, 2004, págs. 799-800.
analogía, al proceso contencioso administrativo federal ante la falta de normas
generales que lo regulen.

No obstante, en las pretensiones cautelares postuladas contra el Estado

Nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos, se aplica la Ley
N° 26.8543.

Por ello, antes de entrar al análisis de la actividad cautelar en el marco del

proceso contencioso administrativo, cabe recordar algunos conceptos y
principios procesales que rigen en la materia, dado que ello resultará útil para
entender, luego, el alcance de las modificaciones introducidas por la citada ley
al régimen de la actividad cautelar contra el Estado Nacional.

I. 2. Definición.

El concepto de medida cautelar ha sido definido en reiteradas

oportunidades por la doctrina.

Así, Diez señala que las medidas cautelares son actos procesales del
órgano judicial adoptados en el curso de un proceso, o previamente a él, a
solicitud de interesado para asegurar bienes o pruebas y mantener una
situación de hecho, como anticipo de una garantía judicial de la defensa de la
persona y de los bienes (artículo 18 de la Constitución nacional) y para no
tornar ilusorias las sentencias judiciales4.

Según Podetti, son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados

en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de
interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones
de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades
urgentes; como un anticipo que puede o no ser definitivo, de la garantía
jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes para hacer eficaces

3 BO 30/04/2013.
4 DIEZ, Manuel M., Derecho administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1996, p. 71.
las sentencias de los jueces5.

Para García Pullés, la decisión cautelar es una verdadera decisión

jurisdiccional, valorativa de las circunstancias de hecho y de derecho aparentes
al momento de su dictado, reclamada como reacción inmediata y provisional,
tendiente a superar el peligro de la pérdida o el perjuicio de pruebas, cosas,
personas o derechos, que pudiera resultar de la eventual o concreta
desigualdad de las partes en orden a la disposición de aquéllas desde el origen
de un conflicto sometido a decisión judicial y hasta el momento de su
composición efectiva6.

En síntesis, pueden ser definidas como aquellas medidas de carácter

precautorio que cumplen la función de anticipar o asegurar la garantía
jurisdiccional, para impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende
obtener por medio del proceso pierda su virtualidad o eficacia hasta el dictado
de la sentencia definitiva.

I. 3. Caracteres.

Según Gallegos Fedriani7, los principales caracteres de las medidas

cautelares que surgen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, son:

a) No causan instancia, son provisionales: la decisión que recae al

respecto no produce cosa juzgada, pues ante hechos sobrevinientes pueden
cesar, ser sustituidas unas por otras más prácticas y menos gravosas,
ampliadas o disminuidas (artículos 202, 203, 204, 212, inc. 2º y 209, inc. 5º).

b) Carácter sumario del trámite: el conocimiento judicial previo a su

dictado es limitado, superficial y fragmentario, no es precedido por un

5 PODETTI, J. Ramiro, Derecho procesal civil, comercial y laboral. Tratado de las medidas
cautelares, Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 33.
6 GARCÍA PULLÉS, Fernando R., Actividad cautelar en el proceso contra la Administración Pública,
RAP, 203:12 y en Tratado…, Tomo 2, cit., p. 806.
7 GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública,
Buenos Aires, Ábaco, 2002, págs. 39-40.
contradictorio y se cumple sin audiencia de la otra parte (artículo 198 del
CPCCN) con el fin de asegurar su eficacia.

c) Son acumulables: con el fin de cubrir sectores de seguridad cuando

una sola no es suficiente (por ejemplo: embargo-inhibición).

d) Son recurribles: por vía de reposición y apelación. Si se concede este

último recurso, será al solo efecto devolutivo.

e) Caducan de pleno derecho: si hubieran sido decretadas antes del juicio

principal y éste no se promoviera dentro de los diez días siguientes de su traba.

Por otra parte, dado que las medidas cautelares no constituyen un fin en
sí mismas sino que cumplen una función de aseguramiento de otros procesos,
la doctrina agrega como característica a la instrumentalidad.

Y finalmente, una de las características más relevantes es que se

disponen inaudita parte, porque de otra manera se correría el riesgo de que se
tornaran ilusorias, siendo su ejecución inmediata.

I. 4. Clasificación.

Las medidas cautelares pueden clasificarse de diversas formas, según el

modo en que estén legisladas, su tramitación, su finalidad y el objeto que
tutelan.

Con respecto a la primera clasificación, en nuestra legislación existen

medidas nominadas (embargo preventivo, secuestro, intervención y
administración judicial, inhibición de bienes, etc.) o genéricas (contempladas en
el artículo 232 del CPCCN). Con relación al trámite, dichas medidas pueden
interponerse dentro del proceso principal o bien, antes o después de iniciado
aquél.

En lo relativo a la finalidad que persiguen, unas se relacionan con el

aseguramiento de la ejecución forzada (secuestro, embargo preventivo) y otras
tienden a evitar daños irreparables por el transcurso del tiempo (protección de
personas).

Finalmente y en lo que se refiere al objeto que intentan proteger, sirven

para asegurar bienes o personas8.

También puede distinguirse entre el proceso cautelar conservativo y el

proceso cautelar innovativo. En el primer caso se trata de conservar una
situación de hecho para impedir que su cambio pueda frustrar el resultado
práctico del proceso principal, mientras que en el segundo, la técnica consiste
en disponer, desde el inicio, un determinado cambio en el estado de hecho.
Así, mientras el fundamento del proceso conservativo deriva de la necesidad
de eliminar la justicia privada -de modo que quien sufre una perturbación en
sus intereses no pueda, per se, proceder a la restitución- el innovativo tiende,
mediante el cambio inicial de la situación de hecho o de derecho, a impedir la
frustración del proceso.

Más allá de las clasificaciones apuntadas, en este capítulo el examen se

limitará a las medidas preventivas dado que las ejecutorias pertenecen al
ámbito de la ejecución de sentencias, es decir, que están referidas a la
consecución final del objeto del proceso y no a su conservación.

II. La actividad cautelar preventiva.

II. 1. Finalidad.

Con relación a la noción de medida preventiva, Sammartino afirma que

las medidas cautelares constituyen un verdadero soporte sobre el cual se
afinca el derecho a la jurisdicción, ya que por su conducto se preserva la
eficacia de la resolución final, previniendo los riesgos que, durante el trámite

8 GALLEGOS FEDRIANI, ob. cit., p. 47.

del proceso, pudieran tornar inoperable la sentencia 9.

Uno de los principales fines de la actividad cautelar consiste en procurar

la efectividad de la jurisdicción, por lo que considero que su naturaleza no es
anticipo de la garantía jurisdiccional sino una de sus expresiones típicas, dado
que el acto jurisdiccional es aquel en cuya virtud un órgano del Estado en
sentido jurídico material, mediante una decisión unilateral motivada por un
conflicto, individualiza, en un caso concreto, cualquiera de las menciones
contenidas en una norma general lógicamente incompleta 10.

La mención de la efectividad de la acción jurisdiccional, como la única

finalidad de la actividad cautelar, no permite comprender su verdadero alcance
en el marco social en el que se inserta el proceso como tampoco su verdadero
valor como instrumento para justificar la prohibición de la autotutela.

Esa finalidad más amplia en la actividad cautelar adquiere importancia

cuando se considera al proceso como expresión de la garantía de la tutela
judicial efectiva y como medio de control del poder en el Estado de Derecho.

En el proceso administrativo, tal afirmación adquiere mayor relevancia

dado que no se trata solamente de justificar la prohibición de la defensa por
mano propia sino de concretar la garantía del ejercicio legítimo del poder y el
respeto del derecho por parte del propio Estado.

Como corolario de lo expuesto, cabe reiterar que la actividad cautelar

preventiva es una verdadera actividad jurisdiccional, valorativa de las
circunstancias de hecho y derecho aparentes al momento de su dictado,
reclamada como reacción inmediata y provisional, tendiente a superar el peligro
de la pérdida o el perjuicio de pruebas, cosas, personas o derechos, que
pudiera resultar de la eventual o concreta desigualdad de las partes en orden a
la disposición de aquellas, desde el origen de un conflicto sometido a la
decisión judicial y hasta el momento de su composición efectiva 11.

9 SAMMARTINO, Patricio M., Principios constitucionales del amparo administrativo. El proceso

constitucional administrativo urgente, Colección Derecho Administrativo, Buenos Aires,
LexisNexis/Abeledo-Perrot, 2003, p. 305.
10 GARCÍA PULLÉS, Tratado…, Tomo 2, cit., p. 802.
11 Ob. cit., Tomo 2, p. 806.
 II. 2. Fundamento.

En cuanto al fundamento de la tutela cautelar efectiva, cabe señalar el

artículo 18 de la Constitución Nacional, que establece los derechos de las
personas en relación con el derecho a la jurisdicción o a la tutela judicial
efectiva.

Ahora bien, para que la tutela judicial sea realmente efectiva, se ha de

contar con mecanismos cautelares idóneos para lograr que cuando llegue la
sentencia sea posible su cumplimiento. Por ello, el derecho a la tutela judicial
efectiva implica, además de otros, el derecho a una tutela cautelar.

Deben mencionarse también los tratados internacionales de derechos

humanos con jerarquía constitucional (artículo 75, inc. 22 de la Constitución
Nacional). Dichos instrumentos contienen distintas normas que consagran el
derecho de toda persona a un recurso judicial efectivo para hacer valer sus
derechos e intereses12.

Dentro del sistema interamericano de protección de los derechos

humanos, se garantiza el derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes para la defensa
de los derechos13. Tal norma se refiere a cualquier vía judicial, siempre que
ésta sea eficaz, es decir, capaz para producir el resultado para el que ha sido
concebida.

También se ha dicho que en el proceso administrativo las medidas

cautelares despliegan todas las posibilidades que brinda el principio de tutela
judicial efectiva, a fin de compensar el peso de las prerrogativas de poder
público14.
12 Artículo 8° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo XVIII de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
13 Artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
14 CASSAGNE, Juan Carlos, El nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo para la Provincia
de Buenos Aires, RAP, 234:322.
 II. 3. Objeto.

Según Calamandrei -citado por Hutchinson 15- el objeto de estas medidas

es asegurar la seriedad de la función jurisdiccional, pues la función de las
providencias cautelares nace de la relación entre dos términos: la necesidad de
que la providencia, para que sea eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud
del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva.

Las medidas cautelares tienden a asegurar los elementos formativos del

proceso (las pruebas), los elementos materiales que en él se discuten o han de
servir para satisfacer la obligación (los bienes) a preservar de daño a los
sujetos del interés sustancial mediante su guarda y a la satisfacción de sus
necesidades urgentes.

En cuanto al objeto de la cautelar y su coincidencia con el objeto de la

pretensión de fondo, la jurisprudencia ha dicho que: “…el contenido de las
medidas cautelares no puede superponerse, equivaler o significar exactamente
lo mismo que se pretende lograr con la sentencia” 16, pues ello significaría un
claro exceso jurisdiccional, aunque alguna jurisprudencia las acepta en casos
excepcionales, por ejemplo, cuando la arbitrariedad del acto o la violación de la
ley aparecen manifiestas.

Una manifestación del criterio restringido que deben tener los jueces al
disponer medidas cautelares, puede verse en el fallo dictado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Banco de la Ciudad de Buenos
Aires”17, en el que señaló: “Resulta indudable que la medida cautelar otorgada
a favor de los actores reviste los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar
a la demanda, y ejecutado la sentencia (…) Ello constituye un claro exceso
jurisdiccional, que importa, por lo demás, un menoscabo del derecho de

15 HUTCHINSON, Tomás, Derecho Procesal Administrativo, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, Tomo
III, págs. 480-481.
16 CNCAF, Sala V, “Denegri, Hilda María. Ex Feria n. 29”, 26/03/1997, entre muchas otras.
17 Fallos, 324:4520.
defensa en un juicio contra el Estado Nacional. En orden a ello, esta Corte ha
señalado que los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser
ponderados con especial prudencia cuando la cautela altera el estado de hecho
o de derecho existente al momento de su dictado, habida cuenta de que
configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la
causa, con el agravante, en el caso de autos, de que la causa ni siquiera ha
sido promovida”.

Cabe señalar que en este caso, el Estado Nacional era el demandado en

tanto que lo que se impugnaba era el Decreto N° 1.570/2001 dictado en el
marco del llamado “corralito financiero”, aunque el banco resultó ser el afectado
directo por la medida cautelar.

El criterio amplio puede verse en un fallo citado por Vallefín 18, dictado en
la causa “Bella, Elvira I. c/ Federación Argentina de Tiro s/ Amparo”, en el que
se resolvió que: “… en la valoración de los bienes jurídicos en juego -el
derecho (igualdad y no discriminación) alegado por el actor y el derecho de
defensa en juicio del demandado- el tribunal ha de inclinarse por el primero de
ellos, no obstante la idéntica naturaleza constitucional de ambos, en la
certidumbre que de no acogerse la cautelar solicitada por la actora se le
ocasionaría a su derecho un agravio de imposible reparación (…) Asimismo
(…) vale precisar que la valoración hecha por este tribunal es liminar y en modo
alguno constituye un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo toda vez que la
urgencia y las razones antes expuestas conducen a una conclusión que puede
ser posteriormente revisada a partir de los elementos de análisis que incorpore
la otra parte”19.

Vallefín sostiene que, como regla, no es cuestionable exigir una prudencia

adicional para otorgar medidas cautelares en las que su extensión implica un
adelanto parcial de la pretensión, como tampoco lo es que se requiera una
acreditación de la verosimilitud del derecho más definida. Y agrega que, en
esta ponderación, constituye una circunstancia de singular relevancia apreciar
18 VALLEFÍN, Carlos A., Protección Cautelar frente al Estado, Buenos Aires, LexisNexis/Abeledo-
Perrot, 2002, p. 95.
19 CNCiv., sala D, 26/09/1997.
el carácter reversible o irreversible de la decisión cautelar. Propone que, en el
caso en que el objeto de la cautelar coincida con el de la demanda, lo que
debería hacer el tribunal es exigir un plus en la carga de acreditar los extremos
necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar pero que -satisfechos-
carece de razón que no se la pueda disponer 20.

