Número Sede Importancia Tipo

158/2019 Tribunal Apelaciones Familia 2ºT ALTA INTERLOCUTORIA

Fecha Ficha Procedimiento
18/09/2019 175-82/2017 OTROS
Materias
DERECHO DE FAMILIA
Firmantes
Nombre Cargo
Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ Ministro Trib.Apela.
Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE Ministro Trib.Apela.
Dra. Mirian MUSI CHIARELLI Ministro Trib.Apela.
Redactores
Nombre Cargo
Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ Ministro Trib.Apela.
Abstract
Camino Descriptores Abstract
DERECHO DE FAMILIA->FILIACION->PATRIA POTESTAD
Descriptores
Resumen
El Tribunal revoca la sentencia de 1ª Instancia y en su mérito acoge la pretensión
de la parte actora y declara la pérdida de la patria potestad por abandono por más
de 1 año (art. 285 CC).-

Texto de la Sentencia
DFA-0011-000972/2019 SEF-0011-000158/2019

Tribunal de Apelaciones de Familia de 2 Turno

BACHINO SALVARREY, SANDRA c/ PACHECO TECHERA, RICHARD PÉRDIDA DE

PATRIA POTESTAD

0175-000082/2017

MONTEVIDEO, 18 DE SETIEMBRE DE 2019.

Sentencia Nro.

Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos

autos caratulados “BACHINO SALVAREY, Sandra C/ PACHECO TECHERA,

Richard Fernando - Pérdida de Patria Potestad” IUE 175-82/2017 venidos

en apelación de la sentencia 157 de 28 de septiembre de 2018 dictada

por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Pando de Tercer Turno,

a cargo de la Sra. Juez, Dra. Karen Cuadrado Fernández Chavez.

Resultando:

1ro. Por la recurrida se desestimó la demanda de pérdida de

patria potestad. Limitó la patria potestad que ejerce Richard Fernando

Pacheco Techera respecto de su hijo AA

en lo que respecta a la fijación de visitas entre ellos, oficiándose a

los efectos.

Sin especial condena procesal en el grado (fojas 104 a

111).

2do. La parte actora interpuso recurso de apelación, de

fojas 113 a 115 vto.

Como agravio manifestó que se realizó una errónea

valoración de la prueba diligenciada.

En el caso de autos se verificó una abdicación total de los

deberes de la patria potestad por parte del progenitor de AA

y ello quedó plenamente probado.

En ningún momento la actora admitió que el demandado

cumpliera con la pensión alimenticia. Siempre se afirmó por la

recurrente que desde los seis años del niño y hasta el momento del

libelo en estudio el demandado hizo abandono de absolutamente todos

los deberes que como padre se le imponen a través del instituto de la

patria potestad. Ello fue plenamente corroborado por la prueba

testimonial diligenciada en autos en forma irrefutable. Tampoco el

padre logró acreditar que ello no fuera así, por cuanto los recibos

que se adjuntaron y que acreditarían el pago de pensión alimenticia

son posteriores a la fecha en que el Sr. Pacheco recibió la demanda.

La propia A Quo admitió que en la desvinculación no medió

impedimento absolutamente insuperable, que el demandado no instó los

mecanismos legales hábiles para sortear tales escollos y que, durante

mucho tiempo, más de un año, el padre no tuvo ningún contacto con el

adolescente.

La sentenciante de primer grado realizó una valoración de

la prueba testimonial haciendo referencia al abandono moral, pero

agregó que respecto al deber de asistencia es un hecho no

controvertido, existiendo una muy clara errónea interpretación. Fue la

actora desde el propio comienzo del juicio que afirmó que el

progenitor no prestaba asistencia económica, tan sólo en algunas

ocasiones cuando veía al niño le dejó algún dinero (siendo esto hasta

los seis años de edad de éste), aclarando que el abandono de los

deberes de la patria potestad (entre ellos el de asistencia económica)

fue total en los últimos seis años, y así lo indicaron los testigos

ofrecidos. El hecho de que no se hubiere iniciado acción para reclamar

dicha asistencia no puede tomarse como elemento exigible para

considerar probada la falta de asistencia económica. El progenitor

debe conocer sus deberes y cumplir con ellos y el demandado incumplió

desde el momento en que dejó de hacerse cargo, sin necesidad de que

exista acción alguna por parte de la otra progenitora.

La actora argumentó que el progenitor no prestaba

asistencia económica y ese hecho lo probó, sin embargo el demandado

argumentó que le entregó dinero por pensión alimenticia a la

recurrente pero tal hecho no lo probó, lo que le correspondía hacer de

acuerdo con la distribución de la carga probatoria.

