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Cuadernos Electrónicos
de Doctrina y
Jurisprudencia para el
LITIGIO PENAL 2
Monográfico:
Implicancias del COVID-19 en la determinación
judicial de la pena privativa de libertad
Eloy Marcelo Cupe Calcina
DOCTRINA PRÁCTICA
LEGISLACIÓN
JURISPRUDENCIA
27 AÑOS DE LIDERAZGO
CUADERNOS ELECTRÓNICOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
PARA EL LITIGIO PENAL N° 2
SUBDIRECTOR:
Elky Alexander Villegas Paiva
COORDINADORES:
Cristhian Cerna Ravines / Anggela Lizano Córdova
Presentación
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ÍNDICE
DOCTRINA PRÁCTICA
I. Aspectos generales.................................................................................... 7
II. Criterios jurisprudenciales en torno al COVID-19 y el hacinamiento
carcelario .................................................................................................. 16
III. Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena ...... 22
IV. Análisis de casos en que se ha aplicado el argumento del COVID-19
para la determinación judicial de la pena ................................................ 25
1. Extorsión, tentativa, COVID-19 y conformidad.................................. 28
2. Robo agravado, reincidencia, tentativa, COVID-19 y conformidad.... 29
V. Análisis de supuesto de aplicación del COVID-19 en la determinación
judicial de la pena...................................................................................... 30
1. Implicancia del COVID-19 en la determinación cualitativa
de la pena ........................................................................................... 34
2. Implicancia del COVID-19 en la aplicación de una medida
alternativa a la pena privativa de libertad.......................................... 35
3. Implicancias del COVID-19 para determinar cuantitativamente
la pena privativa de libertad efectiva................................................. 38
4. Implicancias del COVID-19 al momento de decidir la aplicación
de la medida de ejecución provisional de la pena privativa
de libertad en caso de reo libre (artículo 402, inciso 2) .................... 40
VI. Conclusiones ............................................................................................. 41
Referencias.......................................................................................................... 54
LEGISLACIÓN
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Índice
JURISPRUDENCIA
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DOCTRINA PRÁCTICA
MARCO NORMATIVO
I. ASPECTOS GENERALES
En la charla virtual “Cesación de la prisión preventiva de oficio en el marco de
la emergencia sanitaria por el COVID-19”, realizada el 21 de mayo de 2020 para la
Red Latinoamericana de Jueces(1), San Martín Castro brindó los siguientes datos:
(*) Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Huánuco y profesor asociado de la Academia
de la Magistratura.
(1) Recuperado de: <https://tinyurl.com/y27t3ynf>.
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(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Asunto del Instituto Penal Plácido De Sá Carvalho,
fundamento 78.
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(3) Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de julio de 2006, párrafos 90-92.
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(4) Adoptados por la Comisión durante el 131 período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo
de 2008.
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(5) Véase: Comunicado de la CIDH, de fecha 31 de marzo de 2020. Recuperado de: <https://tinyurl.com/
y2ouvued>. Posteriormente, dicho organismo emitió la Resolución N° 1/2020 “Pandemia y Derechos
Humanos en las Américas”, el cual recoge sustancialmente las recomendaciones. Recuperado de:
<https://tinyurl.com/y8uehpx2>.
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para atender a los afectados, así como su grado de hacinamiento del mismo,
y, de ser posible, la situación concreta de cada interno procesado.
C. En los casos de los internos procesados por delitos sancionados con penas
capitales (cadena perpetua y, en su extremo mínimo conminados con vein-
ticinco o más años de pena privativa de libertad) y los delitos referidos a
graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, la
evaluación requiere de un análisis y requisitos más exigentes, con apego al
principio de proporcionalidad y a los estándares interamericanos aplicables.