En ocasiones, el criterio para determinar que una cuestión se ha tornado

abstracta -porque el dictado y la ejecución de la medida cautelar agotó el pleito-
puede ser objetable, dado que podría subsistir un interés jurídico en la
continuación de la causa. Debe examinarse, en el caso, si existe algún interés
que mantenga viva la cuestión y autorice un procedimiento judicial.

En el campo normativo, ninguna disposición del CPCCN prohíbe que

exista la mencionada identidad de objeto. Tampoco el Código análogo de la
Provincia de Buenos Aires.

En cambio, los Códigos contencioso administrativos de la Provincia de

Tierra del Fuego y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sí se refieren
expresamente a esta cuestión y establecen que las medidas cautelares
proceden aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción
promovida21. El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos
Aires nada dice al respecto, por lo que, a mi criterio, correspondería aplicar la
misma regla22.

Por su parte y siguiendo el criterio jurisprudencial antes referido, la Ley N°

26.854 establece, en su artículo 3°, inciso 4, que las medidas cautelares no
podrán coincidir con el objeto de la demanda principal. Esta cuestión será
analizada en el punto V.

III. El principio de presunción de solvencia estatal.

20 VALLEFÍN, Protección…, cit., págs. 96-97 y nota 249, p. 93.

21 Artículo 17, Código Contencioso Administrativo de la provincia de Tierra del Fuego (Ley N° 133 y
sus modificatorias) y artículo 177, Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (Ley N° 189).
22 Artículos 22 a 26, Ley N° 12.008 (texto según Ley N° 13.101).
 El principio de solvencia estatal (fiscus semper solvens) es aquel en virtud
del cual se considera que el Estado siempre está en condiciones de indemnizar
los daños que produzca en el ejercicio de sus acciones.

Este principio ha dado fundamento a parte de la doctrina y la

jurisprudencia para desvirtuar la configuración del daño irreparable, como uno
de los requisitos propios de la procedencia de las medidas cautelares.

En materia tributaria y sancionatoria se exige, por lo general, el pago del

impuesto o de la multa como condición de la admisión de recursos. Se trata del
famoso principio del solve et repete, que contraviene los textos de algunos
Tratados sobre Derechos Humanos23 pero que la jurisprudencia ha declarado
constitucional salvo en aquellos casos en que se traduzca en la imposibilidad
definitiva del acceso a la revisión judicial de los actos administrativos 24.

La decisión de una resolución cautelar, de modo general, requiere que el

magistrado constate la existencia de verosimilitud del derecho pretendido y del
peligro en la demora en adoptar medidas conservatorias.

En el caso de los procesos administrativos suele invocarse el principio de

la solvencia del Estado, que hace especialmente dificultosa la prueba del
peligro en la demora cuando se pretenden medidas cautelares sobre bienes
fungibles, pues el deudor solvente podría reemplazar la prestación por otra de
igual naturaleza en cualquier tiempo y no se advierte cómo la demora podría
perjudicar al reclamante.

Sin embargo, esta conclusión no es predicable respecto de las medidas

destinadas al aseguramiento de prestaciones no fungibles (como el secuestro
de un bien mueble objeto de una obligación de dar o el mantenimiento de una
vacante en un empleo público) porque en tal supuesto el deudor (Estado) no
puede elegir reemplazar su obligación por otra que consista en pagar los daños
y perjuicios derivados del incumplimiento, ya que tal opción pertenece al

23 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8 y 25.

24 Fallos, 247:181, 250:208; 285:302; 322:332.
acreedor25. Por ello, en tales casos la solvencia estatal no debería impedir la
adopción de medidas cautelares.

La jurisprudencia también se ha expresado sobre esta cuestión. Así, la

Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que: “…la provincia demandada se
encuentra amparada por una presunción de solvencia (…) es suficiente para
descartar la invocada existencia de los requisitos exigidos por el artículo 230
del CPCC”26.

También se ha dicho que si los perjuicios invocados son

fundamentalmente económicos, no se configura el peligro en la demora, pues
aquellos pueden encontrar satisfacción en un adecuado resarcimiento 27. Sin
embargo, considero que la noción de perjuicio irreparable -íntimamente ligada
al de peligro en la demora- no se refiere tanto a la magnitud del daño sino más
bien a la naturaleza del daño. El perjuicio irreparable es el que no puede ser
cuantificado en términos monetarios o que no puede ser remediado.

Por otra parte, teniendo en cuenta que en nuestro sistema legal las
sentencias dictadas contra la Nación tienen efecto meramente declarativo,
resulta razonable que la protección jurisdiccional sea ejercida preventivamente,
a través de la protección cautelar.

IV. La relación entre el artículo 230 del CPCCN y el artículo 12 de la

LNPA.

Antes del dictado de la Ley N° 26.854 y ante la falta de un código en la

materia que estableciera reglas al respecto, encontrábamos tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia opiniones dispares con relación a la suspensión
cautelar de los efectos de los actos administrativos.

La polémica giraba en torno a la necesidad o no de solicitar la suspensión

del acto en sede administrativa en forma previa a la petición en sede judicial,

25 Artículo 505, Código Civil.

26 CSJN, 04/09/90, “Thomson Sucursal Argentina”, ED 141-417.
27 CNACAF, Sala IV, 27/12/94, “Telintar S.A.”, LL 1995-A-220.
sea que se pretendiera el remedio precautorio jurisdiccional por medio de una
medida cautelar autónoma o en virtud de un pedido cautelar enmarcado en un
proceso principal.

En ese contexto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había

otorgado en su oportunidad una cautelar autónoma sujeta al pedido de
suspensión en sede administrativa del acto en cuestión 28.

Debemos tener en cuenta que la LNPA, en el segundo párrafo de su

artículo 12 faculta -y ha de subrayarse la utilización del verbo “podrá” en el
texto legal- a la Administración, a suspender los efectos de un acto
administrativo, de oficio o a petición de parte, por razones de interés público,
para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente
una nulidad absoluta.

Por su parte, el artículo 230 del CPCCN establece que el juez podrá
disponer la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que el
derecho fuere verosímil, existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara,
en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir
en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible y la cautelar
no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.

La comparación de ambos preceptos obliga a concluir que mientras el

primero fija presupuestos alternativos, el segundo exige la acreditación
conjunta de los recaudos allí descriptos, de modo que los presupuestos
exigidos para la adopción de las medidas de suspensión de los efectos del acto
administrativo son, en uno y otro caso, sustancialmente diversos.

Parte de la doctrina consideraba que esta exigencia configuraba un

requisito inútil, pues la administración nunca resuelve suspender un acto y,
además, la exigencia expuesta conculcaba el principio de defensa en juicio y el
de la tutela judicial efectiva, en la medida que prolongaba y condicionaba
innecesariamente la iniciación del proceso cautelar y, por ende, el acceso a la

28 “Hughes Tool Company SACIFI c/ Nación Argentina”, Fallos 307:178 y en LL 1985-E, 141.
justicia29.

Otros entendían que el particular debía solicitar la suspensión en sede

administrativa y, una vez rechazada tal solicitud o transcurrido cierto plazo sin
que la administración se expidiera al respecto, acudir a la jurisdicción
solicitando dicha suspensión a través del dictado de una medida cautelar
autónoma30.

Con la sanción de la Ley N° 26.854, la discusión doctrinaria y

jurisprudencial ha quedado zanjada. La ley toma partido en esta cuestión. Así,
el inciso 2 del artículo 13 establece que: “... El pedido de suspensión judicial de
un reglamento o de un acto general o particular, mientras está pendiente el
agotamiento de la vía administrativa, sólo será admisible si el particular
demuestra que ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la
Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su petición, o que han
transcurrido cinco (5) días desde la presentación de la solicitud sin que ésta
hubiera sido respondida. En este supuesto la procedencia de la medida se
valorará según los mismos requisitos establecidos en el inciso anterior...”.

Bajo ciertas circunstancias, esta regla podría constituir un ritualismo inútil

que afecte el derecho a la tutela judicial efectiva, circunstancia que deberá ser
evaluada con criterio estricto por los jueces en cada caso concreto.

En cuanto a los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares que

requieren la suspensión de los efectos de los actos administrativos o
reglamentos, un sector de la doctrina -Barra y Hutchinson- sostenía que los
jueces deben aplicar los requisitos del artículo 12 de la LNPA, que regula la
suspensión del acto administrativo en sede administrativa. Estos presupuestos
son: a) cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta; b) razones de
interés público y c) que se dicte para evitar perjuicios graves al interesado.

Aunque, cabe mencionar que para la procedencia de la suspensión en

29 CASSAGNE, Ezequiel, Las medidas cautelares contra la Administración, p. 22.

30 COMADIRA, Julio R., Las medidas cautelares en el proceso administrativo, LL, 1994-C-669. El
criterio ha sido reiterado en Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos. Anotada y comentada, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 265 y siguientes.
sede administrativa basta que se configure uno solo de esos requisitos. En esto
radica la diferencia entre ambos regímenes, y este criterio sería trasladado por
dicha doctrina al proceso cautelar.

En cuanto a este punto, aun con anterioridad a la sanción de la Ley N°

26.854-, algunos autores sostenían la aplicación de las normas del CPCCN,
toda vez que el artículo 12 de la LNPA se dirige a la propia Administración y no
a los magistrados. Respecto del artículo 12 de la LNPA, este precepto fija
supuestos alternativos, que no son compatibles con la previsión del artículo 230
del CPCCN, que exige la acreditación conjunta de la verosimilitud del derecho,
una especial versión del peligro en la demora y aun acreditar que la finalidad
buscada no puede lograrse por ningún otro recurso cautelar 31.

Por su parte, Comadira entendía que si el pedido de protección cautelar

se realizaba ante la denegatoria expresa o el silencio administrativo, operados
en el trámite de un recurso o reclamo entablados en el marco del agotamiento
de la vía, correspondía aplicar las previsiones del artículo 12 de la LNPA, toda
vez que se trataría del ejercicio jurisdiccional sobre una cláusula prevista para
la Administración cuando la petición ha sido denegada o respondida con el
silencio por parte de ésta. Por el contrario, si la pretensión cautelar era
introducida luego de agotada la vía administrativa sin haberse planteado en
dicha sede, correspondía -según su criterio- la aplicación de las previsiones del
artículo 230 del CPCCN, toda vez que en este caso el magistrado se
encontraría frente a un accionar o a una inactividad resultante de una vía
administrativa agotada32.

En su oportunidad hubo opiniones contrarias a tal postura, dado que la

evaluación en sede judicial de la decisión de la administración de suspender o
no un acto es materia que hace al fondo del proceso. Por lo cual, no podía ser
analizada en el marco de un proceso cautelar dictado inaudita parte, sino que
debía ser decidida en la sentencia definitiva 33.

31 GARCÍA PULLÉS, Tratado …, T. II, cit., p. 820.

32 COMADIRA, Procedimientos Administrativos…, cit., p. 265 y ss.
33 GARCÍA PULLÉS, ob. cit., T. II, p. 825.
 Ahora, con la sanción de la nueva ley, también esta cuestión ha quedado
definida por la norma del artículo 13, inciso 2, cuando en su parte final
establece que: “... En este supuesto la procedencia de la medida se valorará
según los mismos requisitos establecidos en el inciso anterior...”, en referencia
al inciso 1 de dicho artículo, que establece los requisitos analizados con
anterioridad.

La doctrina discutió arduamente sobre la pertinencia de trasladar el

contenido de la LNPA al ámbito jurisdiccional 34. Entiendo que no es posible
trasladar la norma del artículo 12 de la LNPA al ámbito judicial, porque para
suplantar a la Administración en su aplicación debe realizarse todo un proceso
ordinario de impugnación de la decisión adoptada en la materia, extremo que
implica una demora incompatible con la urgencia cautelar. Debe admitirse la
aplicación directa al caso de la norma que regula específicamente la conducta
del juez administrativo en el proceso contra el Estado, cuya vigencia no es
supletoria ni analógica sino directa en la especie, esto es, el CPCCN 35 y, en
cuanto al proceso cautelar, la Ley 26.854.

En su momento, antes de la sanción de dicha ley, la jurisprudencia

terminó por afirmar el criterio de la aplicabilidad del artículo 230 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación y exigir la reunión de los requisitos de
la verosimilitud del derecho y del perjuicio en la demora como condición
habilitante de la decisión cautelar36.

La doctrina no menciona entre los recaudos que deben acreditarse para

34 Mairal se pronunció a favor de la aplicación directa del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (MAIRAL, Hector, Control Judicial de la Administración Pública, Tomo II, p. 799 y ss);
Gambier y Zubiaur, a favor de la aplicación directa por el juez contencioso del artículo 12 de la LNPA
(GAMBIER, Beltrán y ZUBIAUR, Carlos, Las medidas cautelares contra la Administración Pública,
LL 1993-D, p. 690), criterio que también postularon Barra (BARRA, Rodolfo, Efectividad de la tutela
judicial frente a la Administración; suspensión de ejecutoriedad y medida de no innovar, ED, T. 107, p.
419) y Halperín (HALPERÍN, David A., Las Sentencias del Tribunal Fiscal y la prohibición de innovar,
Revista de Derecho Administrativo, Año 1, N° 1, Depalma, mayo-agosto 1989, p. 131 y ss).
35 GARCÍA PULLÉS, Fernando, Actividad cautelar en el proceso contra la Administración Pública,
RAP, Año XVII, N° 203, p. 12 y ss, en particular p. 23.
36 CNACAF, Sala I, “AFIP c/ Rutilex Hidrocarburos”, 27/04/06; ídem, Sala II, “CONARPESA”,
02/03/06; ídem, Sala III, “América TV S.A. c/COMFER”, 28/06/07; ídem, Sala IV, “González,
Alejandro Daniel y otro c/Estado Nacional”, 07/04/98 y “Colombo, Eduardo c/Estado Nacional
s/amparo”, 13/12/07; ídem Sala V, “Dalbon, Gregorio c/Estado Nacional”, 22/08/06 y “Productos y
Servicios Industriales S.A. c/Estado Nacional”, 28/09/07; todos ellos en www.pjn.gov.ar.
acceder a la decisión cautelar, a la petición de parte legitimada, la existencia de
causa y la competencia del juez 37, extremos que sin embargo deben recabarse
necesariamente, especialmente en un momento en que se presentan más
asiduamente a la jurisdicción conflictos que no reúnen el primero de los
recaudos y se reclama cada vez más la actuación oficiosa de los jueces.

