Boletín #1 Delito y Libertad - Estudio Jurídico Vásquez Boyer & Abogados Asociados

N1 o
_ BOLETÍN DE
DERECHO PENAL
Lunes 05 de julio de 2021, Trujillo - Perú
"DELITO Y LIBERTAD"
LIBERTAD"
PRÓLOGO A CARGO DEL DR. CARLOS VÁSQUEZ BOYER
PRESENTACIÓN
SECCIÓN LEGISLATIVA
Proyecto de ley que optimiza el proceso penal en los casos de legítima
defensa. (P. L. N° 7215/2020-CR)
Proyecto de ley propone la incorporación del delito de financiamiento
prohibido de partidos políticos dentro del alcance la Ley N° 30424. (P.
L. N° 7521/2020-CR)
Ley que incorpora las agravantes de calamidad pública y emergencia
sanitaria en la comisión de los delitos de colusión, peculado y malversa-
ción. (Ley N° 31178)
Ley que incrementa la pena por delitos cometidos en organizaciones
criminales. (Ley N° 31166)
SECCIÓN JURISPRUDENCIAL
Expediente N° 00299-2017-36-5001-JR-PE-01: El derecho a ser elegi-
do no es motivo para para variar el impedimento de salida del país.
Recurso de Nulidad N° 285-2020-Lima: Concurrencia de culpas en el
delito imprudente.
SECCIÓN ACADÉMICA
La confirmación de la disposición fiscal de archivo, ¿una decisión irre-
currible?
La excusa absolutoria como límite al método de integración: a propósi-
to del delito de lavado de activos.
La diligencia de control de identidad y los límites de la actuación policial.
La due diligence en el modelo de prevención de delitos. a propósito de la
Resolución SMV N.° 006-2021-SMV/01.
NOTAS FINALES
Infografía: Implicancias del COVID-19 en el Derecho Penal.
Director:
Dr. Shikara Vásquez Shimajuko
Editor General:
Rodrigo Díaz Torrez
Editores Asociados:
Valeria Corcuera Irribarren
Diego Díaz Pretel
Norvin Mostacero Cabrera
Luis Villanueva Villalobos
Boletín N o
1
Nuevas tendencias
de las ciencias
penales
2021
Trujillo - Perú
Boletín No 1
Nuevas tendencias de las ciencias penales
Director:
Dr. Shikara Vásquez Shimajuko
Editor General:
Rodrigo Díaz Torrez
Editores Asociados:
Valeria Corcuera Irribarren
Diego Díaz Pretel
Norvin Mostacero Cabrera
Luis Villanueva Villalobos
PRIMERA EDICIÓN - JULIO 2021

LA LIBERTAD, TRUJILLO, PERÚ
Editado por:
©©ESTUDIO JURÍDICO CARLOS VÁSQUEZ BOYER & ABOGADOS ASOCIADOS S.C.R.L.
Jr. Francisco Pizarro N.° 659, oficina 207
Contacto: +51 44 256-342
Trujillo, La Libertad, Perú
Boletín N o 1
Nuevas tendencias de las ciencias penales
Disponible en:
estudiovasquezboyer.com
Año 2021
Edita
ESTUDIO JURÍDICO CARLOS VÁSQUEZ
BOYER & ABOGADOS ASOCIADOS S.C.R.L.
El Boletín del Estudio Jurídico Carlos Vásquez Boyer & Abogados Asociados S.R.C.R.L. es
publicado en formatos electrónicos que están disponibles para descargar en la página:
estudiovasquezboyer.com
Algunos derechos reservados.

Índice
PRÓLOGO...........................................................................................................01
PRESENTACIÓN................................................................................................02
• Proyectos de Ley................................................................................................03
• Legislación actual..............................................................................................05
• Derecho Penal. Parte general.............................................................................07
−− Apelación N° 22-2019-Lima Norte: El desconocimiento sobre los alcances
de una institución penal no exime a los magistrados de responsabilidad pe-
nal...............................................................................................................07
−− Casación N° 1438-2019-Moquegua: Criterios para la conversión de la pena
privativa de la libertad..................................................................................07
−− Recurso de Nulidad N° 1031-2020-Lima Norte: En caso la aportación se pro-
duzca en la etapa de preparación el agente será un cómplice primario y no un
coautor.........................................................................................................08
−− Recurso de Nulidad N° 285-2020-Lima: Concurrencia de culpas en el delito
imprudente..................................................................................................08
• Derecho Penal. Parte especial............................................................................09

−− Casación N° 1531-2019-Ica: Concurso aparente de normas entre el delito de
violación sexual, secuestro y coacción...........................................................09
−− Recurso de Nulidad N° 434-2019-Nacional: En nuestro ordenamiento jurídico
no existe el delito de lesa humanidad.............................................................09
−− Casación N° 883-2019-Arequipa: La consumación del delito de tenencia ilegal
de armas no requiere la producción de un daño concreto..............................10
• Derecho Procesal Penal.....................................................................................10

−− Casación N° 20-2019-Moquegua: La responsabilidad civil se puede discutir
pese a la absolución de los acusados..............................................................10
−− Casación N° 6-2019-Huánuco: La fijación del plazo de la prisión preventiva y su
prolongación deben conectarse con el principio de proporcionalidad............11
−− Casación N° 241-2019-Ancash: Prueba por indicios y presunción...............11
−− Casación N° 997-2019-Lambayeque: Diferencias entre los criterios de impu-
tación de la responsabilidad penal y la responsabilidad civil..........................12
−− Casación Nº 1219-2019-Huánuco: El Tribunal revisor no puede apartarse de
los límites fijados por el impugnante.............................................................12
−− Expediente N° 00299-2017-36-5001-JR-PE-01: El derecho a ser elegido no es
motivo para para variar el impedimento de salida del país..............................13
−− Expediente N° 4-2018-6: La intervención del secreto de las comunicaciones
puede ser limitada por el reexamen judicial....................................................13
−− Casación N.° 1100-2019-Apurímac: Diferencias entre las medidas de coerción
real de inhibición e incautación.....................................................................14
−− Casación N° 1129-2019-San Martín: Alcances y supuestos del instituto de la
prueba adicional...........................................................................................14
SECCIÓN ACADÉMICA: ARTÍCULOS

• La confirmación de la disposición fiscal de archivo, ¿una decisión irrecurri-
ble?...................................................................................................................15
• La excusa absolutoria como límite al método de integración: a propósito del delito
de lavado de activos..........................................................................................24
• La diligencia de control de identidad y los límites de la actuación poli-
cial...................................................................................................................30
• La due diligence en el modelo de prevención de delitos. a propósito de la Resolución
SMV N.° 006-2021-SMV/01...........................................................................38
NOTAS FINALES
• Infografía: Implicancias del COVID-19 en el Derecho Penal.............................50
PRÓLOGO
Es un honor prologar la primera edición del boletín electrónico “Delito y Libertad”

que publica el Estudio Jurídico que he liderado por varias décadas y que en el cam-
po del Derecho Penal ha podido posicionarse como un colectivo profesional serio y
responsable, boletín que nace con el propósito de llenar un espacio que aún es poco
transitado por colectivos similares en el país: la seria difusión de las nuevas tenden-
cias en el Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y otras disciplinas que forman parte
de la enciclopedia de las Ciencias Penales, además de difundir la jurisprudencia na-
cional o internacional surgida de la aplicación de estas ramas del Derecho.
Este esfuerzo académico es parte de una nueva etapa y un nuevo rumbo que ha
iniciado el Estudio bajo la conducción de su nuevo gestor, el Dr. Shikara Vásquez
Shimajuko, y su equipo de colaboradores, en cuyo contexto el boletín será un espacio
para todos aquellos que con base académica y científica busquen darle a las ciencias
penales el sentido histórico que permita que las decisiones jurisdiccionales se inserten
en la línea de búsqueda y materialización de la justicia, cuando de investigar o juzgar
un delito se trate.
No dudo que esta iniciativa y gran esfuerzo contribuirá a un mayor y mejor estudio,
comprensión y difusión del Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, en ese proceso
dialéctico necesario y propio de la ciencia, ésa que nos atrae y que debe humanizar las
decisiones de los jueces penales.
Dr. Carlos Vásquez Boyer
01
PRESENTACIÓN
El Boletín “Delito y Libertad” es una publicación académica dirigida a la co-

munidad jurídica en general con el fin de aportar conocimientos que permitan
al operador jurídico aplicar las instituciones propias de las ciencias penales de
manera eficaz, basados en el razonamiento crítico sin desligarse del panorama
actual de nuestro país.
En ese sentido, el presente boletín denominado “Nuevas tendencias de las cien-
cias penales” está conformado por cuatro secciones: (i) sección legislativa, (ii)
sección jurisprudencial, (iii) sección académica; y, (iv) sección de notas finales,
y ha sido desarrollado durante los meses de abril, mayo y junio del presente
año.
En la sección legislativa se incluyen los proyectos de ley más relevantes para el
Derecho penal peruano. Mediante esta sección pretendemos que el lector pue-
da advertir y analizar, de manera previa, las futuras leyes que serán aprobadas
por el Congreso. Asimismo, se cuenta con la legislación penal publicada por el
Poder Legislativo durante los meses en los que se desarrolló este boletín.
Desde esta perspectiva, es acertado complementar el enfoque legislativo con el
enfoque jurisprudencial a fin de tener presente los criterios interpretativos más
importantes emitidos por la Corte Suprema en sus diversos pronunciamientos
con el objetivo de brindar uniformidad en la aplicación de la ley penal.
Basados en este enfoque, todo lo desarrollado es canalizado en producciones
académicas que dotan de sentido a la ley penal, de manera que, en la sección
académica, se podrán encontrar los artículos desarrollados por el Comité Edi-
torial, los cuales se enmarcan en las nuevas tendencias propias de cada rama del
Derecho penal.
Finalmente, tenemos la sección de notas finales donde se recopilan algunas
fuentes bibliográficas relevantes para el estudio de los temas más actuales y
controvertidos del ámbito jurídico-penal a través de la elaboración de una in-
fografía.
Atentamente
El Comité Editorial
02
BOLETÍN “DELITO Y LIBERTAD”
(Abril – Mayo - Junio / 2021)
PROYECTOS DE LEY
Proyecto de ley que optimiza el proceso penal en los casos de legítima defensa. El
BOLETÍN N° 1
proyecto busca simplificar el proceso penal cuando se trate de supuestos en que con-
curra la causa de justificación (legítima defensa). Para ello, se propone la creación
de una audiencia de tutela de legítima defensa, la cual sintetiza el ínterin procesal
ordinario. (Acceso directo: https://bit.ly/3wvESp0)
Proyecto de Ley N° 7215/2020-CR
Proyecto de ley que propone la incorporación del delito de perjurio al Código Penal.
Mediante el proyecto se busca modificar el artículo 411 del Código Penal a fin de
ESTUDIOJURÍDICOCARLOS VASQUEZ BOYER & ABOGADOSASOCIADOS S.C.R.L.

regular el delito de perjurio mediante el cual se busca evitar que aquella persona que
haya prestado promesa de decir la verdad, afirma como verdadero un hecho que sabe
que es falso, ante una autoridad o estamento judicial. (Acceso directo: https://bit.
ly/3uo1Exw)
Proyecto de ley propone la incorporación del delito de financiamiento prohibido de

partidos políticos dentro del alcance la Ley N° 30424. Mediante este proyecto de
ley se busca modificar la ley de responsabilidad administrativa de la persona jurídica
a fin de atribuir responsabilidad propia a un partido político por la comisión de los
delitos de financiamiento prohibido de organizaciones políticas y el delito de falsea-
miento de la información sobre aportaciones, ingresos y gastos de organizaciones
políticas. (Acceso directo: https://bit.ly/3fksvGv)
Proyecto de ley que propone incrementar la pena en el delito de abandono y actos

de crueldad contra animales. Este proyecto busca modificar el artículo 206-A del
Código Penal con la finalidad de incrementar la sanción punitiva en casos de rein-
cidencia y habitualidad del delito de abandono y actos de crueldad contra animales
domésticos y silvestres. (Acceso directo: https://bit.ly/3bT9n0f )
03
Proyecto de ley que propone modificar las reglas de apelación en el proceso especial
por razón de la función pública. Este proyecto busca que las apelaciones contra las
resoluciones emitidas por los Juzgados de Investigación Preparatoria y Salas Penales
Especiales sean de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema. A fin de evitar
que el ente encargado de llevar a cabo el juicio oral sea un órgano que ya ha emitido
varias decisiones sobre la causa. (Acceso directo: https://bit.ly/3bUDUe5)

Proyecto de ley que propone incluir a las mujeres transexuales como sujeto pasivo
del delito de feminicidio. El proyecto busca modificar el artículo 108-B del Código
Penal a fin de que el término “mujer” sea interpretado con un enfoque basado en
la identidad de género, independientemente del sexo biológico de la persona, a fin
de incluir a las mujeres transexuales en la definición del término “mujer”. (Acceso
directo: https://bit.ly/2RJJx85)
Proyecto de ley que propone la autonomía económica del Poder judicial. El proyecto
busca atribuir autonomía al Poder judicial, para que este elabore y aplique su pre-
supuesto, correspondiéndole el 4% del Presupuesto General de la República que se
apruebe por el Poder Legislativo. (Acceso directo: https://n9.cl/8hp4y)
Proyecto de ley que regula el procedimiento de nominación y participación en pro-

ceso electoral interno en organizaciones políticas. El proyecto regula la elección in-
terna que se ejecuta en una etapa previa a la inscripción de los candidatos a una
elección. En este sentido, la elección interna se configura como un procedimiento
que permite la participación ciudadana en las organizaciones políticas, revitalizán-
BOLETÍN N° 1
dolas y promoviendo los cambios generacionales que permiten su legitimidad social.

(Acceso directo: https://bit.ly/2RJJx85)
04
LEGISLACIÓN ACTUAL
Ley que previene y sanciona el acoso contra las mujeres en la vida política.
Ley N° 31155 (07/04/2021)
Esta ley tiene como objeto establecer mecanismos de atención, prevención, erra-
dicación y sanción del acoso contra las mujeres, por su condición de tales, en la
esfera política, con la finalidad de salvaguardar el ejercicio pleno de sus derechos
BOLETÍN N° 1
políticos. Para ello, se establecen diferentes acciones institucionales que pueden

hacer frente a esta problemática. (Acceso directo: https://bit.ly/3yGVI6r)
Ley que incorpora el literal i) al artículo 22 de la Ley 30077, Ley contra el Crimen
Organizado, y modifica el artículo 454 del Código Procesal Penal, promulgado
por el Decreto Legislativo 957.
Ley N° 31166 (14/04/2021)
Esta ley incorpora una agravante especial, que tiene por finalidad incrementar la

pena en los delitos cometidos por organizaciones criminales. Esta operará cuan-
do el miembro de una organización criminal –o persona vinculada a ella, o que
actúa por encargo–, incurre en el delito desde el interior de un establecimiento
penitenciario en donde se encuentre privado de su libertad. (Acceso directo: ht-
tps://bit.ly/3yAKSyq)
Incorporan las agravantes de calamidad pública y emergencia sanitaria en la co-

misión de los delitos de colusión, peculado y malversación.
Ley N° 31178 (28/04/2021)
La presente ley modifica el Código Penal, reordenando su sistemática y estable-
ciendo disposiciones sobre la pena de inhabilitación, con el fin de incorporar
como agravante la comisión del delito durante calamidad pública o emergencia
sanitaria, o cuando la comisión del delito comprometa la defensa, seguridad y
soberanía nacional. (Acceso directo: https://bit.ly/3wyxp8R)
Decreto Supremo que modifica el Calendario Oficial de Aplicación Progresiva del

Código Procesal Penal.
D.S. N° 005-2021-JUS (29/04/2021)
Mediante la presente ley se dispone modificar el Calendario Oficial de Aplicación
Progresiva del Código Procesal Penal, de acuerdo a lo propuesto por la Comisión
Especial de Implementación del Código Procesal Penal. (Acceso directo: https://
bit.ly/3oGil64)
05
Ley por la que se continúa con el proceso de ordenamiento y consolidación del
espectro normativo peruano y se excluyen normas del ordenamiento jurídico.
Ley N° 31190 (05/05/2021)
Mediante esta ley se organiza en lista las normas (leyes, decretos y resoluciones
legislativas) con rango de ley excluidas del ordenamiento jurídico por haber cum-
plido su finalidad específica o por haber sido derogadas tácitamente. Asimismo,
se comprenden las normas que fueron excluidas de manera explícita del derecho
vigente. (Acceso directo: https://bit.ly/3woYqeL)
Aprueban la Directiva N° 003-2021-CE-PJ denominada “Sistema de Gestión An-

tisoborno del Poder Judicial”.
Res. Adm. N° 000140-2021-CE-PJ (05/05/2021)
Primero. Que, mediante Decreto Supremo Nº 092-2017-PCM se aprobó la “Polí-
tica Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción”, estableciéndose que su
ámbito de aplicación alcanza al Poder Judicial, y se encarga que en el marco de sus
competencias se proceda con la implementación y ejecución de dichas políticas.
(Acceso directo: https://bit.ly/34aUKRO)
Ley que modifica los numerales 1 y 2 del artículo 196 del Código Procesal Penal,
promulgado por el Decreto Legislativo 957, respecto a las diligencias de levanta-
miento de cadáver y necropsia en estado de emergencia sanitaria nacional, regio-
nal o local.
Ley N° 31212 (10/06/2021)
Esta ley modifica el Código Procesal Penal sobre diligencias de levantamiento de
cadáver, en tanto modifica los numerales 1 y 2 del artículo 196 del Código Pro-
cesal Penal, promulgado por el Decreto Legislativo 957. Se especifica que no se
requerirá la necropsia cuando la muerte se produzca por accidente en un medio
de transporte, o como resultado de un desastre natural dentro del contexto de
emergencia sanitaria. (Acceso directo: https://n9.cl/8psrk)
Establecen conformación de la Cuarta Sala Penal de Apelaciones y del Primer y

Segundo Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia de Lima, y de-
BOLETÍN N° 1
signan Jueces Supernumerarios.