Se acreditó sobradamente que existió durante seis años la

falta de prestación de asistencia económica, apoyo moral y orientación

para su desarrollo físico y espiritual por parte de Richard Fernando

Pacheco Techera respecto de su hijo AA, sin que hubiese mediado

ningún impedimento insuperable para cumplir con esas obligaciones.

Pidió la elevación en apelación al superior

correspondiente.

3ro. Sustanciado el recurso fue evacuado por la parte

demandada de fojas 118 a 123, solicitando el rechazo de la demanda

instaurada.

Fincó su postura en mérito a las siguientes

consideraciones:

El demandado no abdicó totalmente de los deberes de

crianza, alimentación y educación, por cuanto emerge del expediente

que desde el reconocimiento del niño y por ciertos años el padre

estuvo presente en todos los aspectos.

Un hecho aparentemente desgraciado y que no se pudo

determinar lesionó el vínculo y desde allí el adolescente se negó a

ver a su padre. Esta negación no significó una abdicación de los

deberes del padre. Pacheco reconoció a AA cuando ya tenía algunos

años, dato que no es menor, por cuanto una relación filial nacida así
y con kilómetros de distancia entre los involucrados no crece

fructíferamente sino es con mucho esmero y dedicación.

Producto de sus circunstancias de vida, Pacheco es un ser

poco comunicativo y algo testarudo. AA heredó aparentemente estas

características del padre y frente a un hecho poco preciso ambos

“plantaron bandera” y decidieron no reconocer errores.

Ningún otro miembro de la familia materna cumplió con las

obligaciones de fomentar el desarrollo integral del niño y promocionar

la familia.

La familia paterna lo hizo a su manera, a través de

whatsapp, por facebook, por teléfono.

Por estos medios el padre procuró acercarse a AA y

encontró un niño que lo bloqueó y que despreció el contacto. Pese a

que Pacheco gestionó acercamientos con AA hablando con su madre,

jamás obtuvo de ella un rol de mediadora.

Pacheco cumplió con sus obligaciones en tanto se preocupó

por recomponer el vínculo debilitado con su hijo, sufrió y mucho ante

cada negativa de AA y haber oído a través de su defensor que no

quería tener contacto con él fue duro, pero no bajó los brazos.
Seguirá intentando el componer la relación por cuanto el romper el

vínculo con su padre le marcará durante toda la vida.

Con respecto a la prestación económica no es admisible que

la actora atribuya al demandado hechos, dichos y pruebas que no se

dieron. No existe ningún elemento que pruebe un abandono total, el

padre colaboró con su hijo. De hecho, la madre reconoció que así se

hizo.

No se entendió, porque carece de fundamentos y parece extra

petita el pronunciamiento sobre la restricción de los derechos de

Pacheco, porque no se sabe qué se pretende restringir. Ello condena

aún más a los involucrados. Pacheco, respetuoso de los deseos de

AA no quiere obligarlo, su edad tampoco amerita visitas con

retiro, pero sí quiere seguir intentando acercarse. Limitar los

derechos es limitar el vínculo. Debería dejar pasar la adolescencia y

dejar que fluya la relación, que AA sienta la necesidad de

acercarse a su padre. No se pretende por el Sr. Pacheco más que

cumplir con un rol que inicialmente también la actora fomentaba y que

después desalentó, tal vez llevada por la errónea postura de suponer

que una vez formada su nueva familia, AA podría dejar de llevar

el apellido paterno.
En el numeral IV de los Considerandos, fojas 108, segundo

párrafo, la decisora enuncia una conclusión que se comparte: para la

pérdida de la patria potestad se deben juzgar actos de los padres que

merezcan juicio de reproche desde la perspectiva del interés del menor

y que determinan la necesidad de sustraerlo de la esfera de autoridad

de progenitor. Tales extremos no se han verificado en autos y es por

las limitantes que el mismo adolescente ha puesto que se ha tratado

por el progenitor de proteger el vínculo.

Para que exista abandono es menester una conducta de

absoluta indiferencia y ello no se produjo en el caso de autos.

Ambos padres respetaron la decisión de AA, por lo que

si la madre contribuye a que el vínculo se desarrolle de una manera,

posteriormente no puede luego imputar la responsabilidad a Pacheco,

quien no solo debía ir a Montes a ver a su hijo sino que debía hacerlo

en la casa de la actora ante la negativa de AA.