V. La ley 26.854 de medidas cautelares contra el Estado Nacional.

A modo de introducción, cabe recordar que, de acuerdo con lo decidido

en un fallo de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, las
medidas cautelarse se otorgan, más que en el interés de su solicitante, en el de
la administración de justicia, ya que cuando el Estado pone su autoridad al
servicio del acreedor en peligro, no actúa sólo en defensa de la satisfacción de
un interés privado, sino en beneficio del orden jurídico en su integridad, de
modo que la jurisdicción funciona allí uti civis, dirigida más que a defender los
derechos subjetivos a garantizar la eficacia y la seriedad de la función que le
corresponde en el contexto institucional republicano 38.

Este aspecto es trascendente para juzgar cualquier norma sobre medidas

cautelares, pues en una ley de tales características, el legislador ejerce la
competencia que le atribuye el inciso 32 del artículo 75 de la Constitución
Nacional, de dictar todas las leyes que sean convenientes para poner en
ejercicio los otros poderes concedidos por ella al Gobierno de la Nación

37 Algunos procesalistas han sostenido que el ámbito cautelar no es momento para decidir sobre la falta
de legitimación o la inexistencia de caso, en particular cuando estos no aparecen de modo manifiesto,
pues el juicio de mérito sólo debe hacerse en condiciones de verosimilitud y no de certeza apodíctica
(FENOCHIETTO, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 1, Buenos Aires,
Astrea, 2001, segunda edición, p. 716). Sin embargo, estas expresiones constituyen -a mi entender- una
“contradictio in termini”, pues parece claro que si el juez debe resolver sobre estos temas cuando resultan
manifiestos es porque el impedimento no surge de la materia en sí, sino de resultar patentes en las
constancias de la causa, circunstancia que obliga a predicar que el juez debe examinar si no ocurre esa
carencia manifiesta de tales recaudos. Por lo demás, como regla general debe señalarse que no parece
dudoso que siendo lo cautelar una expresión de la actividad jurisdiccional, resultaría inadmisible
pretender su ejercicio fuera de los límites del artículo 2º de la Ley 27, que implican la necesidad de caso y
legitimación.
38 CNACAF, Sala V, 28/09/2007, “Productos y Servicios Industriales S.a. c/ E.N. – Min. De Economía
s/ Amparo”.
Argentina. Esa competencia, enmarcada en los llamados poderes implícitos, ha
sido justificada en razón de que en el Poder Legislativo se expresa la soberanía
popular y la representación igualitaria de los estados locales 39.

Nuestro orden jurídico ha tenido un cambio copernicano en los últimos

veinte años, dado por la jerarquización absoluta de los derechos humanos, que
se yerguen ya como la lente a través del cual encuentra quicio todo el sistema,
clave de bóveda del interés público y el fundamento mismo de la misión estatal.

Dado que el Estado Argentino adhiere a un Sistema Interamericano de

Derechos Humanos, no puede desconocer los efectos que provoca ello en su
sede, en especial respecto de la custodia de derechos.

En efecto, la República Argentina reconoció la competencia de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a
la interpretación o aplicación del Pacto de San José de Costa Rica 40. En
consecuencia, el Estado argentino ha comprometido su responsabilidad
internacional por violación de los derechos reconocidos en la mencionada
Convención y en los demás Tratados de Derechos Humanos que aprobó y
ratificó o a los que adhirió.

Por lo tanto, debe advertirse que los Tratados de Derechos Humanos

tienen en común un presupuesto: los derechos esenciales del hombre, que son
todos aquellos reconocidos en esos pactos, son inherentes a la persona
humana y consustanciales con su dignidad. Así resulta de los preámbulos de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto de San José de
Costa Rica.

En cuanto a su aplicación, la Corte Suprema ha indicado, desde el

precedente “Acosta”41 y ya en forma pacífica a partir de los casos “Simón”,

39 GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, La Ley,

Buenos Aires, 2006, tercera edición, p. 736.
40 Artículo 2°, Ley N° 23.054 (BO 27/03/1984).
41 Fallos 321:3555.
“Mesquida”, “Madorrán” y “Rodríguez Pereyra”, entre muchos otros, que los
Tratados de Derechos Humanos son Ley Suprema de la Nación en las
condiciones de su ejercicio, entendiendo por este concepto, que deben ser
aplicados de acuerdo con la interpretación que dieron a sus normas los
tribunales internacionales encargados de tal aplicación en sede internacional.

Por ello puede afirmarse que las Opiniones Consultivas de la Corte

Interamericana constituyen una fuente del derecho interno a la que recurren los
tribunales y, en especial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien
sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de la
Convención42.

Ahora bien, cabe decir que una reiterada jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos ha proclamado que estos derechos
corresponden a las personas físicas y no a las personas jurídicas 43. También la
Comisión Interamericana ha expresado reiteradas veces que, para los
propósitos de la Convención, el término persona “significa todo ser humano, y
que por consiguiente, el sistema de protección de los derechos humanos en
este Hemisferio se limita a la protección de personas naturales y no incluye
personas jurídicas”44.

V. 1. Consideraciones generales.

En materia contencioso administrativa, la importancia de las medidas

cautelares tiene una significación que supera a la que posee en el proceso civil,
en el que rige el principio de igualdad entre las partes.

Ello es así porque en aquellos pleitos en los que una de las partes es la

42 Caso “Giroldi”, Fallos 318:514.

43 Caso “Cantos vs. Argentina”, 07/09/2001.
44 Entre otros: “Tabacalera Boquerón S.A. vs. Paraguay” (Informe 47/97); “Bendeck Cohdinsa vs.
Honduras” (Informe 106/99); “Accionistas Banco de Lima vs. Perú” (Informe 10/91); “Mevopal S.A. vs.
Argentina” (Informe 39/99).
Administración Pública, debe tenerse presente que los actos cuya anulación
judicial se reclame, se presumen legítimos y gozan de ejecutoriedad; ello se
traduce en que los recursos que se interpongan contra aquellos no suspenden
su ejecución y que, como sostiene Mairal, debe considerárselos válidos a partir
de su nacimiento y hasta tanto se haya declarado judicialmente su
ilegitimidad45.

Por otra parte, porque la conciliación entre la celeridad y la ponderación

es más difícil de alcanzar en el ámbito del proceso administrativo. En efecto, el
particular no puede acudir directamente a los tribunales sino que debe agotar la
instancia administrativa previa. Y en cuanto a la ponderación, porque en el
proceso contra el Estado el pedido cautelar abrirá un conflicto entre el interés
particular del demandante y el interés público que invocará la Administración
demandada, conflicto que resultará de difícil solución y que no surge con la
misma intensidad en los pleitos regidos por el derecho privado 46.

Con relación a este aspecto, recordemos que las medidas cautelares

representan una especie de punto intermedio entre las dos exigencias de la
justicia: la celeridad y la ponderación. Ello, porque las providencias cautelares
tienden, ante todo, a hacer las cosas pronto, dejando que el problema de la
justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde con la necesaria
ponderación que debe darse a través de las distintas etapas del proceso
ordinario.

V. 2. Ámbito de aplicación.

El artículo 1° de la Ley 26.854 establece su aplicación a las pretensiones

cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado Nacional o
sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos.

En este ámbito, cabe decir que la configuración de la tutela jurisdiccional

cautelar está muy condicionada por la técnica del acto administrativo previo.
45 MAIRAL, Héctor A., Control judicial de la Administración Pública, Buenos Aires, Depalma, 1984,
Tomo II, págs. 774-776.
46 VALLEFÍN, Protección…, cit., págs. 18-19.
Así, en las acciones contra el Estado, generalmente la tutela cautelar se centra
en impedir que la ejecución del acto se produzca durante el proceso, cuando
de ello puede derivar una situación que imposibilite o dificulte el cumplimiento
de la sentencia si ésta fuera favorable.

La nueva ley contiene una formulación amplia, ya que comprende a la

administración centralizada y las formas conocidas de descentralización.
También se encuentra comprendida la actividad del Poder Legislativo -cuando
se impugnan leyes o la actividad administrativa del Congreso- y del Poder
Judicial -cuando se cuestionan actos administrativos o reglamentos
instrumentados a través de las denominadas acordadas- 47.

Con respecto a qué pretensiones se encuentran reguladas por la ley,

cabe decir que comprende a las formuladas en toda clase de procesos. Sin
embargo, debe considerarse la exclusión que el artículo 19 realiza con relación
al amparo y aquellas que deriven de un régimen legislativo especial.

V. 3. Competencia del juez.

El artículo 2° establece que el juez, al momento de resolver sobre la

medida cautelar solicitada, deberá expedirse sobre su competencia, en caso de
que no lo hubiere hecho antes.

Además prescribe, como regla, que los jueces deberán abstenerse de

decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de
su competencia. Sin embargo, la providencia cautelar dictada por un juez o
tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores
socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre
comprometida la vida digna conforme a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria o

47 VALLEFÍN, Carlos A., Medidas cautelares frente el Estado. Continuidades y rupturas, Buenos Aires,
Ad-Hoc, 2013, p. 156.
ambiental48.

Si bien la norma excluye de esa falta de eficacia a una categoría de

medidas -las destinadas a asegurar la vida digna conforme a la citada
Convención- cabe señalar que todos los derechos reconocidos en la
Convención hacen a la dignidad de la persona y, por ello, a su vida digna. Una
recta interpretación obliga a extender la excepción a todos los derechos de las
personas físicas aunque no a las jurídicas, pues, como se señaló
anteriormente, éstas no estarían alcanzadas por las normas de la Convención.

Como surge del texto del artículo 2° citado, la norma prevé dos
escenarios distintos, según la índole de los derechos en juego, estableciendo
una precalificación normativa de la urgencia.

Además impone una obligación al juez convocado a dictar una medida

cautelar contra el Estado: en primer lugar debe analizar si resulta competente
para conocer en la causa. Si no lo es, la ausencia de jurisdicción le impedirá
pronunciarse acerca de la cautelar solicitada.

El objetivo de la norma es evitar la selección del tribunal o fuero que

resuelva y asegurar que el órgano permanente del Poder Judicial que dicte la
medida sea aquel al que corresponda en definitiva el conocimiento de la causa.
Recordemos que el artículo 195 del CPCCN establece que los jueces deberán
abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la
causa no fuese de su competencia, aunque inmediatamente después resta
fuerza prescriptiva a tal previsión al agregar que: “... Sin embargo, la medida
ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido
dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no
prorrogará su competencia”.

Por otra parte, como vimos, queda excluido expresamente aquel universo
de supuestos comprendido en el inciso 2 del artículo 2°. Se trata de situaciones
contempladas por la norma a las que confiere prioridad.

Cabe referirse a un supuesto que no se encuentra expresamente resuelto

48 Artículo 2°, inciso 2, Ley N° 26.854.

por la norma. Se trata de aquellos casos en que el artículo 4° justifica la
adopción de medidas interinas que resguarden el derecho cuya afectación se
aduce y siempre que concurran circunstancias graves y objetivamente
impostergables.

En estos casos, partiendo de una interpretación sistemática y armónica de

la ley, cabe concluir que estas medidas interinas podrían ser dictadas por juez
incompetente dado que, si bien integran una especie dentro del género
cautelar, poseen requisitos propios que califican la urgencia de la medida.

Por ello, si tenemos en cuenta que estos supuestos justifican la

posibilidad de que el juez dicte una medida cautelar con anterioridad a la
intervención de la autoridad pública demandada, también debería justificarse su
inclusión dentro de las excepciones a la ineficacia de las medidas adoptadas
por juez incompetente.

Finalmente, la norma prevé la revisión de oficio por parte del juez

competente, dentro del plazo de cinco días, en los casos habilitados para la
adopción de medidas cautelares por juez incompetente.

Más allá de esta norma referida a la competencia, de neto contenido

procesal, en los párrafos siguientes se tratarán aquellas que han sido
duramente criticadas por la doctrina e incluso declaradas inconstitucionales por
algunos fallos judiciales. Sin embargo, es preciso señalar que la ley prevé
excepciones en el campo de los mencionados derechos de las personas
físicas, extremo que exigirá resolver qué decisión adoptar cuando se conjuguen
derechos de personas físicas y jurídicas en un mismo proceso.

V. 4. La identidad de objeto.

El artículo 3° de la ley se refiere a la idoneidad del objeto de la pretensión

cautelar. Establece que en forma previa, simultánea o posterior a la
interposición de la demanda se podrá solicitar la adopción de las medidas
cautelares que resulten idóneas para asegurar el objeto del proceso.

Ahora bien, la norma habilita al juez o tribunal, para evitar perjuicios o

gravámenes innecesarios al interés público, a disponer una medida precautoria
distinta de la solicitada o a limitarla, teniendo en cuenta la naturaleza del
derecho que se intenta proteger y el perjuicio que se procura evitar. Esta
disposición deja en claro la libertad del juez para proveer las medidas útiles y
efectivas, es decir, de acuerdo con la naturaleza de los derechos involucrados
y demás circunstancias de la causa.

Finalmente, el inciso 4 del citado artículo es uno de los preceptos que ha

suscitado debate, al establecer que las medidas cautelares no podrán coincidir
con el objeto de la demanda principal.

Esta norma ha sido reputada inconstitucional por cierta doctrina 49 y por

algunos fallos recientes50.

No obstante y anticipando que no compartimos tal criterio, el tema merece

ciertas reflexiones, en primer lugar porque el precepto comentado refleja un
viejo criterio jurisprudencial51.

Cabe señalar que cuando el objeto de la medida cautelar requerida

coincide exactamente con el de la demanda, su aceptación generaría -tanto en
la órbita de los intereses que pretende proteger la actora como en los de la
parte demandada- las mismas consecuencias que, en su caso, traería
aparejado que se hiciese lugar a la demanda.