Res. Adm. N° 000181-2021-P-CSJLI-PJ (05/06/2021)
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a través de la Resolución Administrativa
Nº 042-2020-CE-PJ creó diversos órganos jurisdiccionales para esta Corte Supe-
rior de Justicia, asimismo, mediante Resolución Administrativa Nº 116-2021-CE-
PJ se reubicaron seis órganos jurisdiccionales de esta Corte Superior a la Corte
Superior Nacional de Justicia Penal Especializada por lo cual en la actualidad con-
tamos con nuevos órganos jurisdiccionales. (Acceso directo: https://n9.cl/728mf )
06
JURISPRUDENCIAL
(Abril – Mayo / 2021)
DERECHO PENAL PARTE GENERAL

El desconocimiento sobre los alcances de una institución penal no exime a los magis-
trados de responsabilidad penal.
BOLETÍN N° 1
El encausado es un abogado con los conocimientos estándares y la experiencia ne-

cesaria; condiciones por las que en su momento fue juez penal supernumerario de
un Juzgado Penal Especializado de Independencia en la Corte Superior de Justicia
de Lima Norte. Durante el ejercicio de aquella función, era aplicador y garante del
derecho en los casos de conclusión anticipada que ante su judicatura se tramitaban y,
conforme a su alegación, no recibió amonestaciones o sanciones por parte del órgano
de control. Por ello no resulta razonable amparar su alegación sobre desconocimiento
de los alcances de dicha institución procesal, aun cuando aquella manifestación se
efectúe en causa propia.

»»Recurso de: Apelación N° 22-2019-Lima Norte
»»Fundamento: Fundamento jurídico 1.2
»»Fecha de emisión: 16/02/2021
»»Ponente: Sequeiros Vargas
»»Enlace: https://cutt.ly/knqo3Ws
Criterio para la conversión de la pena privativa de la libertad.

La Sala de la Corte Suprema ha determinado que el delito cometido por un servidor
público, de menor jerarquía, está referido al apoderamiento de una cantidad limitada
de petróleo que, por lo demás, reparó aunque tardíamente. El recurrente es una per-
sona sin antecedentes, sin mayor cultura, y no integrado a una red delictiva alguna.
No tiene personalidad criminal definida ni el delito cometido es parte de una carrera
criminal; es un delito ocasional y de ejecución única, con exclusión de codelincuencia.
No es claro que una privativa de libertad de cuatro años efectiva pueda favorecer la
resocialización del imputado, más bien una pena de prestación de servicios a la comu-
nidad sería más idónea al fin de resocialización.
»»Recurso de: Casación N° 1438-2019-Moquegua

»»Fundamento: Fundamento jurídico 5
»»Ponente: César San Martín Castro
»»Enlace: https://cutt.ly/anqa92N
07
En caso la aportación se produzca en la etapa de preparación el agente será un cóm-
plice primario y no un coautor.
El dominio del hecho depende no solo de la necesidad de la aportación para la co-
misión del delito, sino también del momento en el que la contribución se produce.
Por esta razón, el que hace una colaboración decisiva para la comisión del delito en el
ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene,

en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito
está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido
en la etapa de preparación, el agente será un partícipe necesario (cómplice primario,
conforme al ordenamiento jurídico nacional), pero no coautor.
»»Recurso de: Nulidad N° 1031-2020-Lima Norte

»»Ponente: Coaguila Chávez
»»Enlace: https://bit.ly/3cyZkxx
Concurrencia de culpas en el delito imprudente.

Desde la perspectiva del tipo imprudente de comisión es evidente que el imputado
condujo inapropiadamente y, por ello, incrementó el riesgo de un atropello. Él condu-
cía por un carril que no le correspondía y a una velocidad impropia para las circuns-
tancias. Estaba al tanto que conducía por una vía transitada y no tuvo en cuenta la
presencia de peatones, que podían cruzar la calzada, a fin de disminuir efectivamente
su marcha y extremar su atención. Es verdad que el agraviado también actuó negli-
gentemente al cruzar la calzada como lo hizo, pero tal situación, ante la concurrente
imprevisión culpable del imputado, no determina, en lo más mínimo, un concurso de
culpas de tal entidad que dé lugar a la exclusión de responsabilidad.
BOLETÍN N° 1
»»Recurso de: Nulidad N° 285-2020-Lima

»»Enlace: https://bit.ly/2SvPo11
08
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Concurso aparente de normas entre el delito de violación sexual, secuestro y coacción.
El concurso real de delitos se produce cuando un mismo autor, con una pluralidad de
acciones independientes entre sí, realiza a su vez varios delitos autónomos. En el caso
que nos ocupa, existe una pluralidad de acciones. Así el encausado se llevó a la agra-
viada contra su voluntad en un mototaxi mediante amenaza y violencia, para ejercer
BOLETÍN N° 1
actos contra la libertad sexual – violación sexual –. No obstante, no se verifica la con-

figuración de delito independientes, dado que la restricción de la libertad y los actos
violentos que sufrió la agraviada en modo alguno pueden considerarse como delito de
secuestro o coacción, puesto que los hechos tienen una conexión secuencial dirigida a
un mismo fin: el encausado quería mantener relaciones sexuales con la agraviada. De
esta manera, tales actos violentos deben integrase a delito de violación sexual por el
cual fue condenado el procesado.
»»Recurso de: Casación N° 1531-2019-Ica

»»Ponente: Carbajal Chávez
»»Enlace: https://cutt.ly/lnqpIyd
En nuestro ordenamiento jurídico no existe el delito de lesa humanidad.

Es importante señalar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe el delito de lesa
humanidad tipificado como figura delictiva en el Código Penal. Sobre ello se ha expli-
cado que el legislador nacional no ha tipificado, hasta el momento, figuras concretas
del crimen de lesa humanidad, por lo que las condenas deben dictarse, en su caso,
desde los tipos penales ordinarios respectivos: homicidio, secuestro, violación, lesio-
nes graves, etcétera. Esta calificación siempre será subyacente y no vulnera el núcleo
esencial del principio de legalidad.
»»Recurso de: Nulidad N° 434-2019-Nacional

»»Ponente: Coaguila Chávez
»»Enlace: https://bit.ly/3zm2Bu6
42 09
La consumación del delito de tenencia ilegal de armas no requiere la producción de
un daño concreto.
El delito de tenencia ilegal de armas de fuego, en cuanto a la afectación del bien
jurídico tutelado, es de peligro abstracto, objetivo y de propia mano, ya que para su
consumación no es necesaria la producción de un daño concreto. La sola posesión
del arma, sin contar con la autorización administrativa expedida por la SUCAMEC,
resulta peligrosa para la sociedad. (…) El portar un arma de fuego, sin contar con la
autorización necesaria para ello, supone un gran peligro, por tanto, también requiere
que el arma este en buen estado (operativa) y exista el ánimo de poseerla, sin que sea
necesario que el sujeto activo este premunido de un propósito o un fin determinado.
»»Recurso de: Casación N° 883-2019-Arequipa

»»Enlace: https://bit.ly/3zkPSI1
DERECHO PROCESAL PENAL

La responsabilidad civil se puede discutir pese a la absolución de los acusados.
La responsabilidad civil en sede penal no deriva propiamente de la comisión de una
infracción penal, sino que resulta de la comisión de una conducta o comportamiento
ilícito que genera un daño indemnizable. Esta responsabilidad es siempre fuente de
obligaciones y si bien pueden ser hechos ilícitos penales o ilícitos puros, en cualquier
caso, sea la fuente penal o civil pura, el deber de indemnización o resarcimiento es
ineludible. En la sentencia solo se evaluaron los aspectos relacionados con la presunta
infracción penal, mas no se argumentó nada respecto al posible daño indemnizable
ocasionado a los agraviados, según lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 12 del Có-
digo Procesal Penal.
BOLETÍN N° 1
»»Recurso de: Casación N° 20-2019-Moquegua

»»Enlace: https://cutt.ly/3nqaPCA
42
10
La fijación del plazo de la prisión preventiva y su prolongación deben conectarse con

el principio de proporcionalidad.
La Corte Suprema ha establecido que el juicio de proporcionalidad para determinar
el plazo de prisión preventiva o de su prolongación, requiere: A. Como presupuestos
generales, que el acto limitativo esté previsto en la ley (tipicidad procesal) y que el
generales
auto judicial debe estar especialmente motivado desde las causas y fijadas por la ley
BOLETÍN N° 1
y con arreglo al procedimiento previsto en ella (justificación teleológica). B. Como

requisitos generales,
generales que el acto limitativo debe ser necesario para conseguir el fin
de aseguramiento del proceso perseguido (necesidad), el objetivo de que se pretende
alcanzar ha de guardar relación con el fin constitucional de aseguramiento perseguido
(idoneidad), y la intensidad de la limitación del derecho en el caso concreto (libertad
personal) ha de tener en cuenta la gravedad del delito o su trascendencia social en
relación con la restricción del derecho implicada con la medida (proporcionalidad en
sentido estricto).
»»Recurso de:

Casación N° 6-2019-Huánuco
»»Enlace: https://cutt.ly/GnqoAwZ
Prueba por indicios y presunción.

Tanto la presunción como la prueba por indicios configuran una única institución
estudiada desde dos diversos puntos de vista. La prueba de indicios sería la formación
de nuevos hechos partiendo de los indicios suministrados por otros medios de prue-
ba y con aplicación de las máximas de la experiencia -añadiríamos “reglas de la sana
crítica”, integrada por leyes lógicas y científicas, así por las máximas de experiencia
generales o comunes y especializadas o técnicas-, mientras la presunción sería la activi-
dad lógica del juez -o del legislador-, que permite pasar del indicio a un nuevo hecho.
»»Recurso de: Casación N° 241-2019-Ancash

»»Enlace: https://bit.ly/3pJD75u
11
Diferencias entre los criterios de imputación de la responsabilidad penal y la respon-
sabilidad civil.
Existen diferencias entre delito y acto ilícito, entre responsabilidad penal y responsabi-
lidad civil, la primera pertenece al Derecho penal y la segunda integra el Derecho civil,
y además se diferencian en sus finalidades y en el denominado “principio de garantía”.
De igual forma, los criterios de imputación son distintos, más allá de que el delito es,
asimismo, un acto ilícito, pero sujeto a sus propias categorías y elementos. Cabe eso
sí señalar, desde ya, que la responsabilidad penal es la responsabilidad por el hecho,
mientras que la responsabilidad civil se rige por el daño causado, por tal motivo la
sanción penal tiene un carácter público (el Estado es el único comprometido con sus
finalidades), mientras en la sanción civil el interés radica directamente en el particular
y en su libertad de disponer y ejercer sus derechos.
»»Recurso de: Casación N° 997-2019-Lambayeque

»»Enlace: https://cutt.ly/VnqoJ9M
El Tribunal revisor no puede apartarse de los límites fijados por el impugnante.

El derecho a recurrir se rige, a su vez, por preceptos o criterios que anteponen límites
al pronunciamiento en alzada, uno de los cuales -de aplicación general en materia
de impugnación- es el de limitación recursal, el cual deriva del principio dispositivo,
referido a la demarcación del ámbito de la decisión que posee el Tribunal revisor, pues
solo le está permitido emitir pronunciamiento con relación a la resolución recurrida,
a lo que ha sido objeto de cuestionamiento por quien recurre y a lo que se pretende.
Esto es, la decisión del Tribunal encuentra su límite en los agravios y la pretensión
postulados.
BOLETÍN N° 1
»»Recurso de: Casación Nº 1219-2019-Huánuco

»»Enlace: https://bit.ly/3gseXYP
42
12
El derecho a ser elegido no es motivo para para variar el impedimento de salida del
país.
Asumiendo que la garantía del derecho a ser elegido pueda concretizarse en la obli-
gación del Estado de permitir a toda persona que atraviesa una investigación penal
con comparecencia con restricciones, flexibilizar una de éstas para dar a conocer sus
propuestas políticas, el Juzgado entiende que la afectación a este derecho, de negarse
BOLETÍN N° 1
su solicitud es mínima. En efecto, el Juzgado accedió anteriormente a todas las auto-

rizaciones de la investigada para realizar su campaña política dentro del territorio na-
cional, y no hacerlo fuera del territorio nacional de ninguna manera anula ni restringe
gravemente el contenido de su derecho.
»»Recurso de: Expediente N° 00299-2017-36-5001-JR-PE-01


»»Ponente: Neri Isabel Ramírez Cerván
»»Enlace: https://cutt.ly/onqp7DH
La intervención del secreto de las comunicaciones puede ser limitada por el reexamen
judicial.
El alcance de la medida de reexamen se orienta al control de la ejecución del levan-
tamiento del secreto de las comunicaciones, esto es, el análisis del resultado de la
medida, pero también al control de su procedimiento, es decir, si la medida restrictiva
se ejecutó o no cumpliendo los parámetros de proporcionalidad, que nacen inclusive
desde el análisis de los presupuestos que exige la restricción de un derecho. Ello es así
porque, solo a través de la evaluación de los presupuestos de la medida, se puede deter-
minar que sus resultados sean o no válidos o, en caso contrario, si dicha intervención
dio lugar a una posible afectación de otros derechos; de igual modo procede cuando
el afectado impugna determinadas decisiones que surgieron del acto de intervención
de comunicaciones.
»»Recurso de: Expediente N° 4-2018-6

»»Fundamento: Fundamento jurídico 9.2
»»Ponente: Grossmann Casas
»»Enlace: https://cutt.ly/xnf8zT5
13
Diferencias entre las medidas de coerción real de inhibición e incautación.
La inhibición impide al afectado la libre disposición de sus bienes, cuando sea nece-
sario asegurar el cumplimiento de las consecuencias jurídico-económicas del delito y
del proceso (la reparación civil, la multa y las costas procesales). Busca evitar modifi-
caciones fácticas o jurídicas hagan imposible o ilusorio el cumplimiento de la decisión
final a emitirse, mientras dure el proceso; se cumple mediante su inscripción y recae
en bienes libres (no delictivos). La incautación es una medida de coerción de confi-
guración jurídica dual: como una medida de búsqueda de pruebas y de restricción de

derechos y como una medida de coerción. La incautación cautelar incide en los efectos
provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los
objetos del delito. Las mencionadas medidas de coerción real no pueden aplicarse a
instituciones jurídico-materiales distintas, según también se estableció en la Casación
N.° 864-2017 Nacional.
»»Recurso de: Casación N.° 1100-2019-Apurímac

»»Enlace: https://cutt.ly/cnqpX8o
Alcances y supuestos del instituto de la prueba adicional.

La institución de la prueba adicional está reconocida en el artículo 385 del Código
Procesal Penal. Esta referida, primero, a la posible realización en el plenario de una
inspección judicial o de una posible realización en el plenario de una inspección ju-
dicial o de una reconstrucción – que son medios de prueba (testimoniales, pericias,
documentos, etcétera). En el primer grupo lo relevante es (i) la factibilidad de su reali-
zación, en función al transcurso del tiempo y a la alteración de la escena del delito, así
como (ii) a la manifiesta insuficiente de las diligencias realizadas en el procedimiento
preparatorio. En el segundo grupo lo descollante es su manifiesta indispensabilidad o
utilidad para esclarecer la verdad (…).
BOLETÍN N° 1
»»Recurso de: Casación N° 1129-2019-San Martín

»»Enlace: https://cutt.ly/1nqo6wk
14
46
LA CONFIRMACIÓN DE LA DISPOSICIÓN
FISCAL DE ARCHIVO, ¿UNA DECISIÓN
IRRECURRIBLE?
BOLETÍN N° 1
THE PROSECUTOR CONFIRMATION OF DISPOSITION

ARCHIVE. AN IRREFUTABLE DECISION?
Resumen: En el presente trabajo se analizan las distintas problemáticas en torno a la

disposición fiscal de archivo y el requerimiento de elevación de actuados regulados en el
Código Procesal Penal. Asimismo, se estudia la posibilidad de recurrir la confirmación
de la disposición fiscal de archivo realizada por el superior jerárquico. En este caso, se
precisa que el medio idóneo para cuestionar la afectación de los derechos fundamentales
realizada por el representante del Ministerio Público viene a ser el recurso de amparo.