D. Otro factor será si el interno procesado está por cumplir el plazo de pri-
sión preventiva o si ya se encuentra bajo la prolongación de prisión preven-
tiva. En estos casos, será preponderante, en función al riesgo sanitario del
establecimiento penal riesgo para su vida o salud, a la edad del interno y
demás condiciones personales, ya la entidad del delito imputado, considerar
la posibilidad de reformar o cesar la prisión preventiva. El tiempo de pri-
sión preventiva es un factor, en sí mismo, factible para disminuir el riesgo
de fuga o de obstaculización, a menos que se evidencie lo contrario en fun-
ción a las circunstancias del caso concreto.
Para todos estos efectos, será valorable por el juez la información que las
partes obtengan y, preponderantemente, todas las informaciones de fuente
abierta, en especial las oficiales.
También corresponde citar, a nuestro parecer, un criterio relevante esbozado por
el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado
en Delito de Corrupción de Funcionarios, en Resolución N° 3 del 09 de mayo de 2020,
emitido en el Expediente N° 00028-2017-20-5002-JR-PE-01:
3.4. Ante esta situación, nuestro subsistema especializado en corrupción
de funcionarios, ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversos casos
que ha establecido jurisprudencia a tener en cuenta publicada en su portal
institucional, como: el caso Richard Martín Tirado (expediente N° 00029-
2017-33-5002-JR-PE-03), el caso Jacinto Salinas (expediente N° 33-2018-
6-5002-JRPE-03), el caso Susana Villarán (expediente N° 33-2017-48-
5002-JR-PE-03), que fue finalmente conocido por la Sala de Apelaciones;
la jurisprudencia emitida tiene un similar sentido, resaltando la ratio deci-
dendi del último expediente citado “(…) El riesgo a la salud y a la vida de
las personas vulnerables internados en los establecimientos penitencia-
rios del país, no puede considerarse de otra manera que una razón de
tipo humanitario que permita modificar la situación de los privados de
la libertad ambulatoria. (El resaltado es nuestro).
La Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en
Delitos de Corrupción de Funcionarios, en Resolución N° 2 del 16 de junio de 2020,
emitido en el Expediente N° 00025-2017-33-5201-JR-PE-01, ha establecido que:
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Décimo séptimo: De las normas emitidas por el gobierno central, las disposi-
ciones administrativas emitidas por el CEPJ y las recomendaciones propues-
tas por la Organización Mundial de la Salud y la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, debemos concluir que la existencia de la pandemia
de COVID-19 es una realidad en nuestro país que no merece ser objeto
de prueba en el presente incidente. En igual sentido, es de conocimiento
público, pues el mismo presidente de la República viene informando por los
medios de comunicación masiva, que el COVID-19 está afectando la salud
de miles de personas en libertad, mientras que ha segado la vida de más de
siete mil compatriotas a la fecha que se firma la presente resolución. Se sabe
que la COVID-19 ha llegado a los centros penitenciarios del país y hasta la
fecha se habrían contagiado más de mil personas privadas de su libertad,
así como personal penitenciario. También es de conocimiento público que
existen más de dos centenares personas privadas de su libertad y personal
del INPE que lamentablemente han fallecido por esta enfermedad. En con-
secuencia, para este colegiado superior, en aplicación del inciso 2, artículo
156 del CPP, tales datos objetivos son hechos notorios que no necesitan ser
probados para resolver este incidente.
(…)
Vigésimo: Estas enfermedades, para este colegiado, constituyen cuando
menos crónica o incurables; las mismas que en tiempos normales, sin duda,
pueden ser controladas por el personal médico del INPE, pero que, en cir-
cunstancias de pandemia generada por la COVID-19, no hay forma de con-
trolarlas y, más bien, configuran un peligro latente para la salud y vida del
procesado que las sufre. El control de las enfermedades preexistentes no es
posible en el centro penitenciario en el cual se encontraba recluido el investi-
gado Noziglia Chávarri. Esta aseveración es una realidad que tampoco nece-
sita ser probado por notorio. Incluso, el mismo Tribunal Constitucional, en
el Expediente N° 5436-2014-PHC/TC, en sentencia del veintiséis de mayo
de dos mil veinte, con toda razón a declarado que existe un estado incons-
titucional respecto del permanente y crítico hacinamiento de los estableci-
mientos penitenciarios, estado que se agudiza aún más en esta situación de
emergencia generada por la COVID-19.