En efecto, tanto antes como después de la sanción de la Ley 26.854, tal

situación determina que, en tales circunstancias, el pedido deba ser rechazado,
ya que de conformidad con lo resuelto reiteradas veces por la Corte Suprema
49 ROJAS, Jorge A., El nuevo régimen de las cautelares frente al Estado, LL Suplemento Especial,
mayo de 2013, págs. 125-143.
50 “FACA”, 05/06/2013, Juzg.Nac.C.A.Fed. N° 2; “Minotti” 05/06/2013, Juzg.Nac.C.A.Fed. N° 9;
“Fargosi”, 05/06/2013 y “Fargosi”, 10/07/2013, Juzg.Nac.C.A.Fed. N° 6; “De Felipe”, 31/05/2013,
Juzg. Fed. de San Nicolás.
51 Entre otras: “Riesco Hipólito A.”, CNACAF, Sala I, 29/02/1996; "Fitalse SA”, CNACAF Sala V,
03/03/2000; “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF”, 13/07/2004, Fallos 327:2967; “Esso
c/ Covisur”, 30/03/2004, Fallos 327:852; "GNC San Justo SRL”, CNACAF, Sala V, 01/11/2004;
“Mazzoccone”, CNACiv.Com.Fed., Sala III, 15/09/2005; "Seibane, María V.”, CNACAF, Sala I,
28/03/2006; "S.E.A. c/ EN-BCRA-AFIP s/ amparo".
de Justicia de la Nación, corresponde descalificar como medida cautelar la que
produce los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a la demanda, pues
la finalidad de dichas decisiones es asegurar el cumplimiento de una eventual
sentencia favorable mas no lograr el fin perseguido anticipadamente 52.

En segundo término, la suspensión de los efectos de un acto

administrativo -típica pretensión cautelar en los juicios contra la Administración-
no podría coincidir con la pretensión de obtener su anulación por la justicia, de
modo que la idea de rechazar una cautela con fundamento en esta norma será
de difícil concreción en la práctica, lo que mantiene indemne al particular en su
derecho de obtener una resolución precautoria en el ámbito del proceso
administrativo.

A más, también este precepto ha receptado la antigua doctrina en virtud

de la cual no corresponde dictar a título precautorio decisiones que coincidan
total o parcialmente con el objeto de la demanda, salvo casos excepcionales,
pues de otro modo, el proceso quedaría vacío de contenido al satisfacerse por
medio de la cautelar el objeto de la pretensión, o bien, se estaría
comprometiendo la propia materia debatida en la causa en franca oposición al
instituto cautelar53.

Sin embargo, consideramos que aun frente al expreso precepto del inciso
4 del artículo 3°, es importante tener en cuenta que, dado que todo proceso
judicial naturalmente consume tiempo, éste debe ser confrontado con la
necesidad de obtener una tutela que resulte efectiva e inmediata, tal como lo
disponen los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que
conforman el llamado bloque de constitucionalidad.

Por ello, en este aspecto resultará crucial el recto criterio judicial al

analizar la procedencia de la medida solicitada, ya que parecería que en
aquellos casos en los que se encuentren en juego los derechos humanos -
entendidos en forma integral- la pretendida superposición entre el objeto de la
52 Fallos: 325:2672.
53 ARAZI, Roland, Medidas Cautelares, Buenos Aires, Astrea, 1997, ps. 299-300.
cautela y la pretensión sustancial no resultaría óbice para su otorgamiento.
Ello, sin perjuicio de exigirse al juez una mayor prudencia en la apreciación de
los recaudos que hacen a su admisión, habida cuenta de que configura un
anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa.

V. 5. La bilateralidad.

Otro de los temas que ha generado un gran debate es el precepto del

artículo 4°, que exige sustanciar las medidas cautelares, eliminando el principio
de su otorgamiento inaudita pars.

En su inciso 1, la norma establece que solicitada la medida cautelar, el

juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que,
dentro del plazo de cinco días, produzca un informe que dé cuenta del interés
público comprometido por la solicitud.

Con la presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse

acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida
solicitada y acompañará las constancias documentales que considere
pertinentes. Sólo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables
lo justificaran, el juez o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia
se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del
vencimiento del plazo fijado para su producción.

Según la índole de la pretensión, el juez o tribunal podrá ordenar una vista

previa al Ministerio Público.

El plazo establecido en el inciso anterior no será aplicable cuando

existiere un plazo menor fijado especialmente. Cuando la protección cautelar
se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, el término para
producir el informe será de tres días.

El inciso 3 determina que las medidas cautelares que tengan por finalidad
la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2, podrán
tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada.

Ahora bien, cabe señalar que si bien aquel principio no tiene base
constitucional directa, puede poner en juego la eficacia de la garantía de la
tutela judicial efectiva, en términos del Pacto de San José de Costa Rica.

Así, la regla en materia de medidas cautelares consiste en que ellas son

dictadas sin contradictorio previo. El principio inaudita pars se funda en razones
de urgencia y efectividad, dado que la intervención del sujeto pasivo de la
medida cautelar conlleva tiempo y que cuando existe una situación de peligro
debe ser evitada para proteger a quien justifique que su derecho, en el
supuesto de no ser tutelado, puede sufrir una grave afectación.

Por ello, considero que la excepción contenida en el inciso 3 de este

artículo 4° excluye el reparo constitucional, porque deja en manos del juez el
control sobre su aplicación.

Además, la propia norma -en su inciso 1- le da al juez otra herramienta

para evitar un daño irreparable en el derecho cuya tutela se requiere. Esto es,
la facultad de dictar una medida cautelar interina sin intervención previa del
Estado demandado, cuando circunstancias graves y objetivamente
impostergables lo justificaren.

La figura de la medida cautelar interina busca neutralizar los perjuicios

que podría producir el plazo transcurrido a raíz de la intervención previa de la
autoridad pública demandada, puesto que opera durante ese lapso para evitar
que sea conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva del solicitante.

Vallefín, con anterioridad a la sanción de la Ley N° 26.854, opinaba que la

flexibilidad que se reconoce a las providencias cautelares debe, en alguna
medida, aplicarse al trámite, entendido esto como la posibilidad de escoger la
unilateralidad o bilateralidad inicial, según la naturaleza de la cuestión debatida.

Sostenía además: “La creciente complejidad de los pleitos -repárese, por

ejemplo, en los debates que involucran los aspectos económicos en la
composición de las tarifas de los servicios públicos o los técnicos en cuanto a
su prestación; las propiedades tóxicas o no de un residuo o las curativas de
una droga, etc.- muestra que no es aconsejable que, basado en una versión
unilateral, el magistrado decida una medida cautelar (…) Pero, a nuestro juicio,
el sistema procesal, sin sacrificio de ningún principio, puede mejorar las
posibilidades de acierto del régimen cautelar. Si (…) la unilateralidad se justifica
cuando concurran ‘obvias razones de efectividad’, cuando ésta no esté
comprometida, puede abrirse el camino para la bilateralidad” 54.

En este contexto, cabe mencionar que algunos fallos se han pronunciado

por la inconstitucionalidad de esta norma 55 y que algunas opiniones de la
doctrina revelan un total rechazo a la intervención del Estado demandado a
través del informe previo.

Así, Gil Domínguez ha expresado que, con ello “…se impone una
bilateralidad que destroza la garantía de la inaudita parte y posibilita que el
Estado promueva por vía incidental la producción de frondosa prueba técnica
pericial e informativa a los efectos de poder acreditar cómo se compromete el
interés público”56.

Oteiza, por su parte, entiende que esta norma ha invertido totalmente el

principio obligando a una sustanciación previa y que ésta revela que “…se trata
de un mecanismo creado para oír con parcialidad la justificación del sujeto
estatal que posiblemente ha conculcado derechos fundamentales de
particulares, en lugar de tratarse de una instancia dirigida al resguardo efectivo
y oportuno de la víctima de esas afectaciones”57.

En síntesis, de acuerdo al artículo 4° el juez puede dictar -sin necesidad

de requerir el informe previo de la demandada- las medidas cautelares que
54 VALLEFÍN, Protección cautelar…, cit., p. 130.
55 “Gascón”, 05/06/2013, Juzg. Fed. de La Plata; “FACA”, 05/06/2013, Juzg.Nac.C.A.Fed. N° 2;
“Minotti” 05/06/2013, Juzg.Nac.C.A.Fed. N° 9; “Fargosi”, 05/06/2013, “Fargosi”, 10/07/2013,
“Colegio de Abogados CABA”, 05/06/2013, Juzg.Nac.C.A.Fed. N° 6; “De Felipe”, 31/05/2013, Juzg.
Fed. de San Nicolás; “Será Justicia”, 04/06/2013, Juzg.Nac.C.A.Fed. N° 10; “Spinelli”, 04/06/2013,
Juzg. Fed. del Neuquén; “Javkin”, 06/06/2013, Juzg. Fed. N° 6; “Colegio de Abogados Departamento
Judicial de Mar del Plata”,31/05/2013, Juzg. Fed. de Mar del Plata; “Vázquez”, 14/06/2013, y “Soto”,
17/06/2013, Juzg.Nac.C.A.Fed. N° 9.
56 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, La inconstitucionalidad e inconvencionalidad del régimen de medidas
cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado es parte (Ley 26.854), LL Suplemento Especial,
mayo de 2013, p. 71.
57 OTEIZA, Eduardo, El cercenamiento de la garantía a la protección cautelar en los procesos contra
el Estado por la Ley 26.854, LL Suplemento Especial, mayo de 2013, p. 99.
tengan por finalidad la tutela de los derechos de sectores socialmente
vulnerables o cuando se encuentre comprometida la vida digna conforme a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la salud o un derecho de
naturaleza alimentaria o ambiental (supuestos enumerados en el artículo 2°,
inciso 2). Por otra parte, el juez también está facultado para dictar una medida
cautelar interina sin intervención previa del Estado demandado, en cualquier
supuesto, cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo
justificaran.

Finalmente, cabe efectuar una breve consideración con relación a la

medida cautelar interina. Y ella se refiere a que la norma establece que su
eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe (por
parte del Estado demandado) o del vencimiento del plazo fijado para su
producción.

En este punto, cabe advertir que su eficacia debería extenderse -al

menos- hasta que el juez resolviera sobre la medida cautelar peticionada, luego
de su sustanciación, es decir, luego de analizado el informe presentado por el
Estado demandado o vencido el plazo para su producción. Así, al momento de
resolver, el juez podría decretar la medida cautelar (confirmando la medida
interinamente dictada) o bien rechazarla, supuesto en el que claramente
perdería eficacia la medida cautelar interina.

De lo contrario, se abriría un período -entre la presentación del informe

por parte del Estado demandado o el vencimiento del plazo para su producción
y el dictado de la resolución judicial que decrete o rechace la medida- en el cual
el peticionante quedaría sin protección cautelar.

V. 6. La contracautela.

Los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 26.854 regulan lo relativo a la

contracautela. Así, el primero de ellos establece que las medidas cautelares
dictadas contra el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas tendrán
eficacia práctica una vez que el solicitante otorgue caución real o personal por
las costas y los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar. Además
prevé que la caución juratoria sólo será admisible cuando el objeto de la
pretensión concierna a la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°,
inciso 2.

Por su parte, el artículo 11 dispone que: “No se exigirá caución si quien

obtuvo la medida: 1. Fuere el Estado nacional o una entidad descentralizada
del Estado nacional. 2. Actuare con beneficio de litigar sin gastos”. Y
finalmente, el artículo 12 prevé que en cualquier estado del proceso, la parte
contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá pedir que se
mejore la caución, probando sumariamente que la fijada es insuficiente. Y en
cuanto a su sustanciación, la norma establece que el juez debe resolver este
pedido previo traslado a la otra parte.

La contracautela es un resguardo por los daños y perjuicios emergentes

que pudiera ocasionar una cautelar sin derecho o ejercitando un franco abuso,
o bien para utilizar la medida como una acción conminatoria.

Es decir, la caución funciona “... en calidad de cautela de la cautela, o,

como se ha dicho autorizadamente, de contracautela: mientras la providencia
cautelar sirve para prevenir los daños que podrían nacer del retardo de la
providencia principal, y sacrifican a tal objeto, en vista de la urgencia, las
exigencias de la justicia a las de la celeridad, la caución que se acompaña a la
providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daños que
podrían causarse a la contraparte por la excesiva celeridad de la providencia
cautelar y de este modo restablece el equilibrio entre las dos exigencias
discordantes”58.

Tal como surge de la norma, la calidad impuesta queda sujeta al arbitrio

judicial. Es el juez quien resolverá el tipo de fianza y el monto, para lo que
habrá de tener en cuenta la intensidad de la verosimilitud del derecho y otras
circunstancias particulares de la causa.

58 CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares,

traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1945, p. 64.
 Existe una regla elaborada por la jurisprudencia que establece la
contracautela sobre la base de la solidez del fumus bonis iuris y de la magnitud
de los peligros patrimoniales que, eventualmente, pudiere ocasionar la medida
cautelar59.

En esta cuestión es fundamental la prudencia para la fijación de la

contracautela, ya que una determinación gravosa tornaría ilusoria la posibilidad
de trabar cualquier medida. A la vez, deben tenerse bien presentes los peligros
que importaría una caución insustancial o de escaso compromiso económico.

Dentro de los tipos de contracautela, la caución juratoria tiende a

eliminarse en la aplicación actual, dado que importa una promesa de responder
por los daños posibles y nada agrega a la responsabilidad genérica que la
norma procesal dispone.

Esta supresión resulta razonable en procesos de contenido patrimonial,

pero en otros la estimación sobre las causas y razones puede ser más justa y
equitativa. Por ello, la caución juratoria sólo es admisible cuando el objeto de la
pretensión concierna a la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°,
inciso 2 de la ley.

En cambio, el inciso 1 es el que agrava la regulación anterior pues no

entrega a la discreción judicial el establecimiento de la calidad de la
contracautela sino que la fija (real o personal) excluyendo, como regla, la
caución juratoria. Ésta, como vimos, sólo es admisible en aquellos casos donde
esté comprometida la vida digna (artículo 2°, inciso 2).

La exención de contracautela prevista en el artículo 11 de la ley es similar

a la establecida en el artículo 200 del CPCCN. En cuanto a los organismos
estatales, es propio de su calidad de tal, para los que la suficiencia económica
se presume.