Todo el análisis realizado se encuentra fundamentado en los diversos pronunciamientos
emitidos al respecto por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.
Palabras clave: Disposición fiscal de archivo / Requerimiento de elevación de actuados
/ Recurso impugnatorio / Recurso de amparo / Cosa decidida.
MARCO NORMATIVO
Código Procesal Penal: art. 334, incisos 5 y 6.
I. Introducción
Inmersos en las instituciones del proceso penal peruano tenemos que una de las primeras
figuras en la estructura del proceso penal viene a ser la facultad del fiscal para archivar una
denuncia. Esta institución conocida como la disposición fiscal de archivo se fundamenta
en la medida que el representante del Ministerio Público cuenta con el monopolio de la
investigación penal pública y, por tanto, de manera discrecional, tiene la posibilidad de
determinar qué casos tienen mérito de continuar con la investigación y en los cuales resulta
inoficioso concentrar todo el aparato punitivo estatal.
No obstante lo mencionado, la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal
generó una incertidumbre con relación a la figura de la disposición fiscal de archivo y más
precisamente en cuanto al requerimiento de elevación de actuados, por lo que se han gestado
diversos pronunciamientos al respecto que en el presente trabajo pasaremos a analizar.
De la misma forma, procederemos a determinar si la confirmación de la disposición fiscal
de archivo por parte del fiscal superior jerárquico constituye una decisión firme o si existe
algún medio para poder recurrirla, pues, en la actualidad, se le asigna la condición de “cosa
decidida” irrecurrible.
15
Todos estos problemas serán expuestos a partir de los pronunciamientos emitidos por la
Corte Suprema y el Tribunal Constitucional a fin de que el lector pueda operativizar de
mejor manera su actuación en el sistema de justicia, evitando la indefensión por parte de
los sujetos involucrados en un proceso penal.
II. Monopolio de la acción penal pública

En el Perú, conforme lo señala nuestra Constitución1, es competencia del Ministerio
Público promover la acción penal, siendo que el fiscal será el responsable de conducir la
investigación desde un inicio, esto en concordancia con lo señalado por la Ley Orgánica del
Ministerio Publico (en adelante, LOMP)2 y el Código Procesal Penal, (en adelante, CPP)3.
Dentro de esta potestad direccionadora del Ministerio Público tenemos que su representante
se encuentra habilitado para poder emitir disposiciones, requerimientos y providencias,
siendo una de ellas la disposición de no procedencia de la formalización y continuación de
la investigación preparatoria y archivo4. Con ello, el fiscal, luego de tomar conocimiento
sobre la comisión de un presunto hecho delictivo y luego de haber realizado los actos de
investigación correspondientes tiene las siguientes opciones5:
1. Formalizar la investigación preparatoria.
2. Aplicar la acusación directa, regulada en el artículo 336 inciso 4 del CPP.
3. Disponer la ampliación de las diligencias preliminares, conforme a lo dispuesto
por el artículo 334 inciso 2 del CPP.
4. Disponer la realización de una investigación complementaria y personal, con-
forme a lo descrito por el artículo 330 inciso 1 del CPP.
5. Disponer que se inste un principio de oportunidad, conforme a lo regulado en
el artículo 2 del CPP.
6. Archivar provisionalmente la investigación, conforme a lo establecido en el
artículo 334 inciso 4 del CPP.
7. Archivar la investigación. Este último supuesto, precisamente, es el que
motivará la presente investigación.
1 “Artículo 159.- Atribuciones del Ministerio Público.

Corresponde al Ministerio Público.
1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos
tutelados por el derecho. (…)
4. Conducir desde su inicio la investigación del delito (…)”.
2 “Artículo 1.- Función.
El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la le-
galidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de
BOLETÍN N° 1
defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución
del delito y la reparación civil (…)”.
3 “Artículo 60.- Funciones
1. El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal. Actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción
popular o por noticia policial.
2. El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito (…)”.
4 “Artículo 334.- Calificación
1. Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, con-
sidera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción
previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará
el archivo de lo actuado. Esta disposición se notifica al denunciante, al agraviado y al denunciado (…)”.
5 Véase ampliamente en: Oré Guardia (2016, pp. 58-68).
16
II. La disposición fiscal del archivo
La disposición fiscal de archivo, conforme a lo prescrito en los artículos 334, inciso 1; y
336, inciso 1 del CPP, se puede efectuar en los siguientes supuestos: i) cuando el hecho
denunciado no constituya delito o no es justiciable penalmente, ii) cuando concurre alguna
causa de extinción prevista en la ley, iv) cuando no existen indicios reveladores de la existencia
del delito y v) cuando no se ha individualizado al imputado6 7.
En caso el fiscal tuviera en frente alguna de estas cinco condiciones sería un despropósito
que se continúe ejerciendo todo el aparato persecutor, pues el caso tiene un claro pronóstico
BOLETÍN N° 1
desfavorable por no concurrir los elementos necesarios que requeriría la imputación

necesaria. Siendo así, no justificaría continuar con el proceso penal que a su vez ya supone
una coerción, pues implica una afectación en los derechos fundamentales del investigado.
A continuación, se analizará cuándo se configuran cada uno de los supuestos de archivo de
las diligencias preliminares.
1. Cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente
En este caso, principalmente, nos podemos encontrar ante un supuesto de atipicidad
absoluta o atipicidad relativa. Estaremos ante un supuesto de atipicidad absoluta cuando
la conducta denunciada no se encuentre prevista como delito en el ordenamiento jurídico

penal vigente con lo cual no se podría realizar una adecuación directa con alguna de las
conductas prohibidas por el Código Penal; por su parte, nos encontraremos ante un supuesto
de atipicidad relativa cuando, pese a que la conducta imputada se encuentra prevista en
algún tipo penal, los hechos que se investigan no se subsumen en el mismo; es decir, no
se adecúan, no calzan o no satisfacen los elementos objetivos ni subjetivos del tipo8. Por
su parte, también es posible que desde una etapa inicial se pueda advertir la concurrencia
de alguna causa de justificación, de exculpación o de no punibilidad, lo cual supondría
que el hecho investigado no constituye delito y, por ende, fundamentaría el archivo de la
investigación.
2. Cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente
Las causas de extinción a las que se hace referencia en este supuesto se encuentran previstas
en el artículo 789 del Código Penal y están referidas a la muerte del imputado, la adquisición
de calidad de cosa juzgada de la causa y por desistimiento o transacción en caso se trate de
un delito perseguible por acción privada.
6 Estos dos últimos supuestos –iv) cuando no existen indicios reveladores de la existencia del delito y v) cuando no se
ha individualizado al imputado- se extraen de una lectura negativa al artículo 336, inciso 1 del Código Procesal Penal,
el cual establece:
“Artículo 336.- Formalización y continuación de la Investigación Preparatoria
1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de
la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el
caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación
Preparatoria (…)”
7 Véase: San Martín Castro (2015, p. 313)
8 Véase: Recurso de Nulidad N° 2521-2013, Casación 392-2016-Arequipa, fundamento jurídico segundo
9 “Artículo 78.- Causales de extinción
La acción penal se extingue:
1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia.
2. Por autoridad de cosa juzgada.
3. En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se extingue, además de las establecidas en el numeral 1, por
desistimiento o transacción”.
17
3. Cuando no existen indicios reveladores de la existencia del delito
En este caso tenemos que, pese a los actos de investigación realizados en las diligencias
preliminares, no se ha podido recabar elementos de convicción suficientes para determinar
la existencia del hecho delictivo. Si bien nos encontramos en una etapa inicial del proceso
penal, ello no significa que existe la posibilidad de formalizar la investigación sin los medios
probatorios iniciales que acrediten la comisión del hecho delictivo o la identificación del
investigado10, pues una formalización de la investigación preparatoria fundamentada en
elementos de convicción vagos e imprecisos permitiría que la defensa pueda presentar una
tutela de derechos11.
4. Cuando no se ha individualizado al imputado

Teniendo en cuenta que uno de los objetivos de las diligencias preliminares viene a ser
la individualización de las personas involucradas en el hecho investigado12, no se podrá
formalizar la investigación en cuanto no se haya podido determinar contra quién se dirigirá
la investigación. Si bien para aperturar las diligencias preliminares esto no es necesario, para
la formalización es un requisito exigido por el cuerpo adjetivo13, con lo cual, en caso no se
haya individualizado al imputado, procederá el archivo fiscal.
IV. Requerimiento de evaluación de actuados

Ante la disposición fiscal de archivo se ha dispuesto la posibilidad de que el denunciante
o el agraviado puedan requerir al fiscal provincial que eleve en consulta al fiscal superior
a efectos de que este con mejor criterio emita un pronunciamiento14. En torno a este
instituto procesal existen diversas controversias que van desde determinar su naturaleza
jurídica hasta precisar el plazo para su interposición. Siendo así, a continuación pasaré a
explicar algunas de las problemáticas surgidas a raíz de la aplicación del requerimiento de
elevación de actuados –comúnmente conocida como “queja de derecho”–.
10 En ese sentido, tenemos que según lo señalado por la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1 2017/CIJ-433, el estándar
de prueba necesario para iniciar diligencias preliminares viene a ser una sospecha inicial simple y para formalizar la
investigación preparatoria se necesita de una sospecha reveladora. En el mismo sentido la Casación N° 326-2016-Lam-
bayeque, en su fundamento jurídico 3.5.8.
11 En ese sentido, véase: Casación N° 326-2016-Lambayeque, fundamento jurídico 3.5.10. Asimismo, el artículo 8,
inciso 2, literal b de la Convención Americana de Derechos Humanos describe el derecho que tiene el inculpado de
tener una comunicación previa y detallada de la acusación formulada.
12 “Artículo 330.- Diligencias Preliminares
BOLETÍN N° 1
(…) 2. Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados
a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos
materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión,
comisión incluyendo a los agraviados, y,
dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente (…)”. (El resaltado es nuestro)
13 La individualización es necesaria para el ejercicio de la acción penal, lo cual supone identificar al imputado con
sus nombres y apellidos completos; cuestión distinta viene a ser la individualización lo cual supone el cumplimiento de
otras condiciones. Véase más ampliamente la diferencia entre identificación e individualización en el Acuerdo Plenario
N° 7-2006/CJ-116, fundamento jurídico octavo.
(…) 5. El denunciante o el agraviado que no estuviese conforme con la disposición de archivar las actuaciones o de
reservar provisionalmente la investigación, requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al fiscal
superior (…)”.
18
1. Plazo
La problemática en torno al plazo para la interposición del requerimiento de elevación de
actuados surge a partir de la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal, pues
en su artículo 334 inciso 5 regula un plazo de cinco días para la interposición del recurso,
plazo distinto al que se regulaba en la LOMP15, que venía rigiendo hasta ese entonces y
establecía un plazo de tres días. Este conflicto normativo generó mucho desconcierto en los
operadores jurídicos, incluso motivó a que el Ministerio Público mediante la Resolución
de la Fiscalía de la Nación N° 2045-2012-MP-FN, de fecha 8 de agosto de 2012, aprobara
BOLETÍN N° 1
la Directiva N° 009-2012-MP-FN, denominada “Plazo para impugnar las disposiciones

fiscales de archivo o de reserva provisional”, mediante la cual se establecía un plazo de tres
días para la interposición del recurso. No obstante, esta Directiva no zanjó el problema
pues, incluso, algunos fiscales seguían aplicando el plazo de cinco días establecido en el
CPP. Siendo así, se presentaron distintos recursos de amparo ante las disposiciones que
rechazaban la presentación del recurso de elevación de actuados por extemporáneas, en la
medida que otro grupo de fiscales se acogía al plazo de tres días.
Finalmente, en la actualidad este tema ya se encuentra resuelto debido a los diversos
pronunciamientos que se han emitido al respecto16. De esta manera, tenemos que, después

de que el fiscal provincial emite la disposición fiscal de archivo, el denunciado o el agraviado
puede interponer el recurso de elevación de actuados en un plazo de cinco días desde que
ha sido notificado con la disposición. Luego de ello, el fiscal provincial deberá elevar los
actuados al fiscal superior para que emita pronunciamiento dentro de los cinco días17
posteriores a los que recibió la elevación de los actuados.
2. Naturaleza jurídica
En torno a la naturaleza jurídica se discute si estamos o no frente a un recurso impugnatorio,
en la medida que el carácter prejurisdiccional18 que le atribuye el CPP19 a las diligencias
15 “Artículo 12.- Trámite de la denuncia

La denuncia a que se refiere el artículo precedente puede presentarse ante el Fiscal Provincial o ante el Fiscal Superior. Si
éste lo estimase procedente instruirá al Fiscal Provincial para que la formalice ante el Juez Instructor competente. Si el
Fiscal ante el que ha sido presentada no la estimase procedente, se lo hará saber por escrito al denunciante, quien podrá
recurrir en queja ante el Fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres días de notificada la Resolución denegatoria.
Consentida la Resolución del Fiscal Provincial o con la decisión del Superior, en su caso, termina el procedimiento. (El
resaltado es nuestro)
16 En ese sentido, véase: Directiva Nº 004-2016-MP-FN; STC Exp. N° 04426-2012-PA/TC-Lima (15 de enero de
2014); STC Exp. N° 02445-2011-PA/TC-Lambayeque (14 de marzo de 2014); y STC Exp. N° 02265-2013-PA/TC-Pu-
no, de fecha 13 de agosto de 2014.
(…) 6. El fiscal superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar se formalice la investigación, se archiven
las actuaciones o se proceda según corresponda”.
18 Esto en mérito a lo señalado por el artículo IV inciso 3 del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal. No
obstante ello, esto no quiere decir que en esta etapa el investigado no pueda acceder al órgano jurisdiccional para soli-
citar su tutela, pues se encuentra expedita esa vía para solicitarlo en caso lo requiera; por ejemplo, mediante un control
de plazo o mediante la interposición de una tutela de derechos. La mención de prejurisdiccionalidad de las diligencias
preliminares en realidad tienen que ver con un rezago del Código de Procedimientos Penales, que en la actualidad no
tiene cabida.
19 “Artículo IV.- Titular de la acción penal
(…) 3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional.
19
preliminares harían pensar que, en realidad, estamos frente a otra institución procesal. No
obstante, al ser que esta elevación descansa en la posibilidad de error por parte del fiscal
que emitió la disposición fiscal de archivo y busca que el superior jerárquico con mejor
criterio se pronuncie sobre el mismo, estamos frente a un recurso impugnatorio en sede
fiscal, donde el órgano encargado de la resolución de la controversia no será un órgano
jurisdiccional, ni un tercero, sino alguien que forma parte del Ministerio Público, es decir,
de una de las partes del proceso penal; sin embargo, en mérito a que el ejercicio de la acción
penal en los delitos de persecución pública le corresponde a la Fiscalía, será dentro de esta
institución que se decidirá si se promueve o no la misma.

3. Denominación adecuada del medio impugnatorio
Resulta muy frecuente escuchar a los operadores de justicia denominar al instituto procesal
recogido en el artículo 334, inciso 5 del CPP como “queja de derecho”, “recurso de queja”,
“requerimiento de elevación de actuados”, “apelación fiscal”, entro otros. No obstante, en
este acápite vamos exponer la denominación que a nuestro criterio resulta la más adecuada.
La denominación más común que se le da a esta figura procesal viene a ser la de “recurso
de queja”, la misma que se fundamenta en el artículo 12 de la LOMP, pues el mismo señala
que “(…) [se] podrá recurrir en queja ante el fiscal inmediato superior (…)”. (El resaltado
es nuestro). No obstante, al igual que con el plazo, desarrollado en el punto anterior, la
entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal ha generado una derogación tácita20
del artículo 12 de la LOMP, siendo que según la literalidad del artículo 334 inciso 5 del
CPP el nombre correcto de esta institución es recurso de elevación de actuados, pues la
queja de derecho es una institución regulada en el artículo 437 del CPP y tiene la finalidad
de que el órgano superior reexamine la resolución denegatoria de recurso de apelación que
en su oportunidad fue denegada por el juez21.
V. Pronunciamiento del fiscal superior

Después de todo el trámite explicado en las líneas precedentes tenemos que el fiscal superior
en grado tendrá la responsabilidad de analizar el pronunciamiento del fiscal inferior para
Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando
debidamente su petición (…)”.
20 Véase: STC Exp. 00070-2014-PA/TC que en fundamento jurídico 12 señala: “(…) a la fecha de vigencia del
Nuevo Código Procesal Penal en cada distrito judicial, las disposiciones legales de otros textos normativos que regu-
laban el recurso de queja y su finalidad de cuestionar disposiciones fiscales de no formalización de denuncia (o lo que
BOLETÍN N° 1
actualmente es la no formalización y continuación de denuncia) han sido derogadas tácitamente por el citado código”.
21 En ese sentido, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción
de Funcionarios en el Exp. N° 00033-2018-49, fundamento jurídico tercero señala: “El recurso de queja, de confor-
midad con el artículo 437 del CPP, procede contra la resolución del juez que deniega el recurso de apelación y, para
su trámite, debe precisar el motivo de su interposición con invocación de la norma jurídica vulnerada. Se acompañará
a este recurso el escrito que motivó la resolución recurrida y, en su caso, los referentes a su tramitación, la resolución
recurrida, el escrito en que se recurre y la resolución denegatoria de conformidad con el artículo 438 del CPP. El plazo
para interponer el recurso de queja, según el artículo 414.1 del mismo texto normativo, es de tres días. Resulta nece-
sario precisar aquí, que estamos ante un medio impugnatorio que tiene por objeto que el órgano superior reexamine
la resolución denegatoria de recurso de apelación. Es decir, se trata de un recurso especial que, a diferencia de los otros
medios impugnatorios que tienden a revocar las resoluciones que son objeto de impugnación, este está orientado a ve-
rificar la admisibilidad del recurso de apelación que en su oportunidad fue denegado por el juez autor de la resolución
que se busca sea reexaminada por otro juez competente”.
20
determinar, según su criterio, si la disposición fiscal de archivo se encuentra con arreglo a
derecho o no. Así, el superior jerárquico tiene cinco días para:
i. Declarar fundado el recurso de elevación de actuados y ordenar al inferior
jerárquico que realice la formalización de la investigación preparatoria.
ii. Declarar fundado el recurso de elevación de actuados y ordenar la realización de
diligencias adicionales al fiscal provincial a fin de emitir una nueva disposición.
iii. Declarar fundado en parte el recurso de elevación de actuados y ordenar se
formalice la investigación respecto a alguno de los delitos investigados.
BOLETÍN N° 1
iv. Declarar la nulidad22 de la disposición fiscal de archivo, y, de ser el caso, separar

al fiscal de la investigación23 24, y remitir los actuados al órgano de control
interno para la aplicación de una posible sanción.
v. Declarar infundado el recurso de elevación de actuados, confirmando el criterio
del fiscal provincial. En este supuesto se archiva la investigación de forma
definitiva.
VI. La confirmación de la disposición fiscal de archivo, ¿una decisión irre-

currible?