La citada Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especiali-
zada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en Resolución N° 3 del 13 de mayo
de 2020, emitido en el Expediente N° 00035-2017-71-5002-JR-PE-02(6), también ha
establecido que:
8.12 Estando al considerando anterior, esto es, los probables efectos de
la pandemia de COVID-19 que ponen en riesgo la salud y la vida de las
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(11) Expediente N° 010-2002-AI, de fecha 3 de enero de 2003, fundamento jurídico N° 71, que desarrolla la
acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los decretos leyes que regulan los delitos de terrorismo
y traición a la patria.
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(12) Conforme al artículo 2.1.1 están excluidos: a) Título I, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud:
artículos 106, 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 109, 121-B y 122-B; b) Título III, Delitos contra
la familia: artículo 148-A; c) Título IV, Delitos contra la libertad: artículos 152, 153, 153-A, 153-B,
153-C, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 153-I, 153-J, 168-B, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A,
176-B, 176-C, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 181-B, 182-A, 183, 183-A y 183-B; d) Título V, Delitos
contra el patrimonio: artículos 188, 189, 189-C y 200; e) Título XII, Delitos contra la seguridad pública:
artículos 279, 279-A, 279-B, 279-D, 279-G, 289, 290, 291, 296-A último párrafo, 297 y 303-A, 303-B;
f) Título XIV, Delitos contra la tranquilidad pública: artículos 316, 316-A, 317, 317-A y 317-B; g) Título
XIV-A, Delitos contra la humanidad: artículos 319, 320, 321 y 322; h) Título XVI, Delitos contra los
poderes del Estado y el orden constitucional: artículos 346 y 347; i) Título XVIII, Delitos contra la
Administración Pública: artículos 376, 376-A, 381, 382, 383, 384, 385, 386, 387, 388, 389, 390, 391, 392,
393, 393-A, 394, 395, 395-A, 395-B, 396, 397, 397-A, 398, 398-A, 398-B, 399, 400 y 401; j) Los delitos
previstos en el Decreto Ley Nº 25475 y sus modificatorias; k) Lavado de activos (Decreto Legislativo
N° 1106, artículos 1 al 6); l) Cualquier delito cometido en el marco de la Ley Nº 30077, Ley contra el
crimen organizado.
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(13) Conforme al artículo 15.2.1 del Decreto Legislativo N° 1513, están excluidos los delitos: a) Título I,
Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: artículos 106, 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 109,
121-B y 122-B; b) Título III, Delitos contra la familia: artículo 148-A. c) Título IV, Delitos contra la
libertad: artículos 152, 153, 153-A, 153-B, 153-C, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 153-I, 153-J,
168-B, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A, 176-B, 176-C, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 181-B,
182-A, 183, 183-A y 183-B; d) Título V, Delitos contra el patrimonio: artículos 188, 189 y 200; e) Título
XII, Delitos contra la seguridad pública: artículos 279, 279-A, 279-B, 279-D, 279-G, 289, 290, 291, 297
y 303-A, 303-B; f) Título XIV, Delitos contra la tranquilidad pública: artículos 316, 316-A, 317, 317-A
y 317-B; g) lavado de activos (Decreto Legislativo 1106, artículos 1 al 6); h) los delitos previstos en el
Decreto Ley Nº 25475 y modificatorias; i) Cualquier delito cometido en el marco de la Ley Nº 30077,
Ley contra el crimen organizado.
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e) La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con hijo o cón-
yuge que sufra de discapacidad permanente, siempre y cuando haya
estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuen-
tre en las mismas circunstancias tendrá el mismo tratamiento.
