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Texto de la Sentencia
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Vistos:
Resultando:
1ro. Por la recurrida se amparó la demanda, sin especial condena en la instancia.
El caso de autos se fundamentó en el numeral 7 del artículo 285 del Código Civil,
coincidiendo Doctrina y Jurisprudencia en que para la pérdida de patria potestad no
sólo se debe probar que en forma irrefragable se hizo abandono culpable de los
deberes inherentes, sino que tal abandono debió ser total, para así dar lugar a tal
gravísima sanción, citando jurisprudencia en apoyo de su postura.
Se entiende que esa desvinculación debió ser material y afectiva, lo que también se
ve acompañado de la normativa interna e internacional que fomenta la institución de
la familia y sobre todo de la protección de los niños mediante la priorización de
su interés superior.
En el caso de autos, CC, contaba al momento del libelo en estudio con 12 años, y
recién a los 6 años y 5 meses pasó de ser DD a ser BB.
Por tanto, es imposible que desde el nacimiento se hiciera cargo del niño y se
comportara como un padre respecto de aquél, cuando la sentencia de Desconocimiento
de Paternidad se dictó en el 2009 y fue recién ahí que se tuvo la certeza de que CC
era su hijo.
Del interrogatorio realizado a CC surge que el mismo llama al Sr. DD como “papá
DD”, cuando cualquier niño usaría el término “papá” simplemente y sin necesidad de
aclarar, indicando que lo que se puede vislumbrar por sus propios dichos es que se
verifica la existencia de los síntomas de un velado Síndrome de Alienación
Parental, citándose jurisprudencia en respaldo de su postura.
Se afirmó en la demanda que “el padre ha desatendido las necesidades afectivas del
niño, extremo que será corroborado con la respectiva información sicológica que se
solicitará como prueba de nuestra parte”, lo que nunca se pidió, ni se dijo nada al
respecto, resultando que el artículo 285 numeral 7 del Código Civil, califica a la
prueba como irrefragable.
Luego afirmó que “AA no me comentó sobre la relación de su hijo con el Sr. BB”
debiendo concluirse que si nada le comentó, no podría testificar sobre ese tópico,
calificar algún aspecto de dicho vínculo o si el recurrente cumplía o no con los
deberes inherentes a la patria potestad.
La otra testigo no solo la calificó como una testigo sospechosa, sino que también
es una testigo de oídas, ya que indicó “Mi hermana me comentó que hace unos meses
BB vino a Salto, el motivo de la visita no lo sé”, para luego reconocer que “con el
padre biológico, CC tiene contacto telefónico de vez en cuando” y posteriormente
declarar “Tengo entendido que lo ha llamado en los 12 años de CC, fue tres o cuatro
veces es mucho” , “creo que vino de paso, pero por el hijo no vino”, no pudiendo
afirmar ello sino estuvo presente, y si lo supo, fue por comentarios de la actora.
Citó jurisprudencia.
Quedó sí demostrado que el vínculo con el padre biológico está dañado con motivo de
un fuerte conflicto entre las partes, destacándose por la A Quo que “el demandado
es una persona que dispone de una jubilación importante, con un líquido actual de
más de $ 80.000 (recibo de fs. 17), por lo que se estima que cuenta con recursos
económicos suficientes para poder costearse un pasaje Montevideo-Salto en forma
regular que le permita el contacto fluido y personal con su hijo”, cuando no es
menos cierto que si la madre quisiera también podría ayudar a recomponer el
vínculo, costeándole un pasaje a CC para que éste pueda ver a su padre.
Concluyó que el supuesto abandono que la actora manifiesta no fue voluntario, sino
que se debió a que la Sra. AA, por diferentes medios, ha tratado de escindir el
vínculo entre padre e hijo, citándose lo manifestado por la Sra. EEy el testigo FF
en apoyo de su postura.
La decisora de primer grado: a) no valoró que durante los seis años y cinco meses
que CC fue emplazado como hijo biológico del Sr. BB ha intentado tener un
relacionamiento con su hijo; b) se equivocó en cuanto valoró que durante esos 12
años de edad de CC el Sr. BB no cumplió con las funciones inherentes a un buen
padre de familia, sólo pudiendo desplegar dichas funciones cuando tuvo la certeza y
reconoció que era el padre biológico, o sea, cuando CC tenía 6 años y 5 meses; c)
no ponderó que ha tratado, dentro de la situación poco “convencional” de obrados,
de hacer todo lo posible para mantener el vínculo padre e hijo, pero la distancia,
los diferentes domicilios y los problemas de relacionamiento con la Sra. AA, han
impedido el normal relacionamiento con CC, citando lo manifestado por la propia
actora en apoyo de su postura; d) no consideró que de lo declarado se desprende que
al demandado nunca le dieron intervención sobre su hijo y ni siquiera se le avisó
por la actora que se iba de viaje para así poder éste quedarse con CC, siendo el
Sr. DD quien trabaja y vive en Montevideo y quien viaja a Salto para quedarse con
su hijo. Nunca se le pidió ni se le expresó nada al demandado acerca de si podía
quedarse con su hijo durante los viajes de la Sra. AA, realizados del 2009 al 2012.
Consignó que de las declaraciones realizadas por la actora y por CC, las que citó y
transcribió, se puede concluir que la intención desde el comienzo ha sido la
radicación en el exterior, y para ello, se evita que el contacto padre-hijo se
lleve a cabo, para así poder obtener un resultado positivo de pérdida de la patria
potestad, no comprendiendo el porqué el Sr. DD, quien es parte en las decisiones
del niño, no estuvo presente en el proceso, como testigo.