Una de las posibilidades que tiene el fiscal superior en grado es la de confirmar la disposición
fiscal de archivo, con lo cual se estaría dando el archivo definitivo de la investigación y la
culminación de las diligencias preliminares, pues la misma adquiriría la condición de cosa
decidida25, en la medida que no se podría promover la acción penal respecto a los mismos
hechos26, a no ser que conforme a lo prescrito por el artículo 335 inciso 2 existan nuevos
elementos de convicción que permitan reabrir el caso.
22 En caso de que el superior en grado advierta una vulneración evidente del principio constitucional del debido pro-
ceso -en sede fiscal-, se podrá aplicar el artículo 150, literal c del Código Procesal Penal, el cual prescribe:
“Artículo 150.- Nulidad absoluta
No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos
concernientes:
(…) c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que
requieran su intervención obligatoria;
d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”.
Siendo así, no debemos olvidar que los principios y derechos reconocidos en el artículo 139 de la Constitución también
resultan de aplicación a la actuación de los fiscales conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N° 6204-2006-PHC/TC, fundamento jurídico 19.
23 Conforme lo prescrito por el artículo 335, inciso 2 del Código Procesal Penal:
“Artículo 335.- Prohibición de nueva denuncia
2. (…) En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que
previno designará a otro Fiscal Provincial”.
24 Conforme lo señalado por el artículo 92 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual señala:
“Artículo 92.- Atribuciones del Fiscal Superior en lo Penal
(…) 3. Separar del proceso al Fiscal Provincial que participó en la investigación policial o en la instrucción si, a su juicio,
actuó con dolo o culpa y designar al Fiscal titular o Adjunto que debe reemplazarlo. Como consecuencia de la separación
que disponga, elevará de inmediato al Fiscal de la Nación su informe al respecto, con la documentación que considere
útil (…)”
25 En ese sentido: Ore Guardia (2016, p. 69); Sánchez Velarde (2009, p. 457) y San Martín Castro (2015, p.459)
26 “Artículo 335.- Prohibición de nueva denuncia
1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda
promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos (…)”.
21
Frente a esta situación, tenemos que existe mucha incertidumbre por parte del denunciante
o el agraviado debido a que muchas veces no quedan conformes con el pronunciamiento
del superior en grado, atribuyéndole, incluso, la comisión de un hecho delictivo por su
pronunciamiento, situación que conforme a los altos índices de corrupción en nuestro país
no es algo inimaginable; por el contrario, es perfectamente posible.
Siendo así, la pregunta que cabe hacernos es, ¿mediante qué recurso se puede recurrir la
confirmación de la disposición fiscal de archivo? En este caso, debemos precisar que el
proceso más utilizado para cuestionar la confirmación de la disposición fiscal de archivo
viene a ser el recurso de amparo. Incluso el mismo Tribunal Constitucional27 mediante la

STC Exp. N° 01479-2018-PA/TC, fundamento jurídico 17, señala:
El artículo 159 de la Constitución prescribe que corresponde al Ministerio Público

conducir desde su inicio la investigación del delito, así como ejercitar la acción penal
de oficio o a petición de parte. Este mandato constitucional, como es evidente,
ha de ser cumplido con la debida diligencia y responsabilidad, a fin de que las
conductas ilícitas no queden impunes, y se satisfaga y concretice el principio del
interés general en la investigación y persecución del delito. A partir de ello, este
Tribunal advierte que el proceso de amparo es la vía idónea para analizar si las
actuaciones o decisiones fiscales observan o no los derechos fundamentales, o si,
en su caso, superan o no el nivel de proporcionalidad y razonabilidad que toda
decisión debe suponer. (El énfasis es nuestro)
Con ello tenemos que la vía constitucional se convierte en un filtro de control en referencia
a las posibles vulneraciones de derechos como efecto o consecuencia de las decisiones
fiscales, considerando que las actuaciones o decisiones que no cumplan con los criterios
elementales de motivación adecuada son vulneratorias y podrán ser cuestionados mediante
el proceso de amparo para su control (Castro Barnechea, 2020, p. 330).
Siendo así, el Tribunal Constitucional solo se avoca a verificar si las actuaciones realizadas
por el Ministerio Público observan los derechos fundamentales, más no está facultado para
disponer algún acto de investigación o valorar los elementos de convicción para determinar
la responsabilidad penal del investigado.
VII. Conclusiones
• El plazo para la interposición del requerimiento de elevación de actuados es
de cinco días conforme lo prevé el Código Procesal Penal y no de tres días
BOLETÍN N° 1
conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica del Ministerio Público.

• El requerimiento de elevación de actuados viene a ser un recurso impugnatorio
conforme a su naturaleza jurídica.
27 En el mismo sentido la STC EXP N° 6204 -2006- PHC/TC, de fecha 9 de agosto de 2006, establece que las deci-
siones que toman los fiscales en el ejercicio de sus funciones, son objeto de control constitucional. Asimismo, en el fun-
damento jurídico 7 fijó como criterio que, si bien es una facultad discrecional del Ministerio Público ejercer la acción
penal, ésta no puede ser ejercida irrazonablemente con desconocimiento de los principios y valores Constitucionales, ni
tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales, pues su facultad está sometida a la Constitución. Final-
mente, en el fundamento jurídico 11 refiere: “la posibilidad que el Tribunal Constitucional realice el control constitu-
cional de los actos del Ministerio Público, tiene de otro lado su sustento en el derecho fundamental al debido proceso”.
22
• La denominación correcta a la institución prevista en el artículo 334, inciso 5
del Código Procesal Penal viene a ser “requerimiento de elevación de actuados”
y no “queja de derecho”, “recurso de queja” o “apelación fiscal.
• El proceso de amparo viene a ser la vía idónea para analizar si las actuaciones
o decisiones fiscales observan o no los derechos fundamentales, como la
confirmación de la disposición fiscal de archivo.
BOLETÍN N° 1
Referencias
Castro Barnechea, C. (2020). La debida motivación en decisiones fiscales de casos de vio-

lencia contra la mujer. En: Crispín Sánchez, A. (coord.). Derecho Penal Constitucional.
Lima: Gaceta Jurídica, (pp. 309-332)
Oré Guardia, A. (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código
Procesal Penal. (T. III). Lima: Gaceta Jurídica.
Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa.

San Martín Castro, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Instituto Peruano
de Criminología y Ciencias Penales.
23
EXCUSA ABSOLUTORIA EN EL DELITO DE
LAVADO DE ACTIVOS
ABSOLUTORY EXCUSE IN MONEY LAUNDERING CRIME
I. Introducción
Las dudas en torno a la aplicación de la excusa absolutoria en el delito de lavado de activos
han sido materia de debate en la doctrina internacional. Esta situación problemática surge
a partir de la aparente similitud existente entre los delitos de encubrimiento real y lavado
de activos en la modalidad de ocultamiento. Como ya puede preverse, el instrumento o
medio en virtud del cual la excusa absolutoria lograría aplicarse con respeto al principio de
legalidad sería la analogía in bonam partem1.
Tendrá que analizarse hasta qué punto es posible utilizar el método de integración para
trasladar una figura excepcional como lo es la excusa absolutoria, y si es que aquella extensión
se encuentra dentro de los límites de la legalidad penal.
II. El delito de lavado de activos

De la literalidad del Decreto Legislativo Nº 1106 -Decreto legislativo de lucha eficaz contra
el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado- (en
adelante, DL), se desprende detalladamente la configuración típica del delito de activos en
sus distintas modalidades.
En principio, se tiene que es un delito común, en el cual el sujeto activo puede ser cualquier
persona, no requiriéndose una cualidad especial para incurrir en la conducta típica; asimismo,
cabe la posibilidad de que el mismo sujeto que realizó la actividad criminal prevista sea quien
realice el lavado de activos. A este proceso se le conoce mayoritariamente como autolavado
autolavado.
El sujeto pasivo es el Estado, ente que, como se sabe, será representado en el proceso penal
a través de la Procuraduría Pública correspondiente.
Para que el delito pueda configurarse debe existir una actividad previa capaz de generar
ganancias ilícitas. El DL menciona, de una forma genérica, que se trata de cualquier delito
que pueda producir activos. Por otro lado, se tiene que las conductas típicas son: i) actos de
BOLETÍN N° 1
conversión, ii) actos de transferencia, iii) actos de ocultamiento y iv) actos de tenencia. En
términos generales, las primeras, implican transformar los activos; las segundas, suponen
enajenar los activos transformados; y los dos últimos (tanto el ocultamiento como la tenencia)
se materializan al impedir que el activo convertido sea descubierto en su naturaleza, origen,
movimiento, etc. Estas, a su vez, se clasifican en adquirir, utilizar, guardar, administrar,
1 Existen 2 formas de aplicación analógica de la ley penal: i) analogía in bonam partem y ii) analogía in malam partem.
La primera puede ser aplicada en tanto favorezca al sujeto que delinque, ya sea en relación a causas de justificación,
eximentes de responsabilidad penal, presupuestos de atenuación, etc; mientras que la segunda encuentra una prohibición
que subyace al principio de legalidad.
24
custodiar, recibir, ocultar y mantener en poder.
Con respecto al aspecto subjetivo, se ha concebido que el delito de lavado de activos
únicamente puede ser cometido con dolo directo o eventual. Del mismo modo, el elemento
adicional al dolo (el elemento de tendencia interna trascendente) requiere una finalidad
específica, la cual es evitar que el activo logre ser identificado en su origen, incautación o
decomiso.
A propósito del bien jurídico protegido estamos frente a tipo penal pluriofensivo, puesto
que lo que se protege genéricamente no solo es el orden socio económico, la seguridad del
BOLETÍN N° 1
tráfico comercial y la libre competencia, sino también, de manera simultánea, la eficacia del
sistema de justicia (y ello dependiendo de la modalidad típica que se trate). Finalmente, el
objeto material del delito de lavado de activos, según lo prescrito por el DL, está configurado
por: i) el dinero, ii) los bienes y iii) los efectos o ganancias.
Una vez analizados los alcances del delito de lavado de activos se pasará a precisar la
configuración típica del delito de encubrimiento real, desde su ámbito objetivo y subjetivo.
III. El delito de encubrimiento real2

Este tipo penal tiene como objeto de tutela penal el correcto desenvolvimiento de la función
jurisdiccional; es decir, posibilitar que el Estado pueda brindar una tutela efectiva a todo
aquel que se encuentre inmerso en un proceso judicial. Es un delito común, dado que
no se requiere que una cualidad especial para realizar el delito; sin embargo, no podrá ser
sujeto activo quien haya intervenido en calidad de autor o partícipe en el delito materia
de encubrimiento. El sujeto pasivo siempre será el Estado como único ente titular del
bien jurídico. En lo que respecta al ámbito subjetivo se tiene que este delito solo admite
la posibilidad de dolo directo (Nakazaki Servigón, 2002, p. 3). Por otra parte, es necesario
que se haya cometido un delito previamente para que logre configurarse el delito de
encubrimiento real, no siendo posible suplir su ausencia con una falta.
De la descripción literal del tipo penal se colige que hay dos formas de realizar el
encubrimiento real: i) dificultando la acción de la justicia, procurando la desaparición de las
huellas o de las pruebas, o bien desapareciendo específicamente los rastros humanos o los
medios que podrían utilizarse para comprobar la responsabilidad de los autores o partícipes;
y ii) dificultando la acción de la justicia, ocultando los efectos del delito, su producto.
Según lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en el R.N. N° 2168-2010-Tumbes, el
delito de encubrimiento real implica que la conducta del sujeto activo (el encubridor) va a
recaer sobre huellas o pruebas de un acto ilícito, con el objeto de entorpecer la función judicial
penal, en el ámbito de la persecución y averiguación de la responsabilidad o inocencia. Es
preciso recalcar que el agente encubridor no debe haber formado parte, a título de autor o
2 “Artículo 405.- Encubrimiento real

El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los
efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el hecho
se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A,
325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo o los proce-
dimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor
de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa”.
25
partícipe (cómplice o instigador), en el delito del cual se desprenden dichos elementos a
ocultar, ya que el injusto se basa, precisamente, en favorecer al autor del delito, o dicho en
otras palabras, no puede tratarse de un autoencubrimiento.
En esa misma línea, la Corte Suprema a través de su Sala Penal Especial, en el Exp. N° 4615-
2019-1, establece que el delito de encubrimiento (real) en la modalidad de desaparición de
huellas o pruebas del delito es de simple actividad y que, además, la expresión “dificultar” a
la que hace referencia el artículo 405 del Código Penal significa “hacer difícil” la ubicación
de tales elementos; es decir, realizar una labor de obstrucción como impedir, entorpecer,
trabar o estorbar. El término “procurar” implica realizar una actividad con una determinada
finalidad, la cual sería evitar el descubrimiento del hecho punible. “Procurar” puede ser
entendido como tratar de conseguir algo. Posteriormente, la Sala especificó que la frase
“procurando la desaparición” y la acción típica de “desaparecer” no pueden ser entendidos
de la misma forma. Asimismo, expresa que, al haberse incluido dentro de la descripción del
tipo penal el término “huellas”, se concluye que existe una amplitud del objeto del delito,
el cual no se circunscribe únicamente a lo que podría entenderse como “pruebas” en un
sentido normativo.
IV. Excusa absolutoria

El artículo 406 del Código Penal señala expresamente que: “están exentos de pena los que
ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405 si sus relaciones
con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta”. La excusa
absolutoria es una figura que, en atención a cuestiones político-criminales, excluye de la
punición a sujetos determinados. Según Peña Cabrera, el fundamento de la exclusión de
pena en delitos de carácter patrimonial, se sustenta en cuestiones de política familiar; es
decir, responde al objetivo del Estado por preservar los lazos familiares aún por encima
del interés público al que la sanción penal se encuentra supeditada, y a partir del cual se
justifica toda persecución en delitos de acción pública3 (García Machuca, 2019, p. 4).
Dicho de otra forma, la familia, como núcleo estructural de la sociedad, se pondera frente
a la justificación del Estado de perseguir delitos.
En toda excusa absolutoria se encuentra la presencia de un comportamiento que no solo
ha superado el elemento de la tipicidad y la antijuridicidad, sino también la culpabilidad;
es decir, que la excusa absolutoria recae propiamente ante un delito, ya sea este en grado de
tentativa o de consumación; sin embargo, la razón por la cual no se ejerce una sanción contra
el o los sujetos es por el merecimiento de pena. Son las especiales circunstancias personales
del autor las que impiden que este sea objeto de punición. Las excusas absolutorias deben
BOLETÍN N° 1
estar prescritas literalmente en la ley para ser coherentes con el principio de legalidad a
fin de que puedan ser válidas, es por ello que a esta figura también se le conoce como un
"perdón legal" (García Machuca, 2019, p. 6).
Los hechos que son considerados como delitos no son sancionados por considerarse que,
de una u otra forma, encuentran un amparo dentro del amplio espectro jurídico. El núcleo
familiar como fundamento de la excusa absolutoria se articula en sintonía con valoraciones
3 No obstante, existe cierto sector doctrinal que afirma que, en realidad, si bien la excusa absoluto-
ria encuentra razones para su justificación en la conservación del núcleo familiar, la superposición de
esta no ocurre frente al interés público, sino al interés patrimonial (García Machuca, 2019, p. 4).
26
político criminales y dogmáticas (merecimiento de pena) con la finalidad de salvaguardar
las relaciones familiares.
La principal diferencia con las denominadas causas de justificación es que la conducta en
realidad sí es antijurídica –además de típica y culpable–; y aunque, no obstante, ser el hecho
en mención culpable y antijurídico, no se castiga. La excusa absolutoria es un perdón legal,
una figura que tiene íntima relación con el merecimiento de pena (García Machuca, 2019,
p. 7). Del mismo modo, se diferencia en gran medida con las causas de exculpación por
las mismas razones esbozadas, con la única diferencia de que en este caso se trataría de la
culpabilidad y no de la antijuridicidad.
BOLETÍN N° 1
V. Analogía in bonam partem