Teniendo como base las medidas excepcionales dispuestas en los citados decre-
tos legislativos N° 1513 y N° 1514, corresponde realizar un análisis de figuras en que
aplicar COVID-19 al momento de determinar judicialmente la pena:
- Elegir entre una pena privativa de libertad u otra pena alternativa (determi-
nación cualitativa de pena);
- Establecer la aplicación de una alternativa a la pena privativa de libertad;
- Determinar cuantitativamente la pena privativa de libertad efectiva; y,
- Aplicar la medida de ejecución provisional de la pena privativa de libertad
en caso de reo libre.
(14) Infanticidio (artículo 110); homicidio culposo (artículo 111); auto aborto (artículo 114); aborto preterin-
tencional (artículo 118; omisión de auxilio (artículo 127); injuria (artículo 130); alteración o supresión
de estado civil (artículo 143); inducción a la fuga de menor (artículo 148); omisión de prestación de
alimentos (artículo 149); hurto de uso de ganado (artículo 189-B); apropiación irregular (artículo 192);
fraude en remates, licitaciones y concursos (artículo 241); rehusamiento a prestar información económica,
industrial o comercial (artículo 242); conducción en estado de ebriedad o drogadicción (artículo 274);
manipulación en estado de ebriedad o drogadicción (artículo 274-A); ejercicio malicioso y desleal de
la medicina (artículos 291 y 295); contaminación del ambiente (artículo 304); delito de minería ilegal
(artículo 307-A); discriminación e incitación a la discriminación (artículo 323); actos de menosprecio
contra los símbolos, próceres y héroes patrios (artículo 345); publicidad ilegal del sentido del voto
(artículo 358); ostentación de distintivos de función o cargos que no ejerce (artículo 362); violencia contra
la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones (artículo 366); resistencia o desobediencia a la
autoridad (artículo 368); atentado contra la conservación o identidad del objeto (artículo 370); negativa
a colaborar con la administración de justicia (artículo 371); atentado contra los documentos que sirven
de prueba en el proceso (artículo 372); perturbación del orden en el lugar donde la autoridad ejerce sus
funciones (artículo 375); patrocinio ilegal (artículo 385); negativa al cumplimiento de obligaciones de
notario y auxiliares jurisdiccionales (artículo 423); hurto simple y daño (artículo 444); protección de
señales satelitales encriptados (artículo 444-A); faltas contra la seguridad pública (artículo 451); faltas
contra la tranquilidad pública (artículo 452).
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(15) “Artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1322.- Procedencia de la vigilancia electrónica personal
5.4. En los delitos culposos previstos en el Código Penal con pena no menor a cuatro (4) años, el juez
privilegia la imposición de la medida de vigilancia electrónica personal por sobre la imposición de la
prisión preventiva, y la pena de vigilancia electrónica personal por sobre la de privación de libertad
efectiva, según corresponda.
5.5. Para los alcances de los supuestos 5.1. y 5.2. se excluye a las personas procesadas y condenadas por
los delitos tipificados en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 121-B, 152, 153, 153-A
al 153-J, 170 al 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 181-B, 182, 183, 183-A, 183-B,
189, 200, 297, 317, 317-A, 317-B, 319 al 321, 325 al 332, 346, 347, 349, 382, 383, 384, 386, 387, 389, 393
al 398-A, 399, 400, 401 del Código Penal; por los delitos cometidos como miembro o integrante de
una organización criminal o como persona vinculada o que actúa por encargo de ella, conforme a los
alcances de la Ley Nº 30077; por los delitos tipificados en el Decreto Ley Nº 25475 y sus modificatorias;
y, los previstos en los artículos 1 al 6 del Decreto Legislativo Nº 1106.
5.6. En los casos previstos en los incisos 5.2. y 5.3., tampoco procede para: a) Las personas anteriormente
condenadas por delito doloso, siempre que sea considerado como reincidente o habitual, conforme
a lo dispuesto por los artículos 46-B y 46-C del Código Penal. b) Aquellos cuyo internamiento sea
consecuencia de la revocatoria previa de la pena de vigilancia electrónica personal. c) Aquellos cuyo
internamiento sea consecuencia de la revocatoria de alguna pena alternativa a la privativa de libertad.
d) Aquellos cuyo internamiento sea consecuencia de la revocatoria de un beneficio penitenciario o
conversión de penas en ejecución de condena, salvo si esta fuera por el delito previsto en el artículo
149 del Código Penal”.