Sí lo agravia el hecho de que se limite la patria potestad

en tanto ello no fue solicitado por la actora y en cuanto jamás se

dejó entrever la intención de obligar a AA en sentido alguno y,

sobre todo, por cuanto no se está ante actos u omisiones que

perjudiquen al niño en su integridad.

Pidió el rechazo de la demanda incoada.

4to. Por auto 6455/2018 de fojas 124 y atento a lo

establecido en la suma, el exordio y el cuerpo del escrito precedente,

se solicitó aclaración al demandado respecto a si evacuó el traslado

del recurso de apelación o si adhirió al mismo.

De fojas 127 a 132 se indicó por el demandado que se

padeció error al mantener la suma en la nueva redacción dada a un

documento ya existente en el ordenador, salvándose el error en la

instancia.

Se remitió in totum a lo ya consignado.

5to. Por resolución Nº 831/2019 de fojas 133, la Sede A

Quo franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo, previas

las formalidades de estilo.

Asumida competencia por esta Sala, se dispuso la devolución

a la Sede de origen a efectos de que se le otorgara el traslado del

recurso interpuesto al Defensor del adolescente (fojas 141).

A fojas 145 y vto. fue el Defensor quien evacuó el traslado

conferido en mérito a las siguientes consideraciones:

Compartió la interposición recursiva promovida por la Sra.

Bachino así como la fundamentación expresada.

No hubo hechos que declinen la pretensión sobre el lapso

temporal alegado.

Así fue convalidado por AA y su conveniencia ha sido

inequívoca en la consagración de esta pretensión. A fojas 51 y 52 se

agregó informe psicológico en donde se concluyó que su representado

“Habla de la situación con convicción y deja ver en todo momento su

voluntad de dejar de tener su apellido actual, tal vez como una forma

de poder decir que él es ahora quien no tiene interés en mantener el

vínculo”.

La aplicación de este artículo no tiene efectos

IUE: - 175-82/2017 Pág. 7

irreversibles que impliquen la separación total y perpetua (es decir,

las obligaciones del demandado, subsisten). Incluso persiste la

legitimación activa en él en solicitar la readquisición de sus

derechos, conforme con el inciso 3 del referido numeral 7.

Nuevamente en la Sala, se dispuso el estudio sucesivo de

los autos por parte de los Sres. Ministros. Culminado, puestos al

Acuerdo y reunida unanimidad de votos, se procede al dictado de

sentencia (fojas 150 y siguientes).

Considerando:

1ro. La Sala habrá de decretar la pérdida de la patria

potestad, acogiendo la pretensión de la demanda de autos, por los

fundamentos que se expresaran.

2do. Se comparten los agravios de la parte actora, así como

también lo postulado por el Sr. Defensor, cuya labor debe destacarse.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 285 CC, los

padres pueden perder la patria potestad en casos donde, como en el

presente, se comprobare en forma irrefragable que durante un año han

hecho abandono culpable a sus deberes, pudiendo comprometer la salud,

la seguridad o moralidad de su hijos.

En el caso de autos y de acuerdo a las alegaciones

iniciales y prueba diligenciada, los firmantes consideran que existió

abandono de responsabilidades del Sr. Pacheco y que tal conducta reúne

las características del tipo legal, al estar probada en forma

irrefragable y haber puesto en riesgo la salud, seguridad y moralidad

del hijo.

Los hechos alegados en la demanda dan cuenta de la

existencia material de ese abandono, desde que no hubo aportación

económica para el sustento de AA y tampoco asistencia moral o

espiritual, que es la debida por el padre.

La falta de aportes económicos fue controvertida,

manifestando el demandado que lo hacía en mano a la madre, sin guardar

recibo. Sin embargo, la aportación por Abitab de modo que quedara

documentada, recién se verificó en mayo del año 2017, quince días

después de la recepción del cedulón que notificó el emplazamiento

(fojas 13).

Por tanto, siendo que la prueba negativa de los aportes de

pensión alimenticia no puede ser reclamada a la parte actora, la

demandada debía remover su carga probatoria acreditándolo. La prueba

testimonial tampoco ha permitido que el demandado cumpla con esa

carga. Solo la testigo Alejandra Cardozo mencionó haber visto,

mientras convivía con él, que el demandado vertía pensión, pero agregó

que lo hacía por Abitab, lo que está controvertido por los propios

dichos del Sr. Pacheco quien por otro lado, manifestó al contestar,

que el dinero se lo daba en mano a la actora. Por tanto, este

testimonio de fojas 78 a 81 carece de valor de convicción alguno. El

testigo Hugo Silveira declaró a fojas 84 que sabía por dichos del

padre que “Pacheco dice que colabora económicamente con el niño, que
ha colaborado en dinero, no sé como lo hace llegar”, por lo que

tampoco su testimonio permite tener por cumplida la carga del

demandado.