En cambio, si la medida cautelar se dicta a resultas del beneficio de litigar

sin gastos, habrá que ver si ya se otorgó o se encuentra en trámite. En el

59 GOZAÍNI, Osvaldo A., Las medidas cautelares ante la Ley 26.854, LL Suplemento Especial, mayo
de 2013, p. 86.
primer caso, el carácter provisional del beneficio no impide decretar la medida
cautelar sin caución alguna. Si la medida se ordena condicionada al beneficio
de litigar sin gastos que se encuentra en trámite, no resultaría pertinente
establecer fianza, dado que dicho beneficio está destinado a asegurar la
defensa en juicio, la que se vería frustrada de no contarse con los medios
suficientes para afrontar los gastos que comporta 60.

V. 6. La vigencia temporal de las medidas cautelares.

V. 6. 1. El plazo de vigencia.

El problema de la duración de las medidas cautelares se enmarca en otro

más genérico, que es la duración de los procesos judiciales. Así, las medidas
cautelares se extienden mientras el proceso no finaliza.

En tal sentido, la nueva ley pretende acotar esa duración o, al menos, si la

medida debe extenderse hasta la finalización del proceso, que ello sea con el
previo control de las partes y el juez, luego de evaluadas las condiciones para
prorrogar su vigencia.

Comparto la opinión de Vallefín cuando sostiene que establecer un plazo

de vigencia de una medida cautelar no es, en sí mismo, inconstitucional.
Aunque claro es que la acotada vigencia de aquellas exige como contrapartida
que los procesos terminen en un plazo razonable 61.

El artículo 5° de la Ley 26.854 establece que, al otorgar una medida

cautelar, el juez deberá fijar un límite razonable para su vigencia, que no podrá
ser mayor a los seis meses. En los procesos sumarísimos y en los juicios de
amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres meses.

Pero cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos

60 Ob. cit., p. 86.

61 VALLEFÍN, Carlos A., Medidas cautelares..., cit., págs. 142-143.
enumerados en el artículo 2°, inciso 2, no será necesaria la fijación de dicho
plazo de vigencia. Esta amplia excepción, bajo el concepto de vida digna, no
somete a límites temporales las medidas que se dicten para tutelar un
importante conjunto de derechos (los referidos a la salud, las prestaciones
asistenciales, el medio ambiente, el patrimonio histórico, cultural o
arquitectónico, la vivienda digna, la educación, el empleo, etc.).

La norma prevé que al vencimiento del término fijado, a petición de parte

y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso,
el tribunal podrá prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de
seis meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. De esta
forma, se veda un sistema automático de prórroga.

Obviamente, será de especial consideración para el otorgamiento de la

prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte
favorecida por la medida.

Este es otro de los puntos que ha generado gran rechazo por parte de la
doctrina. Se ha indicado que el plazo de seis o tres meses resulta
absolutamente incompatible con el curso de los procesos contra el Estado.

Sin embargo, como vimos, la ley prevé la posibilidad de prorrogar la

vigencia de las cautelares y ninguna norma establece que esa prórroga lo sea
por única vez, de modo que ha de interpretarse que el juez podrá prorrogarlas
cuantas veces lo crea necesario, extremo que hace coincidir el precepto
normativo con el principio de la provisionalidad.

En este sentido, aun en el marco de esta norma no cabe duda alguna de

que mientras las circunstancias que dieron origen al dictado de la medida
cautelar se mantengan, por aplicación del principio rebus sic stantibus la
vigencia de la cautelar deberá correr esa misma suerte.

La exigencia -para prorrogar el plazo de vigencia- de una decisión

fundada y de la ponderación de la conducta procesal del beneficiario de la
medida parece razonable. Este tema, además, es el resultado de una
jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
 En “Clarín” (sentencia de fecha 05/10/2010) 62 la Corte, obiter dictum ha
dicho que cabe fijar un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar
que suspendió respecto de las empresas demandantes la aplicación de la
disposición contenida en el artículo 161 de la Ley 26.522 -en cuanto fijó el
plazo de un año para el proceso de desinversión- pues podría presentarse una
situación de desequilibrio, y si la sentencia en la acción de fondo se demorara
un tiempo excesivo se permitiría a la actora quedar exenta -por el simple
transcurso del tiempo- de la aplicación del régimen impugnado, obteniendo por
vía del pronunciamiento cautelar un resultado análogo al que se lograría en
caso de que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial, debiendo
entonces ponderarse no sólo la irreparabilidad del perjuicio del peticionante,
sino también la del sujeto pasivo, quien podría verse afectado irreversiblemente
si la resolución anticipatoria fuera mantenida sine die.

Y en la sentencia de fecha 22/05/2012 63, expresó que cuando se trata de

daños reparables como pueden ser los intereses puramente patrimoniales en
demandas contra el Estado, la vigencia de la medida cautelar no puede quedar
librada al hiato temporal del proceso cognitivo, cuya excesiva prolongación
puede convertirla en los hechos en definitiva, campo éste donde las medidas
cautelares deberían ser cuidadosamente limitadas en el tiempo, mediante
plazos razonables, adecuados a las características particulares de cada
supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda causar a
su sujeto pasivo, a la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra.

En “Giachino”64, la Corte dijo que la prolongación indefinida de una

medida precautoria constituye una verdadera desviación del objetivo tenido en
cuenta por el legislador al establecer el instituto cautelar, siendo la finalidad de
tales medidas asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento
favorable, objetivo que podría verse desnaturalizado cuando el excesivo lapso
transcurrido desde su dictado les hace perder su carácter provisorio,
permitiendo a quienes las requieren obtener de forma anticipada el objeto

62 Fallos 333:1885.
63 Fallos 335:705.
64 Fallos 324:1123.
principal de su pretensión.

Al expedirse sobre este artículo 5°, algunos autores han criticado dicha
norma y la han considerado inconstitucional.

Rojas entiende que, en este punto, “…vuelve a aparecer con toda

intensidad la violación al principio de división de poderes, al querer sustituir
nuevamente el legislador a la jurisdicción, sustrayéndola de la dirección del
proceso, y del manejo que importa la concesión de una cautela dentro de
aquel”65.

Cassagne considera que esta norma es claramente inconstitucional y “…

atenta contra el instituto cautelar en sí mismo, en la medida en que se postula
la fijación de plazos de vigencia para el mantenimiento de las medidas
cautelares contra el Estado, frustrando así su razón de ser, esto es, la urgencia
de una protección judicial y el grave peligro de que esa protección se
demore”66.

Con relación a este punto y a fin de poner en contexto la cuestión,

podemos partir de analizar la objeción vinculada a la delimitación normativa de
las condiciones en que los jueces deben ejercer sus atribuciones.

En tal sentido, el principio de razonabilidad es uno de los parámetros

constitucionales que puede emplearse para medir si el Poder Legislativo se ha
excedido en su competencia, es decir, si ha avanzado sobre las atribuciones
del Poder Judicial.

En este contexto, cabe reiterar que la ley habilita la prórroga de la medida

cautelar, a cuyo fin no prevé límite alguno a las posibilidades en las que podría
ser concedida tal prórroga; sólo exige que el juez vuelva a valorar
adecuadamente el interés público comprometido en el proceso y que la
prórroga sea fundada; es decir, descarta la posibilidad de su otorgamiento
irreflexivo.

65 ROJAS, El nuevo régimen…, p. 135.

66 CASSAGNE, Ezequiel, El plazo y otras restricciones a las medidas cautelares, LL Suplemento
Especial, mayo de 2013, p. 59.
 Entonces, los requisitos para la procedencia de la prórroga de la medida
cautelar conducen simplemente a exigir al juez, al menos cada seis o tres
meses (según el tipo de proceso), el examen de la subsistencia de las razones
que justificaron su concesión inicial.

En definitiva, ello no parecería configurar un caso de intromisión

inconstitucional del legislador sino el ejercicio de una competencia que le ha
sido constitucionalmente conferida, que implica fijar las atribuciones de los
tribunales inferiores respetando los límites impuestos por la propia Constitución
Nacional. Se trata, en síntesis, de un modo particular de regular la
provisionalidad propia de la tutela cautelar, que hace pesar sobre el solicitante
la carga de demostrar la subsistencia de la necesidad de la medida, así como
sobre juez recae la exigencia de evaluar la ocurrencia de dicho extremo y el
interés público comprometido en el proceso, en conjunto con la consideración
de la conducta procesal de las partes (conf. artículo 5°, tercer y cuarto
párrafos).

En línea con estos argumentos, cabe decir que en su aplicación al caso

concreto, cierta jurisprudencia ha interpretado que el plazo de vigencia de las
medidas cautelares puede ser prorrogado en tanto ello resulte exigido por las
circunstancias del caso.

Así, en la causa “Tango Jet S.A. c/ E.N. – Administración Nacional de

Aviación Civil s/ Medidas cautelares”67, se ha prorrogado tres veces la medida
cautelar dictada en fecha 01/08/2013 (según resoluciones de fechas
12/02/2014, 15/07/2014 y 29/12/2014), siempre por plazos de seis meses en
cada resolución.

Lo mismo ha sucedido en la causa “Macair Jet S.A. c/ E.N. -

Administración Nacional de Aviación Civil s/ Medidas cautelares” 68, en la que
también se ha prorrogado por tres veces la medida cautelar dictada en fecha
01/08/2013 (según resoluciones de fechas 12/02/2014, 15/07/2014 y
17/12/2014), por plazos de seis meses en cada resolución.

67 Causa N° 2045/2013. Juzg. Nac. de Primera Inst. en lo Civ. y Com. Fed. N° 11, Secretaría 21.
68 Causa N° 3935/2013. Juzg. Nac. de Primera Inst. en lo Civ. y Com. Fed. N° 11, Secretaría 21.
 Más allá de las consideraciones jurídicas formuladas, considero que en la
práctica judicial, la brevedad del plazo de seis o tres meses, según el caso, sí
podría traer aparejados serios inconvenientes de índole práctica y un exceso
de trámites, vistas y traslados a los fines de la concesión sucesiva de las
prórrogas de la medida cautelar dictada.

V. 6. 2. El supuesto de la medida cautelar autónoma.

Las medidas cautelares pueden ser solicitadas en cualquier estado del

proceso y también antes de que sea promovido, a menos que una ley especial
disponga lo contrario.

Si bien la regla es solicitarlas junto con la interposición de la demanda, las

características especiales de los juicios contencioso administrativos han
determinado que la jurisprudencia de los tribunales federales permita requerir el
dictado de una medida cautelar que impida la ejecución del acto impugnado
hasta tanto se resuelva el recurso administrativo.

El artículo 5, último párrafo, de la ley establece que: “... Si se tratara de

una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía
administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá
hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 8° segundo párrafo”.

Por lo tanto, la mayor o menor diligencia del Estado es la que podrá

alargar o acortar la vigencia temporal de la medida.

Es decir que encontrándose en trámite el procedimiento administrativo, el

particular solicita el dictado de una medida cautelar autónoma y ésta se
concede pero no está sujeta a la vigencia temporal expuesta en el apartado
anterior. Una vez que la Administración dicta el acto administrativo que agota la
vía y es notificado al interesado, éste tiene diez días desde la notificación para
iniciar la demanda; caso contrario la medida cautelar caducará
automáticamente.

V. 6. 3. La caducidad de las medidas cautelares.

La cuestión de la vigencia temporal guarda estrecha vinculación con la

norma del artículo 8°, en cuanto alude a la caducidad de las medidas
cautelares. Allí no se establece, como una de las hipótesis de caducidad
automática, la extinción de la vigencia temporal, de modo tal que esa extinción
sólo podría ocurrir a pedido de parte, lo que nos reenvía al instituto previsto en
el artículo 202 del CPCCN -reflejado parcialmente en el inciso 2 del artículo 6°
de la ley- que establece que las medidas cautelares subsistirán mientras duren
las circunstancias que las determinaron y que en cualquier momento en que
éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento.

El referido artículo 8° establece que: “Se producirá la caducidad de pleno

derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho
efectivas antes de la interposición de la demanda, si encontrándose agotada la
vía administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez (10) días
siguientes al de su traba...”.

Y agrega que cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto

judicialmente durante el trámite del agotamiento de la vía administrativa, dicha
medida caducará automáticamente a los diez días de la notificación al
solicitante del acto que agotase la vía administrativa.

Finalmente se refiere a las costas y los daños y perjuicios causados en el

supuesto previsto en el primer párrafo del inciso 1 del artículo 8°, los que serán
a cargo de quien hubiese solicitado y obtenido la medida caduca, y ésta no
podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la
promoción de la demanda. No obstante, una vez iniciada la demanda, podrá
requerirse nuevamente si concurrieren los requisitos para su procedencia.
 V. 7. La afectación de los recursos y bienes del Estado.

La norma consagrada en el artículo 9°, impide el dictado de medidas

cautelares que afecten, obstaculicen, comprometan, distraigan de su destino o
de cualquier forma perturben los bienes o recursos propios del Estado, o
impongan a los funcionarios cargas personales pecuniarias.

Este precepto ha generado reparos que, cabe decir, también los tuvieron
diversas normas anteriores con idéntico contenido, como resulta por ejemplo lo
previsto en el artículo 66 de la Ley 11.672 Complementaria Permanente de
Presupuesto (t.o. 1998).

Es claro que en muchas ocasiones el pedido cautelar impactará en los

recursos o en los bienes del Estado.

En materia de bienes del dominio público del Estado, la cuestión no

presenta inconvenientes toda vez que ellos son inembargables.

En cuanto a los fondos presupuestarios, el criterio se asienta en el viejo

principio del artículo 75, inciso 7 de la Ley Suprema. He expresado
anteriormente que el principio de solvencia estatal impide las medidas
cautelares preventivas sobre bienes fungibles que no podría extenderse a
prestaciones no fungibles.

Ahora bien, una interpretación estricta de la norma colisiona con el

derecho a la tutela judicial efectiva pues, por ejemplo, no podría ordenarse la
realización de un tratamiento médico -pues ello supone destinar recursos- o
mantener a un permisionario discapacitado en un espacio del dominio público,
pues ello supone afectar bienes.

De todos modos, cabe señalar que el referido artículo 9° reproduce casi

literalmente el último párrafo del artículo 195 del CPCCN, cuya
inconstitucionalidad fue declarada en varias oportunidades por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, incluso de
oficio, en las causas iniciadas en el marco del llamado “corralito financiero” y
puede decirse que dicha norma jamás impidió el dictado de una medida
cautelar.