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(16) Al respecto, véase: excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de julio de 2006,
párr. 90-92.
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les computase a razón de dos días de pena lícita por cada día de efectiva
privación de libertad en condiciones degradantes.
Zaffaroni (FALTA AÑO), por su parte, sobre el encarcelamiento masivo, señala:
“En tales condiciones la pena privativa de libertad se convierte en una tortura. Desde
un punto de vista jurídico penal puro esto debería ser resuelto por los poderes judi-
ciales” (FALTA NÚMERO DE PÁGINA).
Claro es que, no se tiene información cierta de cuando acabara en el Perú la emer-
gencia sanitaria por la pandemia del COVID-19 y tampoco se tiene información veraz
de la continuidad del hacinamiento crítico en los establecimientos penitenciarios, por
lo que resulta difícil establecer de manera objetiva una rebaja de pena privativa de
libertad en virtud al principio de humanidad como compensación al sufrimiento ilegal
y antijurídico que va a sufrir quien va a ser ingresado a un establecimiento penitencia-
rio en condiciones de hacinamiento crítico y en emergencia sanitaria por pandemia de
COVID-19, lo que además requiere de la elaboración de criterios también objetivos y
verificables que doten de razonabilidad cuanto de pena privativa de libertad rebajar.
No obstante, considero que, como mandato de optimización de las condiciones en
que se debe cumplir la privación de libertad y de reconocimiento de los sufrimientos
adicionales a esta, debe establecerse en sentencia el mandato de que estos aspectos
sean analizados y considerados al momento de realizarse el cómputo de pena priva-
tiva de libertad, a efecto de resolver la procedencia de un beneficio penitenciario o
cualquier forma de libertad anticipada o establecer el cumplimiento de la condena.
Ahí se debe realizar la compensación a que hace alusión al CIDH.
También se puede realizar esta compensación, cuando se trata de un acusado que
ha cumplido detención o prisión preventiva, para realizar el descuento en el cómputo
de pena privativa de libertad impuesta en sentencia condenatoria.
De otro lado, considero que cuando se trata de un acusado que ha cumplido deten-
ción o prisión preventiva, además de realizar la compensación por el sufrimiento adi-
cional a la privación de libertad sufrida, adicionalmente en sentencia se debe anali-
zar la posibilidad de aplicar la remisión condicional de la pena que resta por cumplir,
conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1513. Ello, en virtud a que
la sentencia condenatoria en su extremo penal, se cumple provisionalmente aunque
se interponga recurso contra ella (artículo 402, inciso 1 del Código Procesal Penal).
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VI. CONCLUSIONES
Para hacer más didáctica las conclusiones, se presentará en formato
pregunta-respuesta:
Pregunta N° 1: ¿existe hacinamiento en los establecimientos penales en el
Perú y cuál es el nivel de hacinamiento?
Sí existe hacinamiento en los establecimientos penales en el Perú y el nivel de
hacinamiento es del 232 %; es decir, 132 % de exceso (San Martín Castro, 2020).
Pregunta N° 2: ¿qué significa un hacinamiento del 132 % de exceso?
Significa hacinamiento de nivel crítico. Sobrepasar el 120 % implica sobrepo-
blación crítica (Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de mayo de 2020,
Expediente N° 05436-2014-PHC/TC, fundamento jurídico 71).
Pregunta N° 3: ¿en qué se caracteriza una prisión sobrepoblada?
Una prisión sobrepoblada tiene las siguientes características:
- Alojamiento antihigiénico y restringido.
- Falta de privacidad aún para realizar actividades básicas como el uso de las
facilidades sanitarias.
- Reducidas actividades fuera de la celda debido al número de internos que
sobrepasan los servicios disponibles.
- Servicios de salud sobre cargados.
- aumento de la tensión en el ambiente y por consiguiente más violencia entre
los prisioneros y el personal penitenciario.
(Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, fundamento
jurídico 90).
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familia o de las personas que de él dependan, así como la afectación de sus dere-
chos y considerando especialmente su situación de vulnerabilidad.
Asimismo, considerando en el imputado su sensibilidad a la pena y suscep-
tibilidad de pena, entendiendo que el primer aspecto atañe a la imposición de
la pena más justa en el caso concreto, y el segundo a aquella que es necesaria
para alejar al autor de la comisión de nuevos hechos delictivos. En especial, la
sensibilidad a la pena puede justificar una disminución de la pena, logrando una
mayor humanización del Derecho Penal, sin afectar por ello la efectividad de
la lucha contra el delito.
Finalmente, en el principio de humanidad establecido en el artículo 5, inciso 2 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto manda que: “Nadie
debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradan-
tes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dig-
nidad inherente al ser humano”. El ámbito de aplicación de este derecho es en el
marco de las consecuencias jurídicas del delito; entonces, se debe tener en cuenta
el principio de humanidad al determinar pena en supuestos en los que la ley no
tiene regulación expresa y se trata de casos reales y especiales, se puede utilizar
el principio de humanidad y a través de él rebajar pena y fundamentar la misma.
Pregunta N° 31: ¿en la práctica se ha aplicado COVID-19 para determinar
judicialmente pena?
Sí, el Segundo Juzgado Penal Colegiado Supra-provincial de Arequipa, en Reso-
lución N° 8 del 28 de mayo de 2020 en el Expediente N° 8268-2019-81-0401-JR-
PE-01, ha considerado sobre la base del principio de humanidad de las penas, que
el hacinamiento agravado por la pandemia de COVID-19, es un factor a tomar
en cuenta en el principio de proporcionalidad de la pena, realizando un rebaja
de dos años de privación de libertad.
En otra oportunidad, en la sentencia recaída en la Resolución N° 4 del 3 de junio
de 2020 en el Expediente N° 10955-2009-10-0401-JR-PE-01, ha considerado que
el imputado ante el COVID-19 es un ser vulnerable, en circunstancias de haci-
namiento inconstitucional, se afectaría no solo su libertad sino su salud, lo que
debe repercutir en la cantidad de pena a imponerse, realizando una rebaja de 1
año, 3 meses y 16 días.
Pregunta N° 32: ¿se han dictado legislativamente medidas excepcionales
para reducir el hacinamiento de nivel crítico de los establecimientos peni-
tenciarios y el riesgo de contagio de COVID-19?
Sí, se ha dictado la Ley N° 31020 (publicada el 28 de mayo de 2020), por la que
se delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar por el término de 7 días
calendario, en materia penal, procesal penal, penitenciaria y de justicia penal
juvenil, en particular en lo que respecta a la revisión de medidas de coerción
procesal, y a beneficios penitenciarios, conversión de penas, vigilancia electró-
nica personal, redención de penas y demás figuras que permita evaluar el egreso
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estricto los requisitos previstos en el artículo 290 del Código Procesal Penal (ser
mayor de 65 años de edad y adolecer de enfermedad grave e incurable) (Resolución
N° 11 del 4 de mayo de 2020 en el Expediente N° 000022-2019-5-5001-JS-PE-01,
fundamento jurídico 6.6, del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria).
La Corte Suprema de Justicia de la República ya ha procedido en el mismo sentido
en delitos graves como robo agravado (artículo 189 del CP: Recurso de Nulidad
N° 3496-2015-Lima Sur) y violación sexual de menor de edad (Recurso Nuli-
dad N° 3495-2015-Áncash), en los que considero arreglado a Derecho rebajar la
pena por debajo del mínimo legal hasta una pena concreta de 4 años de priva-
ción de libertad y la aplicación de la alternativa de suspensión de dicha pena; ello
en virtud al principio de humanidad y las circunstancias especiales del caso.