Como menciona Roxin (2010) la “analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no
regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza” (p. 140). Haciendo una distinción
entre analogía jurídica (iuris) y analogía legal: la primera, refiere a un procedimiento en
donde la comparación se realiza tomando varios preceptos del Derecho (Roxin, 2010, p.
140); la segunda, por otra parte, compromete un método de composición que se efectúa
sobre la base de una norma concreta del sistema, y que consiste en ampliar su campo de

regulación a un caso no previsto normativamente (Montiel, 2018, p. 146).
Como ya se mencionó, la analogía supone la creación de una norma (mediante una operación
de semejanza) con la cual se suple el vacío no contemplado por el ordenamiento, mientras
que la interpretación es una operación que busca encontrar el sentido de los preceptos
utilizados en las normas penales para determinar su aplicación en los supuestos de hecho
concretos (Ramón, 2014, p. 128).
Lo realmente imprescindible para que la analogía llegue a aplicarse sin problema alguno,
consiste en que el caso sin normar (vacío legislativo) sea similar en sustancia al previsto por
la norma; o dicho de otro modo, que las diferencias que hubiere entre uno y otro sean solo
accidentales, más no sean parte de la esencia en sí. Los elementos comunes deberán ser los
sustanciales. No se requiere que exista un mandato normativo que autorice la aplicación de
la analogía, ya que el procedimiento de integración va más allá de una regulación legislativa
(Llambías, 1964, p. 115).
Como bien señala Gálvez Villegas (2018), la admisión de esta excusa absolutoria en
aplicación de la analogía in bonam partem no podría suscitarse en la posición de un familiar
que oculta los activos ilícitos de un lavador de activos, ya que no se trataría de supuestos
análogos, en tanto el bien jurídico afectado en el delito de lavado de activos y el delito de
encubrimiento real es distinto en ambos casos, y conjuntamente el elemento subjetivo del
agente coadyuva a que la diferencia sea aún más notoria. Asimismo, refiere que es cierto que
en el delito de encubrimiento real el agente realiza un acto de ocultamiento en relación a
un delito ocurrido previamente para favorecer o sustraer al pariente o persona cercana de la
justicia; pero que, en cambio, en el lavado de activos la situación no es así, pues el agente lo
que busca es ocultar el origen del bien o en todo caso impedir que la autoridad pueda llegar
a incautarlo o decomisarlo. Por lo tanto, defiende, desde un punto de vista político criminal,
que no existe razón para ampliar dicho beneficio al agente del lavado de dinero 4.
4 No obstante aquella postura remarcada por el autor, posteriormente señala que bien puede tratarse de un concurso
27
Para efectos de encontrar una respuesta a la presente problemática debe tenerse en
consideración lo expuesto por Montiel (2008) en referencia a los límites de la analogía in
bonam partem, cuando señala que: “únicamente puede recurrirse a este mecanismo para
integrar el Derecho Penal cuando se pueda constatar la existencia de una laguna axiológica,
más no cuando estemos solo frente a un desacuerdo valorativo” (p. 301). Esto significa,
básicamente, que la analogía –in bonam partem– solo cabe aplicarse ante la ausencia de una
norma que regule un supuesto concreto, más no cuando se trate de una disconformidad con
el Derecho. Es además dicha conclusión a la que ha llegado la jurisprudencia internacional;
empero, acogiendo una línea argumentativa distinta.
El legislador, en relación a las normas de carácter excepcional, siempre conduce a excluir

la analogía incluso cuando esta llegue a tener efectos beneficiosos para el reo. Las normas
excepcionales son aquellos preceptos que fungen como reglas extraordinarias, cuya función
es regular supuestos jurídicos singulares, los cuales no pueden ser materia de aplicación de
las denominadas normas regulares, ya que la excepcionalidad de dichas reglas estriba en la
complejidad de situaciones específicas.
Si se llegara a aplicar la analogía in bonam partem en las normas excepcionales, se estaría
frente a una ampliación desmesurada del método de integración que terminaría por
menoscabar el principio de legalidad, ya que no solamente la analogía in malam partem
puede llegar a ser un procedimiento contrario al postulado irrestricto de la literalidad
Penal, sino también la integración que busque beneficiar al reo. En consecuencia, al ser las
excusas absolutorias disposiciones excepcionales, la posibilidad de aplicar la analogía queda
tajantemente prohibida por razones de legalidad (Montiel, 2008, p. 302).
Desde un punto de vista coherente al principio de legalidad, la aplicación analógica de la
ley penal no puede concebirse como un método que deje abierta la posibilidad a creaciones
normativas infinitas, aun cuando estas sean para beneficiar al reo, del mismo modo que
no puede utilizarse para perjudicarlo, ya que se terminaría resquebrajando uno de los
pilares fundamentales del Derecho penal y se crearía un mecanismo teórico de impunidad,
donde cualquier precepto normativo que sea mínimamente ventajoso para el reo deba
ser ampliado, cayendo en el craso error de crear normas sin ser legislador, no de manera
subsidiaria, sino principal.
VI. Conclusiones
• En lo que respecta a las excusas absolutorias, la justificación de la aplicación
analógica de la ley penal no reposa sobre la similitud o diferencia de bienes
jurídicos entre los tipos penales de lavado de activos y encubrimiento real, sino
BOLETÍN N° 1
más bien en la clasificación que se le atribuye, y con ella, a la preconfiguración

de dichas figuras en general.
• El delito de lavado de activos, en la modalidad de ocultamiento, no puede
ser accesible de aplicársele la excusa absolutoria correspondiente al delito de
encubrimiento real mediante la analogía in bonam partem, ppuesto que si bien
existe un vacío que podría ser colmado a partir de la integración para favorecer
al reo, la razón fundamental para proscribir de manera tajante la aplicación
aparente de leyes penales que se resolvería aplicando el principio de consunción (Gálvez Villegas, 2018, p. 197).
28
analógica de la ley penal en supuestos como el presente se encuentra relacionada
a la excepcionalidad de la figura.
• Los peligros de extender la analogía bajo la consigna de favorecer al reo repercuten
no solamente en supuestos concretos, pues implica relativizar innecesariamente
el principio de separación de poderes, al dotar al operador de justicia de la
facultad de crear normas bajo la consideración de beneficiar al reo aun cuando
exista una prohibición metanormativa.
BOLETÍN N° 1
Referencias
Gálvez Villegas, T. (2018). El delito de lavado de activos. Debate sobre su autonomía y prueba
(después de la Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2017/CIJ-433). Lima: Ideas.
García Machuca, A. (2019). La excusa absolutoria en el Código Penal peruano Cajamarca
2018 (trabajo de suficiencia profesional). Universidad San Pedro, Cajamarca,
Perú. Recuperado de <http://repositorio.usanpedro.edu.pe/bitstream/handle/
USANPEDRO/10075/Tesis_60063.pdf?sequence=5&isAllowed=y>.

Llambías, J. (1964). Tratado de Derecho Civil. Parte General. Nociones fundamentales.
Personas. Buenos Aires: Editorial Perrot.
Nakazaki Servigón, C. (2002). Problemas de aplicación con el tipo penal de encubrimiento
real del artículo 405 del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia, (12),
pp. 1-11. Recuperado de <https://www.snakazaki.com/storage/app/uploads/
public/595/5c6/024/5955c60248b86469982140.pdf>.
Montiel, J. (2008). Fundamentos y límites de la analogía in bonam partem en el Derecho
Penal (tesis para obtener el grado de doctor). Universitat Pompeu Fabra, Barcelona,
España. Recuperada de <https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7304/tpmf.
pdf?sequence=1&isAllowed=y>.
Ramón, E. (2014). Interpretación extensiva y analogía en el Derecho Penal. Revista de
Derecho Penal y Criminología, (12), pp. 111-164.
Roxín, C. (2010). Derecho Penal. Parte general. (5ª ed.). Lima: Civitas.
29
LA DILIGENCIA DE CONTROL DE
IDENTIDAD Y LOS LÍMITES DE LA
ACTUACIÓN POLICIAL
THE IDENTITY CONTROL DILIGENCIA AND

POLICE ACTION BOUNDARIES
I. Introducción
En el derecho procesal, toda institución jurídica se dota de una naturaleza arraigada a su
finalidad por la cual se legitima su regulación en nuestro ordenamiento jurídico. Un punto
principal y de gran desarrollo en el proceso penal es la prueba, su búsqueda y obtención
para la formulación de una pretensión penal. Con la reforma procesal penal, la Policía
perdió determinadas facultades que antes ostentaba bajo el imperio del sistema inquisitivo,
como agente principal en la investigación del delito, para convertirse en un órgano de apoyo
del Ministerio Público en su labor esencial como parte acusadora en un proceso penal,
de manera tal que la búsqueda de fuentes debe estar controlada y guiada bajo parámetros
de legalidad basado en la actuación de los funcionarios respetando en toda intervención
los derechos de los sujetos involucrados. No obstante, la Policía también adquirió ciertas
funciones que, aunque antes las desarrollaba y ejecutaba, ahora se encuentran reguladas bajo
determinados procedimientos que limitan su actuación a lo estrictamente necesario para la
consecución de sus fines, dentro de las cuales se encuentra el control de identidad.
Si bien no existe un amplio desarrollo jurisprudencial al respecto, como en diversos países
en Latinoamérica, dicho procedimiento policial ha sido realizado de forma indiscriminada
y sin límite alguno, puesto que la realidad arroja casos en que personal policial detiene a una
persona sin razón objetiva alguna, bajo la prerrogativa de realizar un control de identidad,
para que de ello derive una causa justificada para proceder a efectuar un registro personal
y una detención en flagrancia, escondiendo detrás de ella, en la mayoría de las veces, una
investigación conformada que, en lugar de que la Fiscalía reúna los elementos de convicción
para solicitar una detención preliminar conforme a ley, se prefiera actuar sin un control
judicial o fiscal en la búsqueda de pruebas.
BOLETÍN N° 1
II. Medidas de restricción de derechos en la actuación policial

En toda búsqueda de pruebas se corre el riesgo de inmiscuirse en libertades ajenas para
garantizar la eficacia de la investigación, toparse con derechos fundamentales y necesitar su
restricción. Por ello, el artículo 202 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP)
indica que cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los
fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la ley y
ejecutarse con las debidas garantías para el afectado, de lo cual se deriva que toda actuación
policial debe estar revestida de legalidad, en estricto cumplimiento de los requisitos y presu-
puestos fijados, de forma previa, de acuerdo a su forma de intervención en la búsqueda de
30
pruebas (legalidad procesal)1.
Ahora bien, la Policía despliega sus actividades y funciones de la mano conforme se desarrolla
el delito, gozando de distintas facultades y exigencias de actuación en la etapa de prevención,
realización y averiguación del hecho delictivo, encontrando de esta manera un asiento en
primera fila en la evolución del fenómeno delictivo, su persecución y sanción.2 El CPP, en el
artículo 67, le exige a la Policía que, en cumplimiento de sus funciones, inclusive por propia
iniciativa, tome conocimiento de los delitos y de cuenta inmediata al fiscal, sin perjuicio
de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias,
individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que
BOLETÍN N° 1
puedan servir para la aplicación de la ley penal; todo ello con miras a la obtención de fuentes
de prueba.
En un sistema de sospechas como el que rige en el proceso penal peruano, a la luz del
desarrollo del principio de presunción de inocencia como regla de tratamiento, cada medida
restrictiva de derechos encuentra como presupuesto material legitimante un nivel de sospecha
que justifique la restricción de la libertad de una persona, sea por una breve duración o por
un prolongado espacio de tiempo, a fin de cumplir con la finalidad de la medida establecida
previamente en la ley. De lo cual se desprende que, dentro de las facultades preventivas de
la Policía, se encuentra la de requerir la identificación de cualquier persona para realizar la

comprobación correspondiente, se tome conocimiento del nombre de la persona a la que
se le detuvo por una causa justificada (sospecha de que va perpetrar un delito), se verifique
la circunstancia que motivó el procedimiento (que incluso puede sobrellevar un registro
personal) y se impida, de esta forma, solicitándole su alejamiento del lugar, que se lleve
a cabo un hecho ilícito. No obstante, si se advierte que un delito se está perpetrando o se
acaba de cometer, la Policía deberá justificar que se presenten los presupuestos y elementos
necesarios que acrediten un caso de flagrancia, mediante la percepción directa e inmediata
del hecho que origina la detención para justificar su intervención3. Es una valoración de
los hechos objetivos que circunscriben al caso basado en un sistema de sospechas. Luego de
ello, la policía podrá realizar los registros respectivos, inspecciones, pesquisas, entre otras
diligencias que sean necesarias, para obtener elementos de convicción de la comisión de un
delito, o que el Ministerio Público, como director de la investigación, ordene realizar.
1 Ello encuentra su fundamento constitucional en el artículo 2 numeral 24 incisos b y f, al precisar que no se permite
forma alguna de restricción de la libertad personal salvo los casos previstos por la ley, y que nadie puede ser detenido sino
por mandamiento escrito y motivado por el juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; así como en
el artículo 166, el cual describe las funciones de la Policía como institución jurídica dirigida a garantizar y mantener el
orden interno y la seguridad ciudadana. En correspondencia, los numerales 2 y 3 del artículo 7 de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos establecen que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme
a ellas, dado que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. De igual forma, el numeral 1 del
artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Políticos al indicar que nadie podrá ser sometido a detención
o prisión arbitrarias y nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al proce-
dimiento establecido en esta.
2 Por tal motivo, el artículo 203 del CPP establece que ante supuestos de urgencia o peligro por la demora, y con es-
trictos fines de averiguación, la Policía y el fiscal podrán restringir derechos fundamentales sin necesidad de una orden
judicial, exigiendo una confirmación posterior.
3 El Acuerdo Plenario N° 02-2016/CIJ-116 ha determinado que se configura la flagrancia delictiva cuando contiene
tanto elementos sustantivos (inmediatez temporal y personal) como elementos adjetivos (percepción directa y efectiva,
y, a necesidad urgente de la intervención policial), los cuales deberán ser analizados ante las singularidades del modo de
verificación de cada concreta conducta delictiva.
31
Por ello, se da preferencia a que toda medida restrictiva se revista de un análisis judicial,
operando como regla general que la medida sea requerida por el Ministerio Público ante el
Juzgado correspondiente a fin de que la autorice y emita una decisión motivada, razonable
y en la que se evalúe la proporcionalidad de la medida; por lo que, de forma excepcional y
subsidiaria, cuando se requiera inmediatez y urgencia de la intervención policial, la ley ha
previsto de forma taxativa diversas medidas restrictivas que no requerirán orden judicial
previa, pero que circunscriben su utilización a requisitos de procedencia específicos que
determinan su legitimidad.
III. El control de identidad. Requisitos de procedencia y alcances

El Código de Procedimientos Penales no dispuso, dentro de las atribuciones de la Policía
en el marco de la prevención e investigación del delito, la facultad de realizar un control
y verificación de identidad de las personas, por lo que su entrada en vigencia se debió a la
reforma procesal concretizada con el Código Procesal Penal de 2004, como un instrumento
de política criminal, bajo los siguientes fundamentos:
Artículo 205
1. La Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del fiscal
o del juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las
comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere
hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para prevenir
un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho
punible4.
Se está ante un procedimiento policial que restringe, aunque por un corto periodo de
tiempo, la libertad ambulatoria de una persona con el objeto de realizar la verificación de
su identidad.
Con base a dicho artículo, se desprende que los presupuestos materiales que legitiman la
intervención de la Policía a detener con fines de identificación se despliegan en dos: en
la etapa de prevención del delito, con la finalidad de evitar la perpetración del mismo, y
en la etapa post delictiva, con la finalidad de obtener información útil en la averiguación
del hecho punible (prevención e investigación, respectivamente). Asimismo, mediante
Resolución Nº 029-2005-MP-FN5 de fecha 8 de febrero de 2005, se define al control de
identidad como la diligencia policial dirigida a establecer la identificación de la persona,
estrictamente motivada por razones de urgencia, utilidad, por lo que solo procederá cuando
BOLETÍN N° 1
resulte necesario para prevenir un delito, obtener información útil en caso de grave alarma
social y en el ámbito de una operación judicial, en base a la cual el fiscal verificará que la
4 Al respecto, Quiroz Salazar (s.f.), ha indicado que no comparte el extremo de la norma adjetiva cuando dice “(…)
u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible (...)” (p. 2); dado que la información a clasificarse
como útil tiene que ser obtenida a través de procedimientos o estrategias de investigación que sean producto de una
adecuada planificación; es iluso pensar que el control policial de la identidad personal va a brindarnos pistas, indicios
o datos para averiguar un delito; otra cosa es que, en esas famosas batidas se encuentre de suerte elementos materiales
de consumación delictiva.
5 Mediante dicha disposición legal se aprueba la directiva para el desempeño funcional de los fiscales de la aplicación
de los artículos 205 al 210 del Código de Procesal Penal.
32
Policía, en el ejercicio de su función, utilice criterios de razonabilidad, proporcionalidad y
respeto de la dignidad de la persona.
Asimismo, según lo que prescribe artículo 205 numeral 3 del CPP y el Protocolo de actuación
interinstitucional específico de control de identidad, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 010-2018-JUS, si existiere fundado motivo que el requerido pueda estar vinculado la
comisión de un hecho delictuoso (esté identificado o no), el personal policial podrá registrar
sus vestimentas, equipaje o vehículo, para lo cual levantará el acta respectiva, indicando lo
encontrado y dando cuenta al fiscal, precisando que si del resultado del registro se advierte
que el intervenido se encuentra vinculado a la presunta comisión de un delito en flagrancia,
BOLETÍN N° 1
se procederá a informarle su situación jurídica de detenido, conforme a los derechos previstos

en el artículo 71 del CPP. De lo cual se advierte que se habilita a que se proceda a un registro
personal y una posterior detención por flagrancia de existir un “motivo fundado”.
IV. Límites a la actuación policial, ¿detención para fines de identificación?