Otros testimonios en cambio, han relatado que el demandado

incumplía con el deber jurídico, establecido en el artículo 41 de la

Constitución de la República. Jéssica Alvarez manifestó a fojas 82 que

la colaboración económica empezó después de la audiencia (fojas 82);

Claudia Santos manifestó que el padre no colabora económicamente

(fojas 83).

Eduardo Carlos, hermano de Sandra Bachino y tío de AA,

señaló que desde hacía seis años no había colaborado económicamente y

lo había empezado hacer “creo actualmente” (fojas 85).

3ro. Pero y además, es claro que tampoco el niño ha

recibido los cuidados morales, no solo materiales de parte de su

padre, el demandado. Esta parte se ha situado al contestar la demanda

y en su alegato final, en la postura de responsabilizar a la actora y

al propio AA de su actitud. La circunstancia que familiares de la

familia Pacheco, incluso las propias hermanas de AA tengan

contacto, no justifica la actitud paterna.

Mucho menos claro está, que la situación de distanciamiento

sea responsabilidad de un niño de seis años. En efecto

aproximadamente a esa edad, se habría producido el episodio que

comienza con seis años de distancia entre niño y padre. Tampoco se ha

probado que la actora haya contribuido a esa situación. La

circunstancia que no se haya demostrado que se promovió un juicio de

visitas es demostrativa del desinterés del padre. A ello se agregan

los dichos de los testigos Jéssica Alvarez quien a fojas 82 manifestó

que “Hubo un tiempo que Pacheco no tuvo contacto con el niño, hace

como 7 años, desde los 6 años del niño y últimamente lo llama, pero

por 6 o 7 años no tuvo contacto”. Claudia Santos se expresó en el

mismo sentido “ … no tiene contacto con su padre, hace 5 o 6 años, el

motivo es porque tuvo contacto, se vieron unas cuantas veces el niño

no se quiso quedar y después no se vieron más” (fojas 83). Agregó que

por ejemplo, nunca lo vio jugar al fútbol. El testigo Hugo Silveira

manifestó que no sabía si el padre tiene contacto con el niño, pero sí

que ahora está interesado en hablar con él. Agregó que no sabía cuanto

tiempo hacía que el padre no veía al hijo. Al ser amigo del demandado

y decir que sólo vio una vez al niño cuando era pequeño, queda claro

que el contacto paterno filiar, no existía, pues de acuerdo a las

reglas de la sana crítica, debiera estar el testigo enterado de cómo

era el vínculo. Finalmente, el testigo Eduardo Carlos fue contundente:

“Actualmente Pacheco tiene contacto con el niño, durante un tiempo

largo no, desde los 6 años hasta que empezó el trámite no tuvo

contacto”.

De cuanto se viene expresando, queda probado que el

abandono ocurrió durante seis años, excediendo ese lapso el reclamado

por el tipo legal.

4to. Debe señalarse asimismo, que la Sala no considera que

los contactos de la familia paterna, excusen demandado de su actitud

frente al niño. En realidad, la norma invocada para la pérdida de la

patria potestad, refiere al vínculo paterno. Los contactos por redes

sociales que hacen terceros respecto del niño, no suplantan los

deberes del padre en modo alguno. Es decir, el demandado no cumple con

su deber de apoyo moral por la circunstancia que sus dos hijas y otros

familiares tengan contacto con AA.

Además, como expresó la Sala en sentencia 49/2017 en

situación análoga, se pronunció sobre la falta de idoneidad de

contactos de este tipo para fundar la excepción, ante la pretensión de

pérdida de la patria potestad: “Simplemente el contacto es mínimo,

alcanza a breves mensajes por Facebook, como si ello supliera el

ejercicio de la patria potestad”. En este caso además, ni siquiera el

padre es autor de mensajes sino que se apoya en contactos de sus

familiares con AA.

. 5to. El artículo 285 reclama que el análisis de la prueba

deberá realizarse “atendiendo las circunstancias de los padres y las

conveniencias del menor”. Sobre este punto se dirá que el abandono

está probado en forma irrefragable, esto es, contundente, plena, sin

dudas, incuestionable o irrebatible. Se discrepa entonces con las

conclusiones de la sentencia recurrida en ese sentido, no surgiendo

duda para los firmantes, que existe un período de seis años en que

hubo abandono.