Una característica propia del principio de humanidad de las penas es que su apli-
cación resulta necesaria en casos en los que la legislación resulta insuficiente para
resolver con justicia un caso de acuerdo a sus características especiales. Así se
ha establecido en el Recurso de Revisión Sentencia N° 188-2018-Nacional, en
los fundamentos jurídicos 4 y 23.
En consecuencia, la aplicación del principio de humanidad de las penas al momento
de determinar judicialmente la pena, puede sustentarse en la emergencia sani-
taria provocada por la pandemia COVID-19, el hacinamiento penitenciario crí-
tico y especialmente la personalidad del agente (edad y estado de salud); lo que
faculta adoptar medidas excepcionales como la rebaja de la pena por debajo del
mínimo legal y la aplicación de alternativas a la privación de libertad, cuando
en estricto no corresponde su procedencia, ello para salvaguardar la salud y la
vida del acusado.
No obstante, como se ha señalado en la “Directiva de medidas urgentes con
motivo de la pandemia del COVID-19”, en los casos de internos casos de inter-
nos procesados por delitos sancionados con penas capitales (cadena perpetua y,
en su extremo mínimo conminados con veinticinco o más años de pena privativa
de libertad) y los delitos referidos a graves violaciones a los derechos humanos y
delitos de lesa humanidad, la evaluación requiere de un análisis y requisitos más
exigentes, con apego al principio de proporcionalidad y a los estándares intera-
mericanos aplicables y, como establece la Sala Penal Especial de Corte Suprema,
en Auto de Apelación Resolución N° 2 del 30 de junio de 2020, emitido en el
Expediente N° 4-2018-1, las medidas que se adopten deben estar igualmente en
consonancia con las obligaciones que, en materia de corrupción, se encuentra
obligado el Estado peruano. En esa línea de análisis, no se puede dejar de men-
surar la naturaleza de los hechos imputados en la presente causa.
Tampoco se puede soslayar las prohibiciones expresamente establecidas por ley,
salvo que estas resulten manifiestamente contrarias a la Constitución y el juez
haga uso correcto del control difuso.
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REFERENCIAS
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En tal caso, el juez puede aumentar la pena hasta un tercio por encima del máximo
legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco años de
pena privativa de libertad.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia
agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea elemento consti-
tutivo del hecho punible.
Artículo 46-B.- Reincidencia
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo
delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reinci-
dente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa,
incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el
juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el
tipo penal.
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los
capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo y en los artículos 107, 108,
108-A, 108-B, 108-C, 108-D; 121, segundo párrafo, 121-B, 152, 153, 153-A, 153-B,
153-C; 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328,
329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo.
En estos casos, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios peniten-
ciarios de semilibertad y liberación condicional. Tampoco se aplica el plazo fijado
para la reincidencia si el agente previamente beneficiado por una gracia presiden-
cial o por una norma especial de liberación, incurre en nuevo delito doloso; en estos
casos el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cance-
lados o que debieren ser cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo
del presente artículo.
Artículo 46-C.-Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso es considerado delincuente habitual,
siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado
en un lapso que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es aplicable para los deli-
tos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo y en los
artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D; 121, segundo párrafo, 121-B, 152,
153, 153-A, 153-B, 153-C; 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321,
322, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa
sin límite de tiempo. Asimismo, tiene condición de delincuente habitual quien comete
de tres a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de conformidad con
los artículos 441 y 444, en un lapso no mayor de tres años.
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“Los artículos 225 y 273 ACPP y 349.1 y 387.1 NCPP exigen que el fiscal en su
acusación, tanto escrita como oral, precise la pena que solicita. El tribunal no
tiene una vinculación absoluta con ese pedido de pena, aunque los dos Códigos
presentan algunas diferencias entre sí. El artículo 285-A.4 ACPP estipula que
es posible que el tribunal aplique una sanción más grave que la solicitada por el
fiscal, aunque está obligado a una motivación reforzada. El artículo 397.3 NCPP,
sin embargo, fija como regla que el Tribunal no puede aplicar una pena más grave
que la requerida por el fiscal, salvo que solicite una por debajo del mínimo legal
sin causa justificada de atenuación.