Un ejercicio efectivo de las facultades conferidas para realizar un control de identidad a las
personas que transitan por la vía pública debe darse estableciendo como primer punto el
presupuesto material que habilite el control policial para abarcar con ello el alcance de dicho

procedimiento de acuerdo a los fines con los que actúe el personal policial, pues se evidencia
que la verificación de la identidad es un medio para la consecución de un fin último: prevenir
la comisión de un delito u obtener información relevante para la persecución efectiva de un
delito ya cometido.
Dicho procedimiento policial, en algunos países, tiene su antecedente en la denominada
“detención por sospecha”, en la cual se sometía a control a personas sospechosas en base a
inferencias subjetivas, incluso discriminadoras, de la forma de vestir de los transeúntes, color
de piel o apariencia física. Como ejemplo de ello, en Chile, mediante la aprobación de la
Ley 19.567 en 1998, se reemplazó la detención por sospecha por el control de identidad,
por lo que la facultad de la Policía para exigir identificación en las calles, en caso de que
existiera sospecha de la comisión de un crimen, fue un limitado sustituto de la detención por
sospecha, extenso poder que permitía derechamente arrestar a ciertas personas indeseadas, a
aquellos que ocultaran su identidad o cuando se pudiere sospechar de sus malos designios6.
En Estados Unidos la figura es muy similar. La facultad policial se conoce como “stop and
frisk” y ppermite controlar a una persona y realizar una revisión superficial de sus vestimentas
(por motivos de seguridad) solo cuando el policía observa una conducta inusual que le
permite generar una sospecha razonable en base a su experiencia que una actividad criminal
puede eestarse llevando a efecto, esto es, la existencia de una sospecha, la cual se estima debe
ser menor al de “probable cause” (causa probable) (Duce, 2016).
En atención a ello, debe verificarse la existencia de una causa de sospecha fundada en
elementos objetivos que permitan discernir o predecir el presunto actuar delictivo de la
persona sujeto a control, esto es, contar con un motivo suficiente, desligado de todo factor
6 Las Cortes Superiores de Chile cuentan con diversos criterios para determinar la ilegalidad del control de identidad,
dentro de las cuales ha establecido que no se requiere de la existencia previa de conductas sospechosas de un individuo
para llevar a cabo la diligencia, dado que pueden realizar controles de rutina; el hecho de que una persona se ponga
nerviosa ante la presencia policial es considerando un indicio que habilita el control; encontrarse en un lugar y hora ina-
propiado es considerado suficiente evidencia para controlar la identidad de una persona; entre otros. Véase ampliamente
en: Irarrázabal Gonzales (2015).
33
subjetivo-personal para interceptar a una persona con fines de identificación.
Siendo así, debe tenerse en cuenta que de no existir una motivación racional basada en
indicios objetivos de que la persona interceptada va a cometer un delito o sea necesaria
una intervención inmediata por la urgencia y peligro en la demora que no pueda exigirse
una orden policial, todo el procedimiento adolecerá de nulidad, sin perjuicio de la
responsabilidad en la que incurra el funcionario por una detención arbitraria7. Asimismo,
el único objetivo por el cual se realiza la diligencia debe ser la constatación de las sospechas
que incitaron o promovieron a detener a la persona, lo cual se realizará con una verificación
de la identidad y de las circunstancias y, con una estricta limitación temporal que no
durará más de lo razonable, cuyo plazo máximo será de cuatro horas en caso se advierta la
imposibilidad de identificar a la persona en el lugar de la detención.
Con todo, los requisitos imprescindibles como marco habilitante de una detención
policial deben estar satisfechos de legalidad, motivación, necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad, criterios que rigen toda actuación que limite o restrinja derechos
fundamentales, los cuales deberán verificarse en las circunstancias concretas, tanto en el
motivo, forma y duración de la detención, así como las diligencias que propicien o deriven
de un control de identidad.
1. El control policial de identidad como apertura a una detención en flagrancia
Conforme se ha expuesto, uno de los fines por los cuales se realiza el control de identidad
es la prevención del delito, y en un sistema de sospechas en el que se mueve la actuación
policial, genera la existencia de ciertas discrepancias en torno a la legalidad de la detención,
registro y posterior incautación de bienes con contenido delictivo. La posibilidad de
identificar a una persona podrá presentarse siempre que no se constate la comisión de
un delito o contravención en flagrancia susceptible de aprehensión sin orden judicial, de
manera que la identificación aparece en un nivel previo a la aprehensión en flagrancia, pues
debe enfocarse en comportamientos potencialmente ilícitos o por la verificación de un
delito o contravención no susceptibles de detención (Gómez Urso, 2020). Esta mutación
tendría cabida si se hace patente la comisión de un delito del cual solo se contaba con una
sospecha. De sospecha en evidencia, pero siempre fundada.
Siendo así, puede darse el caso que producto de una sospecha que habilite un control de
identidad se verifique, mediante “una actitud sospechosa” posterior, los presupuestos legales
para un registro personal o vehicular, así como una posterior detención por flagrancia
delictiva, en donde muchos litigantes hacen un llamado a la tutela de derechos para solicitar
se declare la ilegalidad de la detención y, por ende, se excluya, se invalide y se decrete
la inutilización del acervo probatorio derivado, consistente en las actas de detención, de
BOLETÍN N° 1
intervención, de registro y de incautación, por no estar ante un caso de flagrancia delictiva;

es ahí donde la justificación de la policía, que es defendida por el fiscal, se basa en que la
7 El Manual de Procedimientos Operativos Policiales ha indicado que existen ciertos indicativos para determinar
la condición de sospechosos: aspecto, vestimenta inusual o actitud pre-delictiva, portar bultos, maletas, cajas, etc,
particularmente en horas de la noche; evitar el encuentro con la policía o mostrarse nervioso a su presencia; aparentar
ebriedad o sueño; merodear por entidades bancarias o similares, en momentos de afluencia de público u hora de cierre;
actitud de abandono y ociosidad, en calles oscuras, playas de estacionamiento, parques, etc; comportamiento raro,
actitud furtiva; entre otros. De ahí que, en algunos países, se denominan a estas circunstancias como “neutras” cuando
se presentan independientemente, por lo que se requiere la concurrencia de varias de ellas que a raíz de la situación
concreta permitan configurar la “causa razonable de sospecha” para la intervención policial.
34
“sospecha” inicial dio cabida a una intervención por control de identidad, y que de acuerdo
a ello, conforme el artículo 205, inciso 3 del CPP se legitimaría un registro y una detención
por flagrancia.
Sin embargo, y como se viene insistiendo, el problema residiría en que la inexistencia de
un motivo habilitante que justifique una intromisión a la libertad ambulatoria de una
persona con la finalidad de hacer un control de identidad, invalidaría prima facie todo
procedimiento policial posterior por carecer de legalidad la detención policial. Ya la Casación
Nº 321-2011-Amazonas ha precisado los límites y parámetros a la diligencia policial,
diferenciándola incluso con la medida de registro de personas previsto en el artículo 210
BOLETÍN N° 1
del CPP que requiere de la presencia de una persona de la confianza del intervenido, por
lo que en el control de identidad policial, de existir fundado motivo para considerar que
el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, se faculta a la
policía a registrar sus vestimentas, equipajes y vehículo, levantándose un acta en la que se
indicará lo encontrado.
Por todo lo mencionado, queda en evidencia que siempre existe un riesgo de que la
actuación policial adolezca de arbitrariedades, y que una medida como el control de
identidad sirva de base, debido a sus presupuestos legales menos rígidos, para proceder a un
registro y detención por flagrancia, sin cumplir con los requisitos de peligro en la demora

y de urgencia en la intervención, pues en muchos de los casos, la Policía lleva un tiempo
prolongado en la investigación del delito y se le exigiría que recurra al fiscal para que ese
solicite una detención judicial conforme a ley, más no burlar las normas procesales y utilizar
procedimientos excepcionales para poder obtener fuentes de prueba de forma rápida y que,
en general, se extraen por medio de presión o coacción a los imputados, forzando de esta
manera una “aparente situación en flagrancia”, separadamente de los controles masivos a los
que se ven expuestas las personas que transitan por la vía pública, que no prosperan para los
fines que fueron promovidos.
2. La necesidad de un control jurisdiccional

Dado que el motivo trascendental por el cual se realiza un control de identidad se encuentra
relacionado con la obtención de las fuentes de prueba, el principal cuestionamiento que se
realiza reside en la legalidad de la prueba obtenida por medio de una detención policial, la
cual últimamente se reputa de arbitraria o ilegal. En esa línea, el Código Procesal Penal prevé
diferentes mecanismos para el control de la legalidad de la prueba, dentro de los cuales el
más inmediato y específico se encuentra regulado en el inciso 3 del artículo 203 del citado
cuerpo normativo: la confirmación judicial, en la cual el Fiscal recurre al Juez de Garantías
con el objeto de que confirme o desapruebe la medida ejecutada por la policía o la Fiscalía,
esto es, declare la legalidad de la intervención y de la incautación realizada sin orden judicial
por presentarse los supuestos de urgencia o peligro en la demora y que se haya llevado a cabo
con estrictos fines de averiguación8.
8 La Casación Nº 136-2013-Tacna ha reafirmado la importancia de que los bienes incautados por la policía o Minis-
terio Público sean materia de una confirmación judicial, y que los efectos del incumplimiento de la presentación tardía
del requerimiento solo acarrearán responsabilidad administrativa de fiscal encargado, pero en ningún caso la nulidad de
la materialización de la medida, por lo que de darse dicha circunstancia, el titular del bien podrá recurrir en principio
ante el fiscal encargado y al no obtener respuesta o una negativa, podrá recurrir al órgano jurisdiccional, quien deberá
evaluar la circunstancia con citación del fiscal y resolver.
35
No obstante ello, el segundo mecanismo con el cual puede ser cuestionada la prueba
obtenida por una detención ilegal, que no dista en gran magnitud de lo que se analiza
en la confirmatoria judicial, es la tutela de derechos, cuya evolución jurisprudencial ha
ampliado sus alcances y ahora se permita realizar el debate de la prueba prohibida y su
exclusión del proceso penal9. De todo ello se infiere una misma premisa: la necesidad de
que toda medida restrictiva de derechos sea base de un control jurisdiccional que determine
su legalidad, independientemente de los efectos que pueda generar. Lo primordial consiste
en evaluar el cumplimiento de la causa legitimante para detener e intervenir a una persona
y del procedimiento legal realizado una vez que se comprueba el presupuesto habilitante.
De modo que el examen posterior que ejecuta el órgano jurisdiccional solo busca verificar
que, al efectuarse esa ponderación y determinación, ha primado la razón por sobre la mera
arbitrariedad, y no si colocado el juez escrutador en el lugar del funcionario actuante,
habría concluido o no lo mismo; esto es, que permite descartar el abuso o sesgo en el actuar
policial, objetivo principal al demandarse por la ley la concurrencia de dicho indicio para
llevar a cabo el control de identidad (Rodríguez Vega, 2020).
En torno a la cuestión, la solución que la mayoría de los países de Latinoamérica han
introducido en su legislación procesal es la audiencia del control de legalidad que se realiza
dentro de las 24 o 48 horas de producida la detención, a efectos de que el juez evalúe la
concurrencia de los presupuestos legales que determinaron el accionar de personal policial
en un caso en concreto, cuyo resultado o aprobación permitiría al órgano acusador que
continúe con el desarrollo de su caso y, por consiguiente, se sanea de todo vicio de nulidad
al proceso penal.
V. A modo de conclusión
Toda medida restrictiva de derechos habilitada por la norma procesal a ser realizada por
la policía o el Ministerio Público sin necesidad de orden judicial requiere que se cumplan
estrictamente los presupuestos habilitantes para su actuación y que se siga el procedimiento
establecido de forma taxativa en el ordenamiento jurídico. Para realizar un control
de identidad, se exige la existencia de una sospecha fundada en elementos objetivos y
verificables, además de que esta cumpla con los requisitos de finalidad legítima, idoneidad
y proporcionalidad, tomándose en cuenta que, en las facultades de prevención
e investigación del delito, la actuación policial deberá evidenciar urgencia o peligro en
la demora que excluya que se requiera una orden judicial de detención o incautación
previa. Asimismo, de un procedimiento de control de identidad pueden originarse motivos
BOLETÍN N° 1
suficientes que legitimen un registro personal y una detención por flagrancia delictiva,
siempre que del caso en concreto se evidencie que se va a cometer un delito o que este se
encuentre en ejecución o consumado.
9 Los otros mecanismos de control de la legalidad de la prueba que se pueden identificar en el proceso penal son, en
la etapa intermedia, mediante el control de acusación, y, en la etapa de juzgamiento, en la admisión y reexamen de los
medios probatorios admitidos.
36
Referencias
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de Chile sobre Control de Identidad. Política Criminal, 15 (29).
Recuperado de <https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0718-33992020000100452>.
Irarrázabal Gonzales, P. (2015). Igualdad en las calles en Chile: el caso del
BOLETÍN N° 1
control de identidad. Política Criminal, 10 (19), pp. 234-265. Recuperado

de <https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0718-
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Duce, M. (2016). Legislando en la oscuridad. El caso del control de identidad
preventivo y su debate en la cámara de diputados. Estudios Públicos,
(141), pp. 59-99. Recuperado de <https://dialnet.unirioja.es/servlet/
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de_identidad_William_Quiroz_Salazar.pdf?MOD=AJPERES&CACHEI-
D=9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e>.
37
LA DUE DILIGENCE EN EL MODELO DE
PREVENCIÓN DE DELITOS. A PROPÓSITO DE
LA RESOLUCIÓN SMV N° 006-2021-SMV/01
BOLETÍN N° 1
LA DUE DILIGENCE IN THE CRIME PREVENTION

MODEL. FOR THE PURPOSES OF RESOLUTION
SMV N ° 006-2021-SMV / 01
I. RESUMEN
En el presente artículo se busca aportar criterios relevantes y actuales sobre la
instrumentalización del Modelo de Prevención (en adelante, MDP) gestado bajo la
Resolución SMV N° 006-2021-SMV/01. En ese sentido, se busca sistematizar de manera

concreta la estratificación del MDP en todo sus niveles (prevención, detención, reacción y
sanción) así como establecer su diferencia con el compliance. De la misma forma, se orienta
en establecer el significado de la due diligence en la persona jurídica, así como su importancia
en los procesos de fusión y adquisición de empresas (restructuración empresarial).
II. Introducción
El principio societas delinquere non potest, que había sido formulado a mediados del siglo
XVIII para no hacer responsable penalmente a la persona jurídica por un hecho cometido
dentro de su estructura empresarial ha decaído constructivamente1. Lo anterior se expresa
en la constante evolución de la criminalidad organizada que exige que los mecanismos de
prevención y reacción frente al delito se adapten a la nueva velocidad, por medio de la cual
se origina dicho fenómeno delictivo.
Por lo expuesto, este principio, que era una máxima hasta inicios del siglo XX, comienza a
ser visto como inoperante para sancionar a los verdaderos responsables que se camuflaban en
la complejidad de la estructura organizativa de la empresa. El hecho de evitar la impunidad
generó que se desconstruya una teoría del delito antropocéntrica y se proyecte la construcción
de una teoría del delito corporativa. La fuerte tradición anglosajona ha llevado a utilizar los
criminal compliance o los programas de cumplimiento normativo para dotar de racionalidad
a la teoría del delito gestada en estos últimos años.
De esta manera, el Perú no ha sido ajeno a la realidad internacional y ha basado su modelo
de responsabilidad administrativa de la persona jurídica en la promoción y el respeto de una
cultura de cumplimiento por parte de las empresas como agentes económicos del mercado.
Tal visión se comprueba cuando se otorga a los programas de cumplimiento la exoneración
o atenuación de la responsabilidad derivada del delito.
1 Véase en posición similar: García Cavero (2017, et.all); Silva Sánchez (2012, pp. 18-20); Gómez Jara-Díez (2017,
p.78). En posición contraria: Jakobs (2000, pp. 87-97); Schünemann (2002, pp. 13-20); Van Weezel (2010, pp. 133-
139).
38
En esta línea de pensamiento, los lineamientos emitidos recientemente por la
Superintendencia de Mercado de Valores en nuestro país han servido para condensar
el fortalecimiento a esta cultura de cumplimiento debido a la regulación del modelo
de prevención, siendo menester el análisis de estos postulados centrado en una visión
sistemática del compliance dando prioridad al análisis de este modelo en el fenómeno de la
restructuración empresarial, regulado de manera genérica en este último pronunciamiento
normativo.
BOLETÍN N° 1
III. La necesidad de optimizar el Reglamento de la Ley N° 30424

La responsabilidad penal de las personas jurídicas, más allá del debatido “fraude de etiquetas”
del nomen iuris de la ley, ya es una realidad. La incidencia firme de su necesidad impulsó el
retumbar de sucesivas modificaciones a través de los años para ampliar el catálogo de delitos
por los cuales sería sancionada la persona jurídica.
De este modo, se condensó en la Ley N° 30424 el modelo de atribución de la
autorresponsabilidad (responsabilidad por el “hecho propio”), proscribiendo toda
responsabilidad objetiva, heteroresponsabilidad o vicarious liability2 (denominada así en el
sistema anglosajón).