La segunda parte de la norma resulta más endeble, ya que las cargas

personales pecuniarias o astreintes constituyen un reconocido mecanismo para
vencer la resistencia de los funcionarios al cumplimiento de decisiones
emanadas de los tribunales. Es por ello que no resulta objetable la imposición
de dichas cargas pecuniarias, que fueron concebidas para compeler al
cumplimiento de un mandato judicial por parte de quien lo resiste
injustificadamente.

V. 8. La suspensión de los efectos de un acto estatal.

El artículo 13 de la ley establece que: “... 1. La suspensión de los efectos

de una ley, un reglamento, un acto general o particular podrá ser ordenada a
pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:
a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de
la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La
verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por
existir indicios serios y graves al respecto; d) La no afectación del interés
público; e) Que la suspensión judicial de los efectos del acto o de la norma no
produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles. 2. El pedido de
suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular,
mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa, sólo será
admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensión de los
efectos del acto ante la Administración y que la decisión de ésta fue adversa a
su petición, o que han transcurrido cinco (5) días desde la presentación de la
solicitud sin que ésta hubiera sido respondida. En este supuesto la procedencia
de la medida se valorará según los mismos requisitos establecidos en el inciso
anterior...”.

Este tipo de medida cautelar tiene una larga tradición en nuestro país,
especialmente en el ámbito del proceso administrativo. La suspensión de los
efectos del acto administrativo es la medida cautelar clásica en los pleitos
contra el Estado.

La ley mantiene la exigencia de la acreditación de los requisitos

tradicionales en esta materia, como son: la verosimilitud del derecho, el peligro
en la demora y la no afectación del interés público, y agrega otros, como por
ejemplo que la suspensión judicial de los efectos del acto o de la norma no
produzca efectos jurídicos materiales irreversibles.

La norma del artículo 13 de la ley establece que los requisitos

enumerados deben concurrir simultáneamente, situación que no siempre se
verificará en los casos concretos.

Al respecto, si bien es mayoritario el criterio jurisprudencial que considera

que dichos requisitos actúan de forma tal que a mayor configuración de uno,
menor exigencia en la apreciación de los otros, cabe citar un reciente fallo de la
Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal que ha tratado esta cuestión en
el marco de la impugnación judicial de una sanción administrativa: “... no es
atendible la argumentación que ensaya la actora en el sentido de que a mayor
grado de verosimilitud, menor es la rigidez con la que se deben valorar los
restantes requisitos de procedencia de la medida cautelar. Ello es así, en
primer lugar, por cuanto dicha fórmula no se puede inferir, como principio, del
régimen legal antes referido [Ley 26.854], según el cual es necesario demostrar
que, prima facie, el acto administrativo impugnado es susceptible de ocasionar
'perjuicios graves de imposible reparación ulterior'. Por otro lado, por más
flexibilidad con la que se aprecie la concurrencia del peligro en la demora, la
apelante no ha logrado acreditar en forma liminar que dicho extremo concurra -
cualquiera sea el grado- en el caso concreto...” 69.

Además, con relación a esta cuestión, antes de la sanción de la ley

algunos autores sostenían que a los requisitos de verosimilitud del derecho y
peligro en la demora debían agregarse, en el caso de medidas cautelares

69 CCyCF, Sala III, “American Airlines Inc. C/ Administración Nacional de Aviación Civil s/ Nulidad de
acto administrativo”, Causa N° 518/2014/CA1, 25/09/2014.
contra actos administrativos, la consideración del interés público y la exigencia
de acreditarse un daño irreparable 70. Sin dejar de reconocer la importancia de
estos criterios, en su oportunidad entendí que el interés público y la
irreparabilidad del perjuicio, en el ámbito de la suspensión de los efectos del
acto administrativo, se encontraban de tal modo insertos en la apreciación de la
verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, respectivamente, que no
era posible concebirlos como recaudos autónomos, pues en este horizonte no
habría verosimilitud del derecho si ella no sobrepasaba el interés público en
juego, ni peligro en la demora si la reparabilidad posterior no se probase
inadecuada o improcedente, atento a la solvencia estatal que se presupone 71.

Por otra parte, la norma requiere que sea la parte interesada la que
solicite el dictado de la medida. Es decir, impide el dictado de oficio como
ocurre en otras áreas del derecho, como por ejemplo en los procesos de
declaración de incapacidad y de inhabilitación (artículo 629 CPCCN) o en los
procesos sucesorios (artículo 690 CPCCN)72.

En la norma se mantienen los clásicos requisitos de la verosimilitud del

derecho, peligro en la demora y de no afectación del interés público. Cabe
advertir que los incisos b) y c) tienen cierta superposición pues si el derecho
invocado es verosímil es porque la ilegitimidad alegada también lo es.

En cuanto a tales requisitos para la admisión de medidas cautelares

contra un acto estatal, se ha dicho que: "El dictado de medidas precautorias no
exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino
sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa
que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (...) En tal
sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas
cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad

70 SAMMARTINO, Patricio, La suspensión de los efectos del acto administrativo y el daño irreparable,
en ED T. 177, p. 768. Ver también, del mismo autor: Los principios constitucionales del amparo
administrativo. El contencioso constitucional administrativo urgente, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003.
71 GARCÍA PULLÉS, Fernando, Medidas cautelares autónomas en el contencioso administrativo,
Buenos Aires, Hammurabi, 2006, p. 99 y ss.
72 VALLEFÍN, Carlos A., Medidas cautelares..., p. 105.
de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al
pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos
insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora,
recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 el Cód. Procesal, a los que se
une un tercero (...) cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 del
Código de rito. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a
mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del
peligro del daño y viceversa cuando existe el rigor de un daño extremo e
irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse. También es pertinente
recordar -como lo tiene resuelto la CSJN- que cuando la medida cautelar se
intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima
facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la
manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe
apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es
así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y
fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos
ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden
su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas
cautelares. Debe añadirse, por último, que en los litigios dirigidos contra la
Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los
presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en el
artículo 230 del CPCCN, se requiere, como requisito específico que la medida
solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia o,
expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la
consideración del interés público comprometido. Finalmente habrá de
efectuarse una consideración respecto de las modificaciones introducidas por
la ley 26.854 que rige las medidas cautelares en las causas en las que es parte
o interviene el Estado Nacional. En efecto, en lo sustancial que aquí se
examina no alteran los principios señalados. Por cierto subsisten las exigencias
de acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la
ponderación del interés público. Y, en lo que resulta de mayor interés para el
caso, establece pautas más flexibles para aquellos asuntos que comprometan
a 'sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso' o en los que se
encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de
Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria' o 'cuando
se trate de un derecho de naturaleza ambiental" (art. 2, inciso 2, ley citada)...” 73.

V. 8. 1. El daño irreparable.

Con relación a este punto, puede decirse que es el presupuesto más

importante, porque por más que se alegue la nulidad del acto administrativo, si
no hay perjuicio, bien puede esperarse a la decisión de fondo que resuelva la
cuestión. La funcionalidad de la medida cautelar en cuestión (suspensión de los
efectos de un acto estatal) constituye una figura de excepción a la eficacia o la
ejecutoriedad del acto y por ello debe obedecer a graves y serios motivos que
la tornen necesaria74.

En este aspecto, la decisión cautelar debe procurar conferir al que

demanda una protección en especie antes que en dinero, ya que éste
constituye una tutela adecuada sólo cuando puede ser utilizado para
reemplazar la cosa específica que fue dañada o perdida.

Pero ¿cuándo ocurre un daño irreparable? En primer lugar, cuando la

pérdida no puede ser reemplazada (por ejemplo la tala de un bosque, la
demolición de una construcción antigua, la destrucción de una obra de arte). Si
se trata de cosas fungibles, el daño irreparable podría surgir de su escasez en
el mercado o de la existencia de un monopolio. Si el asunto trata sobre la
protección del medio ambiente, el derecho a votar, la libertad de culto, la
libertad de prensa, el derecho a la salud, etc., dada su naturaleza no
patrimonial, la ausencia de una oportuna y adecuada protección cautelar

73 "C. CH., G. c/ Estado Nacional y otro s/ Amparo - Incidente de Apelación de Medida Cautelar" ,
Expte. 18.957, 04/07/2013, Cám. Fed. de Apelac. de La Plata, Sala III (del voto del juez Carlos A.
Vallefín).
74 HUTCHINSON, Tomás, Derecho Procesal Administrativo, T. III, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni
Editores, 2009, p. 574.
ocasionará un daño irreparable75.

Ahora bien, no es exigible tampoco que el reemplazo sea imposible a

cualquier precio, sino que basta con que ello sea dificultoso. En efecto, si el
otorgamiento de medidas cautelares tiene base constitucional es evidente que
la carga de la dilación de los procesos no debe recaer sobre quién tiene razón
para pretender esa tutela, sino sobre quien se opone deliberadamente a ella de
una manera injustificada76.

Este requisito se encuentra vinculado con el tradicional requisito del

peligro en la demora -periculum in mora-. El CPCCN prescribe en su art. 230
que: “Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio,
siempre que (…) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su
caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la
sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible”.

Del texto de la norma citada surgen tres supuestos de peligro: 1) Que la

modificación de la situación existente influya en la sentencia, 2) que la
ejecución de la sentencia se convirtiera en ineficaz, y 3) que la sentencia sea
de cumplimiento imposible.

De estos supuestos surge que el daño cuya consumación pretende

evitarse mediante la medida cautelar puede ser irreparable o de entidad tal que
influya en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz. Sin embargo, es
importante puntualizar que en muchas ocasiones se entiende no
suficientemente acreditado el peligro en la demora si, alegado por el
demandante un mero perjuicio económico, los daños que, eventualmente, se
pudieran derivar de la imposibilidad de ejercer el derecho perseguido en la
medida cautelar se pueden compensar mediante una adecuada indemnización
a cargo del Estado77.

Ahora bien, cabe preguntarse cuál es el límite entre lo reemplazable y lo

75 VALLEFÍN, Carlos A., Medidas cautelares..., cit., págs. 66-67.

76 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario
europeo y proceso contencioso administrativo español, Madrid, Civitas, 1992, p. 268.
77 CSJN, “Astilleros Alianza S.A.”, 1991, Fallos, 314: 1202.
que no lo es. No se exige que el reemplazo sea imposible a cualquier precio
sino que basta con que sea dificultoso. De lo contrario, la carga que pesa sobre
el demandado (proveer un servicio, suministrar determinados bienes etc.) se
desplazaría indebidamente hacia el actor que deberá enfrentar nuevos
problemas para lograr la prestación equivalente 78.

Con relación a este punto, cabe decir que en el citado fallo de la Sala III
de la Cámara Civil y Comercial Federal 79, el tribunal expresó: “... en lo atinente
al agravio acerca del monto concreto de la multa (…) impuesta a una empresa
aérea internacional, no se advierte que en el supuesto de que la Administración
Pública decidiese y lograse ejecutar la sanción antes de un pronunciamiento
definitivo favorable en esta causa, ello sea susceptible de ocasionar el grave
perjuicio que exige la norma (ley 26.854) o de hacer ineficaz o imposible el
cumplimiento de esa eventual sentencia (…). En esas circunstancias,
corresponde confirmar el rechazo de la medida cautelar dirigida a suspender
los efectos de un acto administrativo dictado por el Estado Nacional en uso de
las facultades de poder de policía que le asisten a la Autoridad Aeronáutica
(…). En síntesis, la peticionaria no ha demostrado una situación de peligro que
no admita demora y que, por lo tanto, justifique el dictado de una medida
cautelar que suspenda los efectos del acto administrativo. No se frustra, en
esas condiciones, la tutela judicial efectiva, desde que la pretensión de fondo
será decidida, oportunamente, en la sentencia definitiva...”.

Es decir que el examen acerca de la concurrencia del peligro en la

demora debe hacerse mediante una apreciación atenta de la realidad
comprometida en el caso, con el objeto de establecer si las secuelas que
lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al
reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia 80.
Ese extremo debe resultar en forma objetiva de los efectos que podría provocar
la aplicación del acto impugnado, entre ellos su gravitación económica. Así, por

78 VALLEFÍN, Carlos A., Medidas cautelares..., cit., p. 67.

79 CCyCF, Sala III, “American Airlines Inc. C/ Administración Nacional de Aviación Civil s/ Nulidad de
acto administrativo”, Causa N° 518/2014/CA1, 25/09/2014, fallo citado en la nota 69.
80 Fallos 319:1277 y 329:2111.
ejemplo en materia de sanciones administrativas impugnadas judicialmente, el
peticionario de la medida cautelar debe demostrar que la satisfacción de la
multa puede significar un importante desapoderamiento de sus bienes o
configurar una desproporcionada magnitud en relación con su concreta
capacidad económica o situación patrimonial 81.

En un caso resuelto con anterioridad a la sanción de la Ley 26.854 82, la

Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, Sala A -que revocó una medida
cautelar otorgada en primera instancia- entendió que el peligro en la demora
debe ser objeto de prueba y que el propio CPCCN prevé para ello el
sumarísimo trámite del artículo 197 que, como bien lo destacara Palacio, no se
restringe al medio testimonial, sino que puede incluir la prueba pericial y/o
confesional, entre otras83. Y agregó que, si bien no es necesaria la plena
acreditación de la existencia del peligro en la demora, se requiere que resulte
de forma objetiva de los hechos, no bastando al efecto el simple temor o
aprensión del solicitante. Finalmente concluyó que: “… si no olvidamos que los
vuelos autorizados tuvieron y tienen carácter ‘exploratorio’, cuesta advertir cual
sería el peligro de que la empresa concernida dejara de explorar, teniendo en
cuenta que se trata de peligrosidad procesal, que es aquella que vislumbra la
posibilidad de que la sentencia que eventualmente se dictare en el fondo,
resulte de ejecución imposible o ineficaz. Porque francamente no veo perjuicio,
por lo menos en esta etapa del conocimiento, ni imposibilidad de que en el
futuro se volviera a explorar lo que hoy se dejara de hacerlo…” 84.

V. 8. 2. La verosimilitud del derecho invocado y de la ilegitimidad del

acto administrativo.