La regla general es que la individualización de la pena es tarea que corresponde a
los tribunales como esencialmente unida a la función de juzgar, y siempre deben
hacerlo dentro del marco legal, con independencia de la posición de la acusación.
El petitum o petición de pena no integra el objeto del proceso penal ni define el
principio acusatorio, aunque, desde luego –y en la concepción asumida por el
NCPP– tiene incidencia en el principio de contradicción y la garantía de defensa
procesal, pues, fija los términos del debate al señalar un tope máximo a la pena
a imponer en el caso concreto y expresa un límite a las funciones encomendadas
tanto al Ministerio Público cuanto al Poder Judicial dentro de la organización del
Estado [COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, MIGUEL: La iniciativa del
Tribunal en las decisiones y pronunciamientos de la sentencia penal. En: Revista
del Poder Judicial, Edición CGPJ, Madrid, Iberius, 2004, página 30].
El NCPP, en consecuencia, impide imponer una pena concreta superior a la ins-
tada por el Ministerio Público. Ello presupone, desde luego, que la pena solici-
tada sea la legalmente prevista, respete el marco penal adecuado al tipo legal y
a las demás circunstancias modificativas de la responsabilidad.
El problema se presenta cuando la acusación ha solicitado erróneamente la impo-
sición de una pena que no corresponde a lo previsto en la ley, bien porque haya
requerido la aplicación de una pena inferior al mínimo legal, o bien porque omita
pedir alguna de las penas que la ley haya previsto para esa concreta infracción
penal –por ejemplo, no incluyó alguna de las penas principales conjuntas o una
pena accesoria-.
En estos casos prima el principio de legalidad, pues el juez está sometido a la
Ley, que no puede dejar de aplicarla. El juez, en suma, debe imponer la pena
dentro del marco legal correspondiente. No está librado al arbitrio del Ministerio
Público la fijación de penas distintas a las señaladas por la ley para cada delito.
No se trata de impedir que la acusación señale un límite máximo –que es la pauta
legal fijada por el NCPP–, sino de evitar que pueda establecer penalidades dife-
rentes a las legales, cuestión totalmente diferente, que se resuelve con la prima-
cía del principio de legalidad. Tal limitación, dice por ejemplo la Sentencia del
Tribunal Supremo Español del 12 de abril de 1995, no es aplicable a los errores
que hayan podido cometerse en los escritos de calificación (acusación fiscal).
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El superior interés del niño, en tanto la pena privativa de libertad efectiva afecta
la unidad familiar y reprime a quien lo mantiene y protege –este hecho se ha
probado más allá de toda duda razonable, que es lo que debe cumplirse en estos
casos en aras de su viabilidad legal– se erige, por consiguiente, en una causal
de disminución de la punibilidad supra-legal. En efecto, en la medida en que el
Código Penal no la incorporó como tal, el ordenamiento contempló la necesi-
dad de tomar en cuenta el interés superior del niño, de suerte que esta exigen-
cia convencional no puede obviarse desde el Derecho penal, por lo que debe ser
aplicada precisamente en este ámbito de medición de la pena. La culpabilidad
por el hecho, por consiguiente, se disminuye sensiblemente en este supuesto, lo
que debe tener su proyección en la pena concreta, a tono con pautas del Código
Penal en este tipo de instituciones de una disminución siempre discrecional y
razonable de la penalidad conminada para el delito, que debe operar por debajo
del mínimo de la punibilidad legalmente establecida para el hecho punible o su
autor. Se trata, desde la perspectiva de la dogmática penal, de una “causal de
disminución de la punibilidad”, necesariamente post delictiva, porque es intrín-
seca al delito desde la exclusión parcial de la categoría culpabilidad, en atención
a su relación familiar positiva y, especialmente, al efecto lesivo sobre sus hijos
menores de edad –quienes dependen del imputado y han venido sido acogidos
y cuidados por él-”.
(R.N. N° 761-2018-Apurímac, del 28 de mayo de 2018, considerando 2).
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