La elección del sistema de responsabilidad penal se puede observar de manera clara
y transparente en nuestra Ley N° 30424 y sus posteriores modificaciones, siendo
acertada la posición que asume Gómez-Jara Díez (2018), señalando que “el sistema
de autorresponsabilidad se fundamentaría en la introducción de los programas de
cumplimiento o criminal compliance como mecanismos de exoneración o atenuación de la
responsabilidad penal” (p. 68). En palabras de García Cavero (2020) en “los sistemas de
autorresponsabilidad la persona jurídica debe responder de forma autónoma independiente
del injusto configurado por la persona natural” (p. 02).
Bajo las premisas expuestas anteriormente, se logra acentuar el modelo de autorregulación
en nuestra legislación, a causa de la insuficiencia del Estado para regular las diferentes
actividades económicas de los sectores empresariales, dado que las empresas contarían con
mayores posibilidades estratégicas y operacionales para controlar las fuentes de riesgos de
punibilidad, justificándose de esta manera la existencia del criminal compliance, que actúa
como un correctivo ante al surgimiento inevitable del “defecto de organización” o “estado
antijurídico de las cosas”3 desatada en la persona jurídica. Por ende, se busca prevenir la
comisión delitos a traves de la implementación y comunicación de un modelo de prevención
de riesgos4.
Por este motivo, se promulgó por el Poder Ejecutivo el D.S. N° 002-19-JUS (Reglamento
de la Ley N° 30424), instrumento que ha sido dotado de las siguientes funciones: (i)
2 La vicarious liability o responsabilidad vicarial, consiste en el derecho anglosajón, en un modelo de imputación me-
diante el cual se atribuyen a la corporación el actus reus y mens rea de su agente. Se imputan a la corporación el injusto
y la culpabilidad del agente o representante. (Gómez-Jara Díez, 2002, p. 294)
3 Véase en Goena Vives (2018) quien define al estado antijurídico de las cosas como: “el beneficio ilícito o en la
ausencia de control debido para atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica al omitir sus deberes en los ámbitos
de participación que esta ostenta”. (p. 279)
4 Según la Resolución de la SMV N° 006-2021-SMV/01, el Modelo de Prevención citada por este cuerpo normativo
en la sección número cinco abarcaría dentro de su concepto el cumplimiento normativo lo que involucraría que el
criminal compliance sea parte de un macro concepto.
26 39
determinar, precisar y desarrollar los componentes y factores que debe tener todo modelo
de prevención, (ii) dotar de mecanismos necesarios para investigar y solicitar sanciones
administrativas (penales) contra las personas jurídicas por parte de los fiscales, y (iii) definir
el marco legal para que una persona jurídica sea eximida de responsabilidad administrativa
(penal) o atenúe la misma. Sin embargo, el Reglamento no era suficiente para regular
paulatinamente la gestión de los múltiples riesgos producidos dentro de la empresa, el que
a su vez—evaluando este escenario— plantea la posibilidad de emitir lineamientos o guías
que puedan incluir pautas o criterios para determinar si la persona jurídica ha adopatado un
modelo de prevención y si está debidamente implementado y en funcionamiento5.
Esta visión se reafirma a través de la aparición de dos necesidades: la primera, la necesidad de

regular correctamente las diferentes dimensiones estructurales o organizativas de la empreas
en el Perú (pequeña, mediana y micro empresa), y la segunda, incluir los estándares,
herramientas y mecanismos adoptados en la normativas, guías y lineamientos internacionales
que tratan de adaptar las características del compliance a los delitos con más incidencias6.
Como resultado de este proceso, a finales del pasado mes, se publicó la Resolución SMV N°
006-2021-SMV/01, concretizando lo mencionado anteriormente, con la finalidad de servir
a toda persona jurídica (grande, mediana o pequeña) que desee implementar un modelo de
prevención de riesgos, optimizando y complementando, de esta manera, lo expuesto en el
reglamento, al regular acciones y estándares para un manejo diligente de riesgos.
IV. Alcances de la Resolución SMV N° 006-2021-SMV/01.

La Superintendencia de Mercado y Valores (SMV) es el organismo encargado de determinar
si efectivamente el modelo de prevención (en adelante, MDP) se ha instaurado correctamente
dentro del seno de la empresa, a tal punto que, incluso, emite un informe técnico de carácter
pericial que debe ser tomado en cuenta por el Ministerio Público a la hora de ejercer la
acción penal.
Por lo expuesto, resulta importante que la SMV sirva de manera eficiente en la investigación
de los diversos delitos económicos que se logren detectar dentro de la empresa. En la
exposición de motivos de los Lineamientos aprobados por la Resolución SMV N° 006-
2021-SMV/01, se trata de incorporar los diferentes estándares de calidad emitidos por
organismos internacionales como también la opinión de los estudios jurídicos y organismos
(nacionales e internacionales) más importantes del país a fin de crear un texto sólido, sin
perder su carácter de practicidad.
Ahora bien, los lineamientos emitidos por la SMV tienen como marco general de actuación:
BOLETÍN N° 1
(i) la elaboración de fases estratégicas que deben seguir las empresas para cumplir con
los elementos de identificación, evaluación y mitigación de riesgos; (ii) la permanente
5 “Tercera.- Disposiciones complementaria, guías y lineamientos en gestión de riesgos de la Ley N° 30424”:

La SMV podrá emitir las disposiciones que resulten necesarias a los fines de cumplir las funciones que le asigna la Ley
y el presente Reglamento (…).
6 En la Exposición de Motivos se establecen las referencias utilizadas para diseñar los lineamientos de la Resolución de
la SMV, divididos en normas dirigidas para la gestión de riesgos de delitos con la Forein Corrupt Practices Act, Bribery
Act Guidance, el Manual para Empresas elaborado por el Banco Mundial, etc: y diversas normas de gestión como la ISO
37001 (Sistema de Gestión Antisoborno), ISO 31000 (Gestión de Riesgos y directrices), ISO 19600 (Sistemas de Ges-
tión de Compliance), la UNE 19601 (Sistema de Gestión de Compliance Penal).
40
participación de los órganos de alto mando o dirección de la empresa a fin de garantizar
la cultura de cumplimiento, incluso instaurando un perfil que debe cumplir; (iii) la
regulación de la figura del encargado de prevención o “compliance oficcer” con sus requisitos
y funciones, delimitando así el campo de acción y responsabilidad que debe tener en la
empresa, sin perjuicio que las personas jurídicas puedan establecer sus propios criterios
de acuerdo con sus características; (iv) la implementación de procedimientos o canales
de denuncia que involucra también mecanismos de protección para el denunciante como
esquemas de incentivos y sanción para los involucrados; (v) una especial regulación de
los MDP en el caso de las micro, pequeñas y medianas empresas (dotando de la cuota
BOLETÍN N° 1
necesarias de realidad e igualdad), estableciendo que los elementos mínimos del MDP se
deben implementar en estas empresas sobre la base de la adaptabilidad y del perfil de riesgo
de cada una, pero teniendo en cuenta el factor geográfico y estructural que conlleva cada
una; y (vi) se pone un énfasis especial a la debida diligencia o “due diligence” como factor
primordial en la implementación de los MDP, fortaleciendo la cultura de cumplimiento y
retroalimentando el concepto de “buen ciudadano corporativo”.
En este punto de reflexión, la transformación digital no implica que la empresa no le
tome importancia a los nuevos riesgos producidos a raíz de la pandemia, sino que implica
optimizar y flexibilizar el programa de cumplimiento o modelo de prevención a los nuevos

delitos que pueden ocasionar el uso masivo de la tecnología (por ejemplo: evitar la comisión
de delitos informáticos que puedan originar el delito de lavado de activos). Por ello, es
necesario citar el concepto de transformación digital que indica la Resolución SMV N°
006-2021-SMV/01:
“La transformación digital, implementada dentro de las posibilidades de cada
persona jurídica, puede constituir también una herramienta para mejorar los
alcances del Modelo de Prevención, ya sea mediante la implementación de
controles informáticos, automatización de procesos, mediante la proporción
de información y estadísticas relevantes, capacitación, etc. (pp.13-14)”
Todo lo anteriormente señalado permite derivar diversos elementos que deben tener como
sustento mínimo los modelos de prevención para que sean eficaces al momento de prevenir,
detectar, reaccionar y mitigar los delitos o sus efectos, pero sin dejar a un lado la realidad de
las micro y macro empresas en el Perú.
V. Modelos de Prevención del Delito (MDP)

Los MDP son definidos según la Resolución de la SMV como:
“Un sistema ordenado de directrices, códigos de ética o de conducta,
políticas, manuales y procedimientos de vigilancia y control dinámicos, que
se cumplen, son monitoreados y actualizados, destinados a gestionar los
riesgos asociados a la comisión de delitos a los fines de promover y reforzar
la cultura de confianza, ética, integridad y de cumplimiento normativo en la
persona jurídica” (p. 07).
La definición que emite la SMV conlleva a realizar las siguientes preguntas: ¿Si el Criminal
Compliance es lo mismo que el MDP? ¿Los programas de cumplimento concretizan
realmente los postulados establecidos en el MDP? El término compliance es definido de
manera acertada por el profesor Hormazabal Malarée (2017) como “el cumplimiento de
28 41
las normas jurídicas de una determinada actividad desarrollada dentro de los ámbitos de
la ley (civil, penal, administrativa, laboral, etc.)”; aunque también, las directrices internas
de la empresa y, en especial, su código ético. Estos programas de cumplimiento pueden ser
concretizados en un plan de acción o una herramienta de gestión de riesgos que permitan
compensar los factores que dificultan el cumplimiento de la legalidad dentro de una
corporación7. De este modo, en el terreno jurídico-penal, la expresión compliance se emplea
para designar única y exclusivamente a la obligación de las personas jurídicas de establecer
mecanismos internos que prevengan que determinadas personas físicas, que ocupan puestos
de relevancia dentro de ellas, cometan un delito en beneficio de la empresa. (Arocena, 2017,

p. 118).
Cabe resaltar que, en comparación con el concepto brindado por el MDP, el término
compliance es más amplio, siendo el primero absorbido por este último8. Sin embargo, hay
que tener en cuenta que el criminal compliance tiene una dimensión más amplia, es decir,
una dimensión normativa y una dimensión criminológica basada en las funciones que
tiene el compliance como sistema: (i) la prevención de delitos, procurando la comisión de
nuevas infracciones a la ley penal; (ii) el control o disminución de los riesgos producto de las
actividades de la empresa; y (iii) la fidelidad o confirmación del derecho, que corresponde a
la implementación de mecanismos para lidiar con la detección, reacción y tratamiento penal
de las infracciones penales. (Clavijo Jave, 2014, p. 635)
Ante lo expuesto, al establecer la relación de las funciones del criminal compliance con sus
objetivos primarios, se puede llegar a la conclusión de que tanto el reglamento como la
resolución manifiestan en el Modelo de Prevención la dimensión normativa del criminal
compliance, siendo el MDP y el programa de cumplimiento, prácticamente lo mismo. Por
otro lado, cabe resaltar que el lenguaje utilizado por el legislador puede involucrar que
no solo riesgos penales den origen a ilícitos penales sino riesgos que pueden derivarse de
una responsabilidad civil, administrativa y hasta laboral9. La referida técnica legislativa
será útil en un futuro porque permitirá adaptar la dimensión normativa del compliance
a delitos económicos de segunda velocidad (estafa, apropiación indebida, administración
desleal o corrupción privada) o tercera (delitos ambientales), permitiendo que el modelo de
prevención de delitos pueda aterrizar dentro del catálogo de delitos de la parte especial. Por
otra parte, la dimensión criminológica involucraría que el programa de cumplimiento sea
realmente eficaz para la prevención de delitos y permita controlar los riesgos acontecidos por
los factores criminógenos de la propia organización empresarial o de su entorno o estructura
corporativa10.
7 En ese sentido, Nieto Martín (2017) define los programas de cumplimiento como: “Un sistema de gestión empresa-
rial que tiene como objetivo prevenir y si resulta necesario identificar y sancionar las infracciones de leyes, regulaciones,
BOLETÍN N° 1
códigos o procedimientos internos que tienen lugar en la organización, promoviendo una cultura de cumplimiento” (p.
30).
8 Así se podría ver a prima facie que el sistema de riesgo (resultado final del Compliance) se matiza ya dentro del Mo-
delo de Prevención de Riesgos.
9 Omisiones de registros bancarias al no tener un sistema de administración financiera eficiente podría desencadenar
una posible investigación por el delito de lavado de activos.
10 Los factores criminológicos se pueden estructurar, en palabras de Cigüela (2019) de la siguiente forma: “A nivel
macro (entorno socio-normativo): son condiciones estructurales que condicionan el campo de la actividad económica
y generan el riesgo penal (escases de recursos, inestabilidad o incertidumbre del mercado, entorno político regulatorio,
etc.). A nivel meso (organización): son factores que involucran un desestabilización en la propia organización de la
empresa o de la cultura corporativa, por no establecer en muchos casos: sistemas de información y comunicación o la
responsabilidad o la existencia de presiones e incentivos perversos hacia los empleados. A nivel micro (individuos de la
42
Otra razón fundamental para asimilar ambos conceptos como semejantes y no dotarlos
de otro significado, será el principio de legalidad, porque la Resolución y el Reglamento
de la Ley N° 30424 son emitidas con el fin de afianzar una responsabilidad por el hecho
propio, basado en un sistema de autorregulación, incentivado por el Estado, quien no
puede estar presente de manera omnipotente fiscalizando toda la actividad empresarial.
Como resultado, tanto el criminal compliance como el modelo de prevención son conceptos
similares; empero, el modelo de prevención sería la dimensión normativa (concretizada),
que involucra la fidelidad al derecho (cumplimiento normativo) que la doctrina del
BOLETÍN N° 1
Criminal Compliance propone como estándar legal a seguir.
VI. La debida diligencia o “due diligence”