81 CNACAF., Sala III, causas 18.341/03 del 08/07/2003, 29.797/06 del 25/09/2006 y 34.203/08 del
04/02/2009; Sala IV, causa 37.184/011 del 23/02/2012; Sala V, causas 9.459/99 y 10.841/97, ambas del
12/04/2000 y causa 6.613/07 del 11/07/2007.
82 Causa N° 11.598/B-2011, “Lan Perú S.A. c/ Administración Nacional de Aviación Civil s/ Amparo
Ley 16.986”, sentencia de fecha 02/11/2011.
83 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. VIII, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, segunda
edición, p. 67.
84 Del voto del Dr. Fernando L. Barbará.
 Estos dos requisitos se encuentran íntimamente relacionados. La
verosimilitud del derecho o fumus boni iuris está vinculada en ocasiones a la
existencia de un vicio notorio, de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta o de
una violación legal patente, aunque existen también algunos pronunciamientos
en los que se alude a la impugnación sobre bases prima facie verosímiles, o a
la ilegalidad o arbitrariedad85.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido, como principio,

que las medidas cautelares no proceden respecto de los actos administrativos
en atención a la presunción de la validez de éstos 86, salvo, cuando se los
impugna sobre bases a simple vista verosímiles, es decir, cuando la
ilegitimidad del acto resulta manifiesta.

En otro precedente señaló que: “… la naturaleza de medidas como la

solicitada (prohibición de innovar), no exige un examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, antes bien, solo resulta exigible el fumus
boni iuris, pues el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a
la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que
no excede del marco hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su
virtualidad”87.

Esta doctrina es la que ha seguido la gran mayoría de los tribunales

inferiores, porque el conocimiento de la jurisdicción debe limitarse a la simple
constatación de la apariencia del buen derecho (fumus bonis iuris) que se
invoca y a la necesidad de adoptar con carácter urgente una medida que
contrarreste la acción u omisión estatal que, en ciernes o en forma concreta,
resulte perjudicial para el solicitante.

Por ello, cabe concluir que para decretar una medida cautelar no se
requiere una prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido, ni un
examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que

85 CSJN, “Asociación del Personal Superior de SEGBA”, 1992, Fallos, 315: 96.
86 Artículo 12, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.
87 CSJN, “Rossi Cibils, Miguel A. y otros”, 1992, Fallos, 315: 2074.
se acredite la probabilidad o fundada posibilidad de que el derecho exista o
tenga apariencia de verdadero.

En otras palabras, en tanto el dictado de una medida cautelar importa el

anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe
surgir de los elementos acreditados en la causa. Es decir, puede haber cierta
discrecionalidad del juzgador en la valoración de este requisito, pero nunca
arbitrariedad. Para ello resulta imperativo que la decisión que otorga o rechaza
la medida, tenga la suficiente fundamentación que el caso requiere. El reducido
marco de conocimiento que implica el dictado de una medida cautelar no
significa ausencia de fundamentación, sino aquella necesaria que impida
calificar al acto jurisdiccional de arbitrario.

Cabe señalar que en numerosos supuestos la jurisprudencia ha decidido

que a mayor verosimilitud del derecho, corresponde exigir menor peligro en la
demora y, a la inversa, a mayor peligro, menor verosimilitud 88. Aunque, como
vimos anteriormente, debemos tener presente que de acuerdo al texto legal
vigente, parecería que todos los requisitos de admisibilidad de una medida
cautelar deberían concurrir simultáneamente.

V. 8. 3. La no afectación del interés público.

Este es otro de los requisitos introducidos por la norma. Antes de su

sanción, como vimos anteriormente, la jurisprudencia ya lo había establecido
dentro de un conjunto de requisitos y principios para valorar la procedencia de
las medidas cautelares.

Así, en muchos casos los magistrados evaluaban que el dictado de una

determinada medida cautelar no vulnerase el interés público y, también, en
algunos casos requerían que se planteara la suspensión del acto administrativo
en sede administrativa previo al pedido de su suspensión en sede judicial.

88 CNACAF, Sala I, 21/V/91, “El Expreso Ciudad de Posadas”, LL, 1993-B, 424.
 Con respecto al requisito en cuestión, previsto en el artículo 13, inciso 1
apartado d), es claro que los jueces deben valorarlo al momento de decidir el
otorgamiento de una medida cautelar, porque en definitiva la realización del
interés público constituye la finalidad última de toda función estatal, incluido
obviamente en la realización de la justicia 89. Sin embargo, el interés público
debe reflejar una realidad concreta, una situación específica y singular y no ser
solamente el producto de una alegación dogmática de los intereses generales a
los que la Administración siempre está obligada a servir 90.

La nueva ley también lo ha incorporado como requisito para la

procedencia de las medidas cautelares positivas y de no innovar (artículos y 14
y 15).

Lo que la doctrina objeta es la aplicación de este concepto a los fines de

restringir la procedencia de las medidas cautelares, como meras invocaciones
dogmáticas carentes de todo análisis fáctico del caso concreto. En definitiva,
considero que no debe tenerse en cuenta el interés público como algo
abstracto, sino el interés concreto en juego en la causa sometida a decisión
judicial.

Ahora bien, cabe señalar que el interés público a ponderarse no puede

ser el del acto, reglamento o ley cuya suspensión se solicita, sino el interés
público en juego ante la posibilidad de que se suspenda o no dicho acto
administrativo, reglamento o ley mientras dure el proceso judicial.

En rigor, se debe ponderar si el perjuicio al interés general que supondría

dictar una medida cautelar determinada es mayor o menor al derivado de no
dictarla.

Ello es así, dado que el interés público no es, necesariamente, el interés

de la Administración, sino el de la sociedad en su conjunto, por lo que el juez
debe indagar si los motivos de interés público que invoca la Administración
existen realmente y si la significación que ésta les otorga es razonable y debe

89 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, séptima
edición, p. 60.
90 HUTCHINSON, Derecho Procesal …, cit., T. III, p. 522.
prevalecer sobre el interés privado en juego 91.

El criterio del interés público no puede admitirse sin más; debe indagarse
en el caso concreto la efectiva presencia de las razones de interés general que
imponen la ejecución inmediata del acto administrativo, la ley o el reglamento,
porque “no cualquier interés invocado por la Administración Pública será
suficiente para concluir en que la suspensión compromete, por sí misma y
apriorísticamente, el cumplimiento de fines generales impostergables” 92.

Así, ya con anterioridad al dictado de la ley, consideraba que la

incorporación de este criterio en el marco del concepto de la actividad cautelar
y aun como determinante adicional de su procedencia o rechazo, era
singularmente peligrosa.

Luego de la sanción de la ley, ello resulta más patente debido a la

consagración positiva de dicho recaudo para la procedencia de la suspensión
de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular.

Por cierto, el magistrado no se encuentra calificado para determinar el

nivel de agresión al interés público que puede registrar una medida cautelar. En
cambio, sí lo está para determinar si ese enfrentamiento entre el interés público
y el interés particular del peticionario condiciona la verosimilitud del derecho de
éste o el peligro en la demora invocados.

Cuando el interés público exige de manera inequívoca la ejecución del

acto estatal, entonces debe entenderse que ese interés general ha de ser
específico y concreto, diferenciado del interés genérico de la legalidad y
ejecutividad de los actos administrativos, marco en el cual el Estado
demandado tendrá que probar la necesidad de la ejecución.

En definitiva, la consecución del interés público que -por principio- lleva

implícita toda actuación estatal no es una referencia suficiente para llenar de
contenido el interés público como recaudo a ponderar en la adopción o no de

91 MAIRAL, Héctor A., Control judicial de la Administración Pública, Buenos Aires, Depalma, 1985,
ps. 829-830.
92 SIMÓN PADRÓS, Ramiro, La tutela cautelar en la jurisdicción contenciosa administrativa, Buenos
Aires, LexisNexis, 2005, p. 292.
las medidas cautelares.

Ahora bien, debemos indagar en el concepto de interés público, tanto en

su aspecto sustantivo como en su aspecto procesal, referido este último a su
acreditación o prueba.

En cuanto al primero de esos aspectos, cabe decir que la Constitución

Nacional no menciona la expresión “interés público”. Por su parte, el Pacto de
San José de Costa Rica consagra en su artículo 22 los derechos de circulación
y residencia y prescribe que ese derecho puede ser restringido por la ley en
zonas determinadas, por razones de interés público. Y finalmente, cabe señalar
que un gran número de leyes incluyen al interés público en su articulado, como
por ejemplo, la ley de radiodifusión (Ley 22.285), la ley de servicios de
comunicación audiovisual (Ley 26.522), la ley de expropiación de una parte de
las acciones de Repsol (Ley 26.741), la ley que crea la empresa AySA (Ley
26.221), la ley del Ministerio Público (Ley 24.946), la ley de procedimientos
administrativos (Decreto-ley 19.549/72), entre muchas otras 93.

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el

interés público es de fuente legal en sentido formal y debe ser claro, suficiente,
proporcional al interés individual o proporcional a la restricción al derecho. Los
contenidos manifiestos del interés público comprenden guiar el ejercicio de la
competencia administrativa; proveer a la asistencia de los ancianos y de los
inválidos; ser guía de la función social de la propiedad; corporizar intereses del
Estado que tengan un claro anclaje constitucional, como ser la defensa,
mejoramiento y ampliación de los bosques; justificar la potestad tributaria bien
ejercida al imponerse un impuesto y, en general, la correcta percepción de la
renta pública; orientar la base monetaria y los recursos financieros, el ahorro y
el atesoramiento que llevan adelante los organismos previsionales. Además,
podemos hallar la jurisprudencia que condiciona los sacrificios de la propiedad
privada al interés público, al recaudo de la correspondiente indemnización
previa; así como, bajo el Código Civil, que las restricciones impuestas al

93 SACRISTÁN, Estela B., El concepto de interés público en la Ley 26.854, LL Suplemento Especial,
mayo de 2013, págs. 147-148.
dominio privado deben serlo sólo en interés público, no privado, siendo estas
restricciones regidas por el Derecho Administrativo 94.

En cuanto al fuero contencioso administrativo, cabe señalar que para el

análisis de la pretensión cautelar, muchos precedentes han exigido
invariablemente la apreciación del interés público -además del peligro en la
demora y la verosimilitud del derecho-.

Ahora bien, la vaguedad de la expresión interés público conduce a que su

explicación deba siempre estar referida al análisis de un caso concreto. Así,
cuando se establece que la suspensión del acto administrativo no puede
decretarse frente al interés público prevalente, se está pensando en que en
aquel supuesto en que se plantea la suspensión, el interés público está
exigiendo precisamente el cumplimiento del acto 95.

Sin embargo, si el derecho del particular resulta verosímil y se ha

demostrado en la causa la configuración de una nulidad absoluta y manifiesta,
no puede haber interés público que se oponga al restablecimiento efectivo y
rápido de la legalidad.

En el caso “Astilleros Alianza” 96, la Corte Suprema expresó que debía

prevalecer el interés público frente a los intereses meramente privados y
añadió que: “el mantenimiento de la medida de no innovar decidida podría
producir en el Estado graves perjuicios patrimoniales que se derivarían de la
paralización de las obras; gravámenes que también se harían extensivos a la
comunidad toda, por el daño que aquella circunstancia traería como
consecuencia para el desarrollo social, que un emprendimiento de la magnitud
y trascendencia como el que nos ocupa, por sí solo supone”. Y finalmente
expresó que, en resguardo de los intereses patrimoniales de la actora, quedaba
abierta la posibilidad de que demandase al Estado por los daños y perjuicios
que la ejecución de la obra le hubiese efectivamente ocasionado.

94 Ob. cit., págs. 149-150.

95 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Manual de derecho procesal administrativo, Madrid, Civitas, 1990, p.
474.
96 Fallos 313:1202, “Astilleros Alianza S.A. Construcciones Navales Industrial, Comercial y Financiera
c/ Nación Argentina (PEN)”.
 En cuanto al aspecto procesal, es decir, a aquel que se refiere a la
acreditación o demostración del interés público presente en el caso concreto
sometido a la jurisdicción, es la autoridad estatal la que debe probar.

No puede sostenerse una interpretación amplia del interés público, pues

si toda acción estatal es interés público, ello implicaría la improcedencia in
limine de todas las solicitudes de medidas cautelares.

En cambio, se impone una interpretación restringida o acotada de la

noción de interés público, que debe verificarse en cada caso concreto. Es decir,
corresponderá a la autoridad estatal probar que obró por interés público, que
hay un interés público comprometido en su acción u omisión y cómo y en qué
medida aquél resulta afectado.

Esta asignación de la carga de la prueba se encuentra avalada por los

siguientes extremos97:

a) Según el artículo 4° de la ley, en lo relativo al informe previo, una vez

solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la
autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco días, produzca un
informe que “…dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud…”.
Este artículo coloca la demostración del interés público en cabeza de la
autoridad pública requerida.

b) “Dar cuenta”, según el Diccionario de la Real Academia Española, es

dar razón, satisfacción de algo. Por lo tanto, la norma exige a la autoridad
requerida que brinde las razones del interés público comprometido.

c) Esas razones brindadas por la autoridad estatal permitirán al juez, al

decidir, contar con un campo de acción menos impreciso para definir si afecta o
no el interés público con el otorgamiento de la medida.

d) El artículo 13, inciso 4, de la ley, establece: “La entidad pública

demandada podrá solicitar el levantamiento de la suspensión del acto estatal
en cualquier estado del trámite, invocando fundadamente que ella provoca un
grave daño al interés público”. Es decir que, para solicitar el levantamiento de
97 SACRISTÁN, El concepto de interés público…, cit., págs. 152-153.
la medida, la autoridad demandada deberá fundar -con motivos y razones
eficaces- que su mantenimiento provoca un grave daño al interés público, que
será el mismo que aquel del cual haya dado cuenta según lo dispuesto por el
artículo 4°.

V. 8. 4. Que la suspensión judicial de los efectos del acto o de la

norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.

Esta exigencia plantea, en primer lugar, la dificultad de determinar en qué

casos se producen esos efectos jurídicos o materiales irreversibles y, en
segundo término, si esa limitación a la actividad cautelar merece alguna
objeción constitucional.

En cuanto al primer planteo, cabe señalar que la jurisprudencia muestra,

por ejemplo, que es posible obtener una medida cautelar que autorice a emitir
el sufragio si el derecho a hacerlo es restringido por autoridades penitenciarias.
En este caso, celebrados los comicios y emitido el voto, los efectos jurídicos
serán irreversibles98.