Y además, que este abandono es culpable.

El juicio de culpabilidad surge del cotejo entre la

conducta del demandado en el extenso período considerado y la

esperable de un padre. Es indudable que la primera no se ajusta a la

segunda, lo que es responsabilidad suya y no de la Sra. Bachino y

mucho menos de AA, quien a sus seis años, viviendo seguramente un

momento de profunda emoción reaccionó de la forma en que lo hizo, no

queriéndose quedar en casa del padre a pernoctar. La separación de la

pareja, la circunstancias que fue necesario un juicio de investigación

de paternidad, que no conociera a su padre como tal por lo menos hasta

los tres años, seguramente afectaron al niño, pero ninguna de esas

circunstancias es responsabilidad del hijo.

6to. En cuanto a la disposición de tener “ en cuenta muy

especialmente las conveniencias del menor” contenida en el numeral 7

del artículo 285 CC, debe ser complementada con las normas de los

artículos 3 y 6 CNA.

Según el primero, todo niño tiene derecho a las medidas

especiales de protección que su condición de sujeto en desarrollo

exige por parte de su familia, de la sociedad y el Estado. Esta norma

reconoce para el Derecho interno, el principio de protección especial,

recogido en la Convención sobre los Derechos del Niño.

El artículo 6 CNA establece que para la interpretación e

integración de ese Código, se deberá tener en cuenta el interés

superior del niño que consiste en el reconocimiento y respeto a sus

derechos inherentes a su calidad de persona humana.

La situación de hecho que ha llevado a este juicio, da

cuenta del abandono que ha tenido el niño, de modo que la patria

potestad que lo vincula al demandado, es un instituto que ha quedado

hueco en la realidad, vaciado de contenido.

De allí que la decisión que se tome, armonizando las normas

mencionadas, ha de ser la que ampare el mejor interés de AA.

El niño ha sido oído en el proceso.

En primer lugar, ha expresado su opinión que está reflejada

en el informe agregado a fojas 51 y 52. Desde la visión del niño,

existe total falta de interés a relacionarse con el padre, Relata que

fue dos veces a la casa, una vez se quedó y la segunda no se quiso

quedar y “nunca más me habló”. Manifestó la voluntad de usar el

apellido de la pareja de la madre y lo dice con firmeza porque

entiende que él ha sido su padre.

Cabe destacar asimismo, que AA ha sido oído en el

proceso por su abogado representante. A fojas 101 y vuelto, el Dr.

Apud manifestó que se entrevistó por dos veces con el niño en forma

personal y en privado. Una vez al principio de su labor y otra en

forma reciente a la audiencia de alegatos, prefiriéndolo así para

recoger la opinión más meditada de su asistido. Describió que AA

se mostró calmo y seguro de sus expresiones de voluntad, que recuerda

el episodio de la última visita y que nunca más Pacheco se interesó

por él. Si bien admite que tiene contacto con las hermanas por redes

sociales, no quiere tener contacto con el padre.

Es significativo además, que la prueba documental aportada

por el propio demandado a fojas 15 a 20, surge que el niño no utiliza

el apellido paterno como es de uso, sino que se presenta en redes

sociales como AA ...

En conclusión, para la Sala se ha configurado la causal y

corresponde por ser el mejor interés de AA, hacer lugar a la

pretensión, acogiendo íntegramente la demanda.

7mo. No se formularán condenas procesales por no

corresponder.

Atento:

A lo establecido en las normas citadas y artículos 248 y

siguientes CGP, el Tribunal,

Falla: Revocando la sentencia recurrida, en su mérito acogiendo la

pretensión de la parte actora y declarando la pérdida de la patria

potestad que ejerce el Sr. Richard Pacheco Techera respecto de AA

, de acuerdo a lo que emerge del testimonio

de fojas 1, sin especial condenación procesal.

Notifíquese y oportunamente, devuélvase.

EDUARDO CAVALLI ASOLE

MINISTRO

DRA. MIRIAN MUSI CHIARELLI

MINISTRA

DRA. ALICIA ALVAREZ MARTINEZ

MINISTRA

ESC. RAQUEL AGNETTI

SECRETARIA

ESC. RAQUEL AGNETTI

GUTIÉRREZ

SECRETARIO I ABOG - ESC