El concepto de debida diligencia o due diligence es un concepto bastante amplio, pero
actualmente es una de las prácticas que dota de seguridad y—en la fase de prevención y
detención —de un mayor alcance al criminal compliance, evitando así tener dentro de la
empresa un compliance paper 11.
Esto se debe a la variedad de due diligence que puede existir12 pero que, junto a conceptos
como tone at the top13, whistlelblowing14 y el compliance oficcer15, han permitido implementar

el programa de cumplimiento en todos sus niveles permitiendo una transición eficiente
entre las fases de prevención, detención, reacción y mitigación de riesgos penalmente
relevantes que puedan inmiscuirse dentro de la empresa. De esta manera, la diligencia
debida involucra una investigación donde se analice y evalúen los posibles riesgos penales
derivados de los agentes del mercado relacionados con la empresa, que adopta el modelo de
prevención cumpliendo con la normativa instaurada. Esta posición debe ser complementada
con la definición que se da en la Resolución SMV N° 006-2021-SMV/0116.
Por este motivo, los destinatarios finales o los sujetos considerados a evaluar serían los
organización o entorno ‘interno’): se centra en factores individuales que afectan directamente a cómo piensan, eligen
y actúan los miembros de la organización, tales como el narcisismo o la inmoralidad de los directivos, el exceso de
codicia de determinados empleados, o cualquier otro motivo que explique la tendencia a delinquir de quienes trabajan
en la empresa”. (p. 7)
11 El término “compliance paper” se creó para referirse a la situación donde el programa de cumplimiento es imple-
mentado de manera formal (elaboración de la documentación pertinente) pero no se realizan los actos necesarios para
que las normas establecidas en la normativa se cumpla.
12 Cabe resaltar que la due diligence tiene múltiples variantes (fiscal, legal, estratégico y medioambiental) En lo que
al ámbito del compliance se refiere, cobra especial relevancia el due diligence legal, por el que se elabora un estudio de
la estructura misma de la posible transacción, así como de la situación laboral y mercantil de la sociedad.
13 El “tone at the top” o el “tono en la parte superior” en palabras de Saccani y Morales (2018) refieren que es “son
las característica (ética y integridad) que debe tener la alta dirección de la empresa para establecer valores rectores y
crear un clima ético dentro de la organización empresarial” (p. 24). No se puede ordenar a un trabajador que cumpla la
normativa empresarial cuando sus órganos de gobiernos hacen caso omiso o no cumplen el perfil buscado en la cultura
de cumplimiento.
14 El “whistleblowing” o “canal de denuncia” es la vía de comunicación formada dentro de la empresa para denunciar
de la posible comisión de delitos dentro de la corporación.
15 El “compliance officer” es el responsable de la prevención de delitos dentro de la empresa, asume la función de
“pararayos”, al tener como actividad principal la implementación del modelo de prevención en concordancia con el
cumplimiento de las políticas y objetivos previamente establecidos.
16 La “Due Diligence” son las medidas que cada persona jurídica adopta para conocer adecuadamente a sus colabo-
radores, contrapartes o terceros con los que interactúa; así como comprender la naturaleza de sus actividades u opera-
ciones y evaluar los riesgos a los que se encuentre expuesta.
30 43
“stakeholder”, quienes son las personas o agentes que tienen relación con la actividad
económica de la empresa y van a verse afectados por las decisiones de la misma; por
consiguiente, la ley distingue acciones para socios comerciales y colaboradores. Entre las
acciones que más destacan, para los socios comerciales, la debida diligencia se enfoca en
la obtención de información con respecto a los encargados de compras y adquisiciones,
esto es, si el proveedor tiene implementado un modelo de prevención, la obtención de
los antecedentes penales y administrativos sobre las personas naturales o jurídicas de la
relación comercial, etc. Con respecto a los colaboradores, la diligencia debida se centra en la
obtención de información financiera, la reputación de la empresa y sobre los antecedentes

o investigaciones en curso por delitos dolosos.
El ámbito de acción de la due diligence se deberá estratificar en diferentes niveles en función
al riesgo que representan determinados miembros individuales de la empresa, teniendo en
cuenta los factores externos con los que se relaciona la persona jurídica como su tamaño,
naturaleza, actividad, características, zona geográfica, volumen y complejidad de sus
operaciones, ámbito regulatorio, entre otros. No obstante, el proceso de diligencia debida
que adopta tanto la Resolución de la SMV como el Reglamento de la Ley N° 30424, no
regula ni concretiza las actividades y procesos específicos que el modelo de prevención debe
acoger cuando se está frente a una reestructuración empresarial.
Bajo este orden de ideas, en nuestro ordenamiento jurídico existe como prohibición la
restructuración empresarial (procesos de adquisición, transformación y fusión) que tiene como
objetivo incluir dentro de la nueva sociedad mercantil a determinadas personas jurídicas que
hayan cometido delitos o que generen riesgos penales para la empresa adquiriente (artículo 2
del Reglamento de la Ley N° 30424). De esta manera, la restructuración empresarial como
práctica comercial no está prohibida ni mucho menos sancionada por la Ley N° 30424, sin
embargo, esta práctica no extingue la responsabilidad penal producto de la reorganización
empresarial de una sociedad comercial.
Ante la presencia de este fenómeno, la sucesión de la responsabilidad penal producto de la
reorganización empresarial solo puede estar regulada a través del proceso de due diligence (fase
preventiva y detención). Esto significa que, a través del conocimiento de los riesgos penales
que involucren la participación de los “stakeholder”, se permita desvincular de todo tipo
de responsabilidad penal a la empresa adquiriente, al ser descubierta la empresa adquirida
en la fase de análisis y detección de riesgos, a través de las diligencias que forman parte de
la due diligence; en cambio, el modelo de prevención no tendrá efectos como eximente
cuando los riesgos penales del organismo adquiriente sean detectados tardíamente y este
logre fusionarse completamente y forme parte de la nueva sociedad mercantil producto
del proceso de adquisición, transformación o fusión empresarial. En definitiva, lo que se
BOLETÍN N° 1
busca a través del proceso de diligencia debida es evitar, en lo posible, el traslado de

la responsabilidad penal a la sociedad adquiriente o resultante de una operación
mercantil17.
17 Es menester enfatizar, que el Código Penal no ofrece escudos ni safe harbors (ni la ley especial que regula la responsa-
bilidad administrativa de la persona jurídica) que puedan evitar de forma clara y directa la responsabilidad penal de
la persona jurídica, ni tampoco la jurisprudencia ha ofrecido pauta alguna al respecto. (Zabala, 2020, pp. 195-224)
44
VII. ¿Falta de tiempo para legislar o incosistencia? la debida diligencia en
los procesos de adquisición o fusión empresarial.
La respuesta planteada para la interrogante se debe contestar de manera detallada pero
cuidadosa. En un primer momento, se podría pensar que es una negligencia por parte
del legislador no establecer presupuestos ni consecuencias en los casos de restructuración
empresarial -tanto en la detención de riesgos como en el tratamiento de los ya reconocidos
(por medio de sentencia judicial)- , motivo por el cual los procesos de adquisición,
transformación y fusión empresarial se citan como una alternativa para librar a la persona
BOLETÍN N° 1
jurídica de toda responsabilidad penal (impunidad). Por ende, la Resolución emitida por
la SMV establece como criterios validos a la due diligence y al MDP a fin de fundamentar la
imputación penal de la empresa, siempre y cuando el compliance haya sido implementado
en todos los niveles de la estructura empresarial de la persona jurídica adquiriente.
Desde otro punto de vista, también se podría abordar este problema como una inconsistencia
debido a que no basta solo con investigar sino que es necesario establecer acciones reactivas
al momento de identificar los rasgos criminales de la empresa que se ha fusionado o ha sido
adquirida bajo los parámetros legales de la ley comercial dando origen a una “nueva persona
jurídica”. Así, bajo estas premisas, la Resolución dictada por la SMV y el Reglamento de la
Ley N° 30424 no regulan la due diligence en este ámbito.

El panorama normativo actual sobre la debida diligencia se centra en evitar la responsabilidad
penal mediante la detección oportuna de entidades que puedan poner en peligro la actividad
empresarial. De igual modo, debemos reconocer que el tema de la due diligence basado en la
restructuración empresarial a través de la fusión, adquisición o transformación es un tema
bastante amplio, motivo por el cual nos centraremos en definir la responsabilidad penal de
la nueva sociedad mercantil en base a dos supuestos: (i) cuando la empresa absorbida tiene
un proceso penal vigente o fenecido y (ii) cuando existen sospechas sobre las irregularidades
que podrían traer a riesgos penales a futuro en la empresa.
(i) Cuando la empresa absorbida, adquirida o transformada tiene un proceso penal

vigente o fenecido.
Existe una posición doctrinaria que afirma que la nueva entidad nacida bajo el proceso de
restructuración empresarial no tendría responsabilidad penal debido a la incompatibilidad
de la sanción con los principios de personalidad de la responsabilidad penal y la prohibición
de la responsabilidad objetiva. Si consideramos que tras una absorción la entidad absorbente
deviene penalmente responsable por un hecho con la que, en el momento de su comisión
no tuvo ningún contacto, nos encontraríamos ineludiblemente ante una norma que obliga
a enjuiciar y declarar culpable a un sujeto por un hecho que, en el momento de su comisión,
ni pudo evitar, ni le era atribuible el delito. (Dopico Gómez-Aller, 2018)
Empero, en nuestro ordenamiento jurídico peruano como en la avanzada experiencia que
ostenta la normativa española18, la solución estaría en los resultados finales que devengan del
18 “Artículo 130 del CP Español LO 1/2015:

2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que
se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o
entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en
función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.
32 45
proceso de diligencia debida originado cuando la entidad absorbente no haya prestado los
debidos cuidados en base a indicios concretos que la entidad absorbida estaba o podía llegar
a ser imputada (Iñigo Ortiz de Urbina, 2018, pp. 100-101); por lo cual, la responsabilidad
penal se afirmaría o negaría para la sociedad mercantil resultante en base a una cierta
responsabilidad subjetiva de la empresa absorbente.
Esta posición podría resultar no ser muchas veces satisfactoria porque los procesos de debida
diligencia no son desarrollados por la propia empresa y son tercerizados a organismos
particulares debidamente acreditados (estudios jurídicos expertos en criminal compliance o
grupo de profesionales debidamente certificados) con el fin de tener una mayor seguridad en
el desarrollo del programa de cumplimiento; a pesar de que, la experticia sea una credencial
inigualable ante la falibilidad humana en la realización de la due diligence, ¿Sería correcto
hacer responsable penalmente a la empresa y no a la empresa tercerizadora? o ¿La empresa
absorbente debe cargar con este daño colateral producto de la negligencia de la tercerizadora?
El panorama se torna distinto, en el caso de las personas jurídicas que posean sentencia
penal (firme) y estén involucradas en un proceso de restructuración empresarial. En este
supuesto, la due diligence será vital para determinar si las clases de penas impuestas en la
sentencia puedan perjudicar económica o jurídicamente a la persona jurídica restructurada.
A continuación, se detallará los supuestos tipos de penas y su impacto en el proceso de
restructuración empresarial:
En el supuesto de penas interdicitivas (incisos b al d del art. 5 de la Ley N° 30424), al ser
sanciones de naturaleza preventivo especial, requieren para su imposición la peligrosidad
objetiva de la empresa al momento de imponerse la sanción. Por esta razón, en los proceso
de adquisiciones o fusiones, no significa que el top at the top o altos mandos de la empresa
adquirida tenga una cuota de gobierno en la nueva entidad empresarial, todo lo contrario,
esto supone el cambio de directivos y administradores de la nueva entidad, trayendo
como consecuencia que la peligrosidad objetiva varíe y que el fundamento de la sanción
haya cesado. Además, con la nueva alta y mediana dirección se hace cesar los factores de
peligrosidad objetiva de la empresa a través de una nueva política de gestión de riesgos
afianzando la cultura ética que se erige de los altos y medianos mandos en virtud del modelo
top at the top.
En el caso concreto de las multas, (letra a del art. 5 de la N° 30424), estas no vulnerarían el
principio de culpabilidad en su vertiente de “responsabilidad personal de las penas”, debido a
que en la sentencia se delimita a las personas encargadas de responder frente a dicha sanción
recayendo casi siempre, el pago de las mismas, ya sea en el representante legal, en los socios
o directivos de la empresa. Por lo cual, en una futura absorción o transformación no traería
como consecuencia que se respondan con el capital de la nueva empresa, a menos que, se
BOLETÍN N° 1
demuestre que esta última conocía el riesgo de insolvencia de los posibles responsables y
aun así haya decidido comprar la empresa a fin de integrarla a su estructura corporativa,
trayendo como resultado que esta nueva entidad tome la sanción pecuniaria como propia.
No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se consi-
derará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe
su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más
relevante de todos ellos”.
46
(ii) Cuando existen sospechas sobre las irregularidades que podrían traer riesgos
penales a futuro en la empresa.
En este escenario, se puede visualizar el supuesto donde la empresa a través de la due diligence,
detecta las posibles infracciones e irregularidades que puede traer a futuro la empresa
adquirida. Si se cumpliera esta premisa y se detectara un fraude que se está cometiendo
o que el criminal compliance de la empresa candidata a ser integrada es ineficiente, los
intervinientes en la operación mercantil deberán decidir si asumen el riesgo de una
posible imputación penal como empresa adquiriente o que pueda incluso trasladarse dicha
BOLETÍN N° 1
responsabilidad a la nueva persona jurídica resultante, así sea de derecho público o privado.
Por este motivo, ante el incumplimiento de la normativa del compliance o si el delito
pudo advertirse en la due diligence de carácter penal, el comprador de la sociedad o la
sociedad resultante deberá responder como si está hubiera cometido el delito primigenio.
Otra postura señala que si las actividades empresariales desde un inicio estaban marcadas
de una clara política de cumplimiento acorde a la ley, no se deberá perseguir penalmente a
la persona jurídica resultante19. En un análisis costo y beneficio, tranquilamente se podría
aprovechar las posibles irregularidades detectadas a través de la due diligences, incluso las
irregularidades que podrían someter a la persona jurídica a un futuro proceso penal; por

ejemplo, se pueda negociar la compra o adquisición de la empresa infractora por una suma
por debajo del valor de mercado o pactar cláusulas contractuales en favor de la empresa
adquiriente, ayudando así a mitigar el impacto del proceso penal sobreviniente, practica
perfectamente realizable, debido a que la restructuración empresarial con estos fines no es
sancionada.
VIII. Posición del autor

La due diligence o diligencia debida es un mecanismo activo que permite determinar riesgos
penales producidos fuera del ámbito empresarial con el fin de mitigar el impacto o prevenir
la comisión de ilícitos penales a través del análisis de riesgos en los stakeholder. En el Perú
se ha dado un gran paso a través de la Resolución SMV N° 006-2021-SMV/01RS, al
implementar la due diligence en el proceso de detención de riesgos; sin embargo, no se
ha regulado el impacto ni los efectos que tendría está en el caso de una restructuración
empresarial, en el marco de la fusión, transformación y adquisición de entidades
empresariales. Por consiguiente, en vista de que taxativamente no existe una extinción de
la responsabilidad penal por restructuración empresarial en el Perú, se le debe otorgar a la
due diligences efectos de exoneración de responsabilidad penal y no como un indicio más
que acredite el buen funcionamiento del programa de cumplimiento, debido a que en
estos casos al ser acciones preventivas, son acciones obligatorias en el modelo de prevención
y únicas en su tipo para hacer frente a la utilización maquiavélica de estos procesos de
restructuración empresarial lo que permitiría descargar la prueba del compliance en una
debida implementación e idoneidad de la búsqueda y riesgos que puedan conllevar la
empresa adquirida.
19 Es preciso aclarar que esta postura trata el supuesto en donde la persona jurídica que va a ser integrada actúa con la
legalidad y diligencia debida presentándose al proceso de restructuración cumpliendo todos los parámetros solicitados.
Por consiguiente, la persona jurídica restructurada no puede ser responsable por dos infracciones: (i) por un delito que
no ha había cometido y (ii) por un proceso que se basa en riesgos que podrían llegar a materializase o no (inciertos y
basados en una peligrosidad no tan objetiva).
34 47
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50
BOLETÍN N° 1

Boletín #1 Delito y Libertad - Estudio Jurídico Vásquez Boyer & Abogados Asociados

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PRIMERA EDICIÓN - JULIO 2021

Algunos derechos reservados.

• Derecho Penal. Parte especial............................................................................09

• Derecho Procesal Penal.....................................................................................10

SECCIÓN ACADÉMICA: ARTÍCULOS

Es un honor prologar la primera edición del boletín electrónico “Delito y Libertad”

Dr. Carlos Vásquez Boyer

El Boletín “Delito y Libertad” es una publicación académica dirigida a la co-

ESTUDIOJURÍDICOCARLOS VASQUEZ BOYER & ABOGADOSASOCIADOS S.C.R.L.

Proyecto de ley propone la incorporación del delito de financiamiento prohibido de

Proyecto de ley que propone incrementar la pena en el delito de abandono y actos

varias decisiones sobre la causa. (Acceso directo: https://bit.ly/3bUDUe5)

Proyecto de ley que regula el procedimiento de nominación y participación en pro-

dolas y promoviendo los cambios generacionales que permiten su legitimidad social.

políticos. Para ello, se establecen diferentes acciones institucionales que pueden

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Incorporan las agravantes de calamidad pública y emergencia sanitaria en la co-

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»»Recurso de: Casación N° 997-2019-Lambayeque

El Tribunal revisor no puede apartarse de los límites fijados por el impugnante.

»»Recurso de: Casación Nº 1219-2019-Huánuco

su solicitud es mínima. En efecto, el Juzgado accedió anteriormente a todas las auto-

»»Recurso de: Expediente N° 00299-2017-36-5001-JR-PE-01

ESTUDIOJURÍDICOCARLOS VASQUEZ BOYER & ABOGADOSASOCIADOS S.C.R.L.

»»Recurso de: Expediente N° 4-2018-6

guración jurídica dual: como una medida de búsqueda de pruebas y de restricción de

»»Recurso de: Casación N.° 1100-2019-Apurímac

Alcances y supuestos del instituto de la prueba adicional.

»»Recurso de: Casación N° 1129-2019-San Martín

THE PROSECUTOR CONFIRMATION OF DISPOSITION

Resumen: En el presente trabajo se analizan las distintas problemáticas en torno a la

ESTUDIOJURÍDICOCARLOS VASQUEZ BOYER & ABOGADOSASOCIADOS S.C.R.L.

Código Procesal Penal: art. 334, incisos 5 y 6.

II. Monopolio de la acción penal pública

1 “Artículo 159.- Atribuciones del Ministerio Público.