La segunda cuestión se refiere a la imposibilidad de suspender los efectos

de actos o normas cuando ello produzca efectos jurídicos o materiales
irreversibles y si esta limitación resulta inconstitucional. Cabe decir que, en
muchos casos, la medida cautelar dictada podría producir esos efectos
irreversibles y que supuestos así quedarían sin protección cautelar.

En estos casos, sin llegar a la ultima ratio que implica la declaración de

inconstitucionalidad de la norma en cuestión, serán los jueces quienes
ponderarán que este recaudo no puede impedir el dictado de una medida
cautelar cuando el derecho es verosímil y existe grave perjuicio en la demora.

98 VALLEFÍN, Medidas cautelares..., cit., p. 106.

 V. 8. 5. Los recursos admisibles y sus efectos.

El artículo 13, inciso 3 dispone que: “La providencia que suspenda los
efectos de un acto estatal será recurrible por vía de reposición; también será
admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de apelación
interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente,
los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango
jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la
tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2…”.

En primer lugar, cabe señalar que el régimen de los recursos y sus

efectos se ha establecido en el artículo que regla una de las medidas
cautelares admisibles: la suspensión de los efectos de un acto estatal.

Ello podría llevar a interpretar que el régimen recursivo para las restantes
medidas estaría sujeto a las disposiciones del CPCCN, aunque esta dualidad
de regímenes jurídicos no parece haber sido el propósito del legislador.

El tema del efecto suspensivo del recurso de apelación es uno de los

puntos centrales del debate. Para interpretar este punto debe advertirse que,
según el artículo 18 de la propia ley, el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación es de aplicación supletoria. De allí que el principio vigente en materia
de recursos es el efecto devolutivo y no el suspensivo. De modo que el
precepto del segundo párrafo del artículo 13, inciso 3 constituye una excepción
a la regla general en materia procesal y, como tal, de interpretación restrictiva.

La norma prevé que la suspensión cautelar puede darse respecto de una

ley, un reglamento o un acto de alcance general o particular, mientras que el
efecto suspensivo mencionado sólo se aplica a las apelaciones de medidas
cautelares que dispongan la suspensión de leyes o reglamentos de rango
legislativo (delegados y de necesidad y urgencia), excluyendo los casos en que
se encontraren comprometidos los derechos de las personas físicas a que
alude el artículo 2, inciso 2 de la ley.

En todos los demás casos de suspensión (reglamentos administrativos,

como son los de ejecución y autónomos, y actos administrativos de alcance
general y particular) los recursos solo tienen carácter devolutivo y no
suspenden la aplicación de la cautela.

El tema del efecto del recurso de apelación ha sido ampliamente debatido

por la doctrina y la jurisprudencia, especialmente con relación al artículo 15 de
la Ley 16.986 (acción de amparo), dado que dicha norma dispone que el
recurso será denegado o concedido en ambos efectos, lo que significa que la
sentencia o la medida decretada no podrán cumplirse hasta que se pronuncie
la Cámara de Apelaciones. Por lo tanto, la apelación tiene efecto suspensivo, lo
que significa que la concesión del recurso impide la ejecución de la decisión
judicial y ésta queda condicionada a lo que decida la resolución definitiva del
superior.

La consecuencia de todo ello es que la tutela eficaz de un derecho o

libertad constitucional ha quedado supeditada al agotamiento de dos instancias
ordinarias y al de la extraordinaria, constituyendo la negación lisa y llana de
una protección sumaria para esos derechos 99.

La jurisprudencia no ha sido unánime en cuanto a la aplicación del

precepto y ha variado entre una interpretación cerrada, una moderada y otra
descalificatoria de su validez constitucional100.

Con relación a la consagración legislativa del efecto suspensivo en la Ley

26.854, cabe decir que aunque resulta aceptable que la suspensión de una ley
o de un reglamento de rango legislativo requerirá un análisis más severo y
restrictivo, no puede admitirse que los recursos que se articulen contra las
decisiones que otorgan medidas cautelares tengan efectos suspensivos. Ello
implicaría, sin más, el desmoronamiento de toda la sustancia cautelar y la
negación de la defensa de la integridad de los derechos en juego.

En estos términos, la disposición resulta inconstitucional.

99 Ob. cit., p. 169, con cita de CARRIÓ, Genaro, Recurso de amparo y técnica judicial, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1987, segunda edición, págs. 234, 235 y 223.
100 Al respecto, ver VALLEFÍN, Carlos A., El recurso de apelación en la acción de amparo y la
cuestión de la validez constitucional de los efectos con que se concede, en Revista de Derecho Procesal,
N° 5, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, p. 49.
 VI. Las medidas positivas.

Las “medidas cautelares positivas” o de provisión permiten, por ejemplo,

la conservación de la persona o la salud del litigante durante el juicio, mediante
la entrega de una prestación positiva por parte del demandado. La
jurisprudencia federal argentina ha dado muestras de estas medidas,
especialmente en materia de daños y perjuicios o tratamientos de salud 101.

La Ley 26.854 consagra la denominada medida positiva en el artículo 14,

que establece: “… 1. Las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la
realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo
podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los
siguientes requisitos: a) Inobservancia clara e incontestable de un deber
jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada; b) Fuerte posibilidad
de que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la
autoridad pública, exista; c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento
del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de
imposible reparación ulterior; d) No afectación de un interés público; e) Que la
medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles. 2. Estos
requisitos regirán para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no
prevista en esta ley”.

La calificación de cada uno de los requisitos exigidos por la norma es más

intensa, ya que tratándose de la suspensión, como vimos, basta con acreditar
sumariamente la verosimilitud del derecho o el peligro en la demora. En la
medida positiva, en cambio, la inobservancia de la autoridad pública
demandada debe ser clara e incontestable y el deber jurídico a cargo del
Estado debe ser concreto y específico.

En otras palabras, la claridad a la que se refiere la norma se asimila al

101 GARCÍA PULLÉS, Fernando, Cautelares de provisión en el contencioso administrativo, en

“Derecho Administrativo”, Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica, N° 68, Abeledo-
Perrot, abril-junio 2009, p. 303 y ss. y jurisprudencia allí citada.
carácter de manifiesta que se exige en la acción de amparo para calificar la
arbitrariedad. En cuanto al carácter de incontestable, podemos decir que se
refiere a aquello que no se puede impugnar ni dudar con fundamento.

Ahora bien, dado que se trata de una medida positiva, lo importante es

identificar el deber jurídico a cargo del Estado que sea concreto y específico.

Sin embargo, frecuentemente las impugnaciones se orientan a exigir

conductas del Estado que no encuentran respaldo en un enunciado normativo
de aquellas características. Uno de los argumentos empleados para rehusar el
cumplimiento o desconocer el sometimiento a la jurisdicción de los derechos
económicos, sociales y culturales es, precisamente, su vaguedad 102.

Con relación al requisito de la verosimilitud del derecho, también aquí se

exige una verosimilitud calificada, en contraposición con la requerida para la
medida prevista en el artículo 13. En efecto, el inciso b) del artículo 14 requiere
acreditar una fuerte posibilidad.

Ahora bien y tal como afirma Calamandrei, no resulta sencillo establecer

una precisa diferencia que resulte prácticamente utilizable en sede judicial,
entre las nociones de posibilidad, verosimilitud y probabilidad. Y, en el
vocabulario jurídico, si se toma como término de referencia la comprobación de
la verdad, se puede decir que estas tres calificaciones (posible, verosímil y
probable) constituyen, en ese orden, una gradual aproximación hacia el
reconocimiento de lo que es verdadero103.

Dentro de las medidas cautelares, la medida positiva es una decisión

excepcional, porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo
de su dictado, dado que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto
del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos
que hacen a su admisión. La verosimilitud del derecho debe surgir de manera
manifiesta de los elementos obrantes en la causa 104.

102 VALLEFÍN, Medidas cautelares…, cit., p. 109.

103 CALAMANDREI, Piero, Derecho Procesal Civil, T. III, Buenos Aires, Ejea, 1962, p. 325.
104 Fallos, 319:1069, “Pérez Cuesta SACI”; CCiv.Com.Fed., Sala I, “Turisur SRL”; CNCiv., Sala A,
“Libonati, Domingo y otros”.
 Con relación a las cuestiones sobre el peligro en la demora, la
consideración del interés público y los efectos jurídicos o materiales
irreversibles, la ley regula en los mismos términos que para la suspensión
(artículo 13), por lo que me remito a lo dicho oportunamente.

Finalmente, cabe destacar que la ley no ha consagrado una enumeración

taxativa en cuanto a las modalidades cautelares admisibles, al establecer que
iguales requisitos “… regirán para cualquier otra medida de naturaleza
innovativa no prevista en esta ley”.

Es decir que junto con las medidas cautelares expresamente legisladas,

existen otras bajo el rótulo de innominadas.

VII. La medida de no innovar y otras medidas admisibles.

El artículo 15 de la Ley 26.854 establece que: “… 1. La medida de no

innovar procederá cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:
a) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que
motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad
de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal; d) La no
afectación de un interés público; e) Que la medida solicitada no tenga efectos
jurídicos o materiales irreversibles. 2. Las medidas de carácter conservatorio no
previstas en esta ley, quedarán sujetas a los requisitos de procedencia
previstos en este artículo”.

Sabido es que la falta de una regulación procesal administrativa en el

orden federal llevó a los tribunales federales a aplicar, en esta cuestión, el
artículo 230 del CPCCN, que prevé la denominada prohibición de innovar.

El artículo 15 reseñado regula una medida que ya estaba prevista -en la

legislación y la jurisprudencia- en aquellos litigios en los que el Estado es parte.
Los requisitos que se exigen para su dictado coinciden con los de la
suspensión de los efectos de un acto, una ley o un reglamento, a cuyos
comentarios me remito.

Del mismo modo que sucede con la medida anteriormente analizada, la

ley no consagra un numerus clausus sino que existe un criterio amplio en
cuanto a las modalidades cautelares admisibles.

VIII. Las medidas cautelares solicitadas por el Estado.

VIII. 1. En cualquier clase de proceso.

La ley contempla, en su artículo 16, el supuesto en que el propio Estado

solicita el dictado de una medida cautelar. Así, el Estado Nacional y sus entes
descentralizados “… podrán solicitar la protección cautelar en cualquier clase
de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Riesgo
cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio
estatal u otros derechos de su titularidad; 2. Verosimilitud del derecho invocado
y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; 3. Idoneidad y necesidad en relación
con el objeto de la pretensión principal”.

El Estado, generalmente, asume el carácter de parte demandada en los

procesos administrativos. Sólo en algunas situaciones puntuales asume la
condición de parte actora, como por ejemplo, en la acción de lesividad.

Dicha acción está incluida dentro de los procesos ordinarios como una de
las pretensiones procesales de la Administración, aunque no sea usada con
frecuencia.

La norma no hace más que acentuar la idea de que los poderes de

autotutela atribuidos a la Administración no pueden superar ciertos límites y
que, necesariamente, debe requerir la intervención judicial.

Se mantienen los requisitos clásicos de verosimilitud del derecho y del

peligro en la demora, aunque el tratamiento del requisito del interés público es
distinto, dado que justamente la acción judicial y la solicitud de la medida
cautelar tienden a preservarlo.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 11, inciso 1, no se exige la

contracautela en estos casos en los que el Estado nacional o sus entes
descentralizados obtuvieran una medida cautelar a su favor.

VIII. 2. La tutela urgente del interés público comprometido por la

interrupción de los servicios públicos.

Esta medida está regulada en el artículo 17 de la Ley 26.854, que

establece que: “Cuando de manera actual o inminente se produzcan actos,
hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad
y regularidad de los servicios públicos o la ejecución de actividades de interés
público o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos
cometidos, el Estado nacional o sus entidades descentralizadas que tengan a
cargo la supervisión, fiscalización o concesión de tales servicios o actividades,
estarán legitimados para requerir previa, simultánea o posteriormente a la
postulación de la pretensión procesal principal, todo tipo de medidas cautelares
tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestación
de tales servicios, la ejecución de dichas actividades o la integridad o destino
de los bienes de que se trate. Lo expuesto precedentemente no será de
aplicación cuando se trate de conflictos laborales, los cuales se regirán por las
leyes vigentes en la materia, conforme los procedimientos a cargo del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en su carácter de autoridad
de aplicación”.

En esta figura, se faculta nuevamente al Estado a requerir el dictado de

medidas cautelares, pero en el específico ámbito de los servicios públicos o las
actividades esenciales. Supone, también, reconocer los límites de las
facultades de autotutela de la Administración y, desde esta perspectiva, no me
parece objetable que se reconozca su legitimación para demandar y solicitar el
dictado de medidas cautelares.

Tal vez sí pueden objetarse algunos conceptos utilizados en la norma que

son de difícil delimitación, como actividades de interés público o que perturben
la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos.

Sin embargo, en ocasión de tratar similares dificultades planteadas como

consecuencia de la ley de amparo -que declara inadmisible la acción cuando la
intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad,
continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público o el
desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado- la jurisprudencia fue
cautelosa, pues una interpretación amplia de éstas habría significado en la
práctica la anulación del instituto.

Coincido con Vallefín105 en que nada indica que el camino deba diferir si,
además, tenemos en cuenta la similitud que ofrecen ambas normas.

IX. El trámite. La aplicación de las normas del Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación.

Con la sanción de la Ley 26.854 las normas del CPCCN no quedan

desplazadas absolutamente sino que la misma ley, en su artículo 18, les
confiere aplicabilidad en los siguientes términos: “Serán de aplicación al trámite
de las medidas cautelares contra el Estado nacional o sus entes
descentralizados, o a las solicitadas por éstos, en cuanto no sean
incompatibles con las prescripciones de la presente ley, las nomas previstas en
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”.

Como surge de la propia norma, la aplicación del CPCCN se refiere al

trámite y encuentra un límite, que es la incompatibilidad con las restantes
normas previstas en la nueva ley.

La jurisprudencia del fuero administrativo ha desarrollado una amplia

105 VALLEFÍN, Medidas cautelares…, cit., p. 118.
doctrina en cuanto a la aplicación del referido Código a los procesos
administrativos, aunque adecuada a la naturaleza especial de las causas de su
competencia.