Afirmó que la decisión del Defensor del niño se basó simplemente en las probanzas
existentes y “especialmente” la opinión del niño, citándose relevante doctrina en
ese aspecto y preguntándose acerca de cómo el letrado puede estar seguro de que no
se configuró veladamente lo ya expresado -cuando se refirió al Síndrome de
Alienación Parental- ni de que CC tenga la madurez suficiente para decidir sobre
algo tan importante como lo es la pérdida de la patria potestad, para concluir en
que el letrado no es un perito ni psicólogo que pueda valorar si CC tiene esa
madurez, o presiones y/ó influencias que hubiera recibido de sus guardadores.
3ro. Por auto 9677/2016 (fojas 137) se confirió el traslado del recurso, el que fue
evacuado a fojas 146 y siguientes por el defensor del niño, solicitando el
mantenimiento íntegro de la impugnada.
El escrito en traslado debió contener una crítica concreta y razonada del fallo,
que demostrara los errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el
Juez de primer grado, requisitos que en el libelo referido no se verificaron,
tratándose simplemente de una repetición de conceptos erróneos que ya fueron
perfectamente examinados y valorados por el Tribunal actuante.
4to. Por autos Nº 966 /2017 (de fojas 148) y 1421/2017 (de fojas 153), se ordenó el
desglose del escrito presentado por la madre del niño, así como el franqueo del
recurso de apelación, previas las formalidades de estilo.
A fojas 158, se dejó constancia de que la Sala se encontró desintegrada por el cese
jubilatorio del Sr. Ministro Dr. Eduardo Martínez Calandria y el traslado al TAC de
5to. Turno de la Sra. Ministra Dra. Loreley B. Pera Rodríguez.
Considerando:
Siendo que, las partes de autos, tienen domicilio en distintos lugares como indican
los Dres. Barbel y Pérez Manrique en CNA comentado, sería de aplicación por
analogía el art. 24 de la Ley 15.750 pudiendo demandarse en el domicilio de uno de
ellos, quedando sujeto el otro progenitor a dicha competencia resultando que la
progenitora se domicilió en Salto y promovió la acción ante el Juzgado Letrado de
Primera Instancia de Salto de 3er. Turno, en consecuencia, dicha sede previno.
3ro. Otro aspecto lo constituye el hecho que, la Sra. Juez A-quo, si bien analizó
las probanzas diligenciadas, no está controvertido el hecho que el Sr. BB cumple
con su deber de asistencia material no así con su aspecto espiritual, afectivo, en
otros términos moral, en consecuencia no se impone la comprobación irrefragable
durante un año del abandono culpable de los deberes inherentes a la patria potestad
por lo que parte de esos deberes se cumplen, es decir, las necesidades materiales,
no así las morales (educativas, afectivas, de orientación moral y espiritual) ya
que hace más de un año que no se da el vínculo padre-hijo, pero no puede
desconocerse el mal relacionamiento entre las partes que seguramente conduce a esa
situación.
Si bien el adolescente manifestó: “No me interesa tener vinculación con BB” pero
resulta de obrados que él hace seis meses lo llamó.
Así en Sentencia 291/2009 de esta Sala, con diferente integración, se ha dicho: “Es
así que doctrina y jurisprudencia coinciden en que la desvinculación material y
afectiva debe ser total respecto a los hijos, dejándolos de prestarles la
asistencia económica, el apoyo moral y la orientación necesaria para su desarrollo
físico y espiritual, sin que medie impedimento insuperable para cumplir con tales
obligaciones impuestas por la Constitución y las Leyes así como las normas éticas…”
y en estos obrados como ya lo hemos expresado, la asistencia económica se cumple,
en consecuencia y si bien es importante la opinión de CC, la que por otra parte ha
sido clara estimamos que una limitación a la patria potestad es más ajustada a la
realidad, dado el encono existente entre los adultos, y a efectos de no causar
perjuicios a CC, por quien se hace necesario tener en cuenta su "“interés
superior”, en mérito a ello es necesario destacar lo dispuesto por el art. 286 del
CC: “Cuando la conducta de los padres no bastase, según el criterio de los jueces,
para declarar la pérdida de la patria potestad, podrán limitar ésta hasta donde lo
exija el interés bien entendido de sus hijos”.
5to. En realidad el interés por el cual se promueve este proceso es para viajar,
así lo expresa el propio adolescente pág. 100: “Mi madre se quiere ir a EE.UU,
California a trabajar, allí tiene una amiga, yo me iría con ella, nos iríamos
todos, mamá y papá DD, él es militar y lo está pensando. Si ganamos este juicio
empezamos los trámites. Esta idea yo no se la comenté a BB”, por tanto la
preocupación es viajar; en consecuencia lo que corresponde, para que el adolescente
no se vea perjudicado y acorde al presente proceso es una limitación de la patria
potestad que ejerce el demandado sobre su hijo CC, para que no sea resorte de aquél
impedir que su hijo pueda viaje ; por ello, se hará lugar parcialmente a los
agravios invocados estableciendo limitación en ese aspecto.
Por todo lo expuesto, las normas citadas y de conformidad a os arts. 248 a 261 del
CGP, el Tribunal,
FALLA:
Oportunamente, devuélvase.
DRA. MIRIAN MUSI CHIARELLI
MINISTRA
MINISTRA
EDUARDO CAVALLI ASOLE
MINISTRO
SECRETARIA