Thomson Reuters ProView - Manual Del Impuesto A Las Ganancias - Texto Ordenado en 2019

3/12/22, 19:48 Thomson Reuters ProView - Manual del Impuesto a las Ganancias - Texto ordenado en 2019
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Manual del Impuesto a las Ganancias - Texto ordenado en 2019

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1.1. Art. 1º. Nexos de vinculación
Capítulo 1 - Ámbito objetivo de aplicación del impuesto a las ganancias. Nexos de vinculación. Elemento material
1.1. Art. 1º. Nexos de vinculación
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Capítulo 1 - Ámbito objetivo de aplicación del impuesto a las ganancias. Nexos de vinculación. Elemento material
1.1. ART. 1º. NEXOS DE VINCULACIÓN
"(...) Todas las ganancias obtenidas por personas humanas, jurídicas o demás sujetos indicados en esta ley, quedan alcanzados por el
impuesto de emergencia previsto en esta norma.
"Las sucesiones indivisas son contribuyentes conforme lo establecido en el artículo 36.
"Los sujetos a que se refieren los párrafos anteriores, residentes en el país, tributan sobre la totalidad de sus ganancias obtenidas en el país
o en el exterior, pudiendo computar como pago a cuenta del impuesto de esta ley las sumas efectivamente abonadas por impuestos análogos,
sobre sus actividades en el extranjero, hasta el límite del incremento de la obligación fiscal originado por la incorporación de la ganancia
obtenida en el exterior.
"Los no residentes tributan exclusivamente sobre sus ganancias de fuente argentina, conforme lo previsto en el Título V y normas
complementarias de esta ley".
Comentarios
§1. La Ley de Impuesto a las Ganancias que es objeto de comentario en esta obra es la que responde al texto ordenado por dec. (PEN)
824/2019 (BO del 6/12/2019), y sus modificaciones.
El art. 1º establece una primera aproximación al ámbito objetivo de aplicación o materia gravada del impuesto a las ganancias.
La delimitación del campo de aplicación es completada por otras normas contenidas en la ley del impuesto o su decreto reglamentario,
fijando los distintos elementos o aspectos en que se descompone el hecho imponible o hipótesis de incidencia del gravamen, a saber:
- Elemento material u objetivo.
- Elemento geográfico o espacial.
- Elemento subjetivo o personal.
- Elemento temporal o momentos de imputación.
Como subproducto de los citados elementos básicos para la configuración del hecho imponible, aparece el momento o nexo de vinculación,
el que surge de la combinación de los elementos geográfico y subjetivo.
Cada uno de tales elementos será estudiado en detalle a lo largo de los Capítulos 1, 2, 3 y 4 de la obra.
En adelante, cuando hemos de referirnos a la Ley de Impuesto a las Ganancias, utilizaremos la sigla LIG, y cuando nos remitamos al decreto
reglamentario (dec. [PEN] 862/2019 [BO del 9/12/2019] y sus modifs.), nos referiremos al DRLIG.
§2. La referencia al carácter de tributo de emergencia deriva de la naturaleza de impuesto directo que cabe atribuir al impuesto a las
ganancias, siendo en consecuencia de aplicación las limitaciones establecidas por el art. 75, inc. 2º, de la CN, en cuanto dispone entre las
atribuciones del Congreso de la Nación "imponer contribuciones directas por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio
de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y el bien general del Estado lo exijan".
(1)
El condicionamiento que la Constitución Nacional fija para los tributos directos , respecto de los cuales se exige su contribución a la
defensa, la seguridad y el bienestar general del Estado, ha motivado la referencia normativa al carácter de impuesto de emergencia del
impuesto a las ganancias, y su vigencia limitada en el tiempo, la cual permanentemente es renovada desde la sanción del impuesto a los
(2)
réditos a partir del 1º de enero de 1932 .
§3. El párr. 1º del art. 1º, LIG, establece la sujeción al gravamen de la ley de "todas las ganancias obtenidas por personas humanas, jurídicas
o demás sujetos". El párr. 2º complementa la atribución de la ganancia al sujeto pasivo, al disponer la calidad de contribuyentes de las
(3)
sucesiones indivisas , de conformidad con el art. 36, LIG.
La imprecisa terminología empleada nos merece las siguientes aclaraciones:
- El concepto referido de "ganancia" comporta un concepto normativo, esto es un término cuya definición, alcance y extensión resulta de la
propia ley del impuesto, no teniendo vinculación alguna a efectos de su delimitación la noción que del término "ganancia" pudiera existir en
el campo del derecho, la economía, la disciplina contable, los usos y costumbres, o el lenguaje coloquial.
- La definición normativa del concepto de ganancia se estructura a través de un conjunto de normas de la LIG (art. 2º, 3º, 44, 48, 53 y 82,
entre otras), y del DRLIG (art. 185, entre otras), las que serán analizadas infra en el presente Capítulo. En adelante, cuando nos refiramos
a "ganancias" estaremos aludiendo al concepto normativo que trae la ley del gravamen.
- A título de adelanto, la ley utiliza idéntico término para definir el elemento objetivo del hecho imponible (ganancias), y para precisar la base
imponible o alguna de sus instancias parciales de determinación (ganancia bruta, ganancia neta, ganancia neta sujeta a impuesto), pero no
deben confundirse ambos conceptos, aún a fuerza de admitir lo dificultoso que resulta trazar una línea demarcatoria entre el hecho y la
base imponibles (es decir, entre la existencia y la medida de la categoría de lo imponible) en los impuestos a la renta. Esto dado que la
existencia de ganancia (hecho imponible) presupone una cantidad de ganancia (base imponible), situación que deriva de uno de los
caracteres estructurales del hecho imponible en los impuestos a la renta: el ser un presupuesto de hecho "de formación sucesiva" a lo
largo del período fiscal, completándose o consolidándose a la fecha de cierre o finalización del período.
- La referencia a "todas" las ganancias resulta innecesaria, toda vez que, en definitiva, serán las ganancias definidas por la ley las que
quedarán sujetas al gravamen, por lo que de no decir "todas" el resultado sería el mismo. En otras palabras, los hechos o situaciones de
hecho que caen fuera del ámbito objetivo de aplicación del gravamen no son "ganancias" en el contexto de la LIG, por lo que no quedan
atraídos por la amplitud de la expresión "todas".
(4)
- La modificación introducida por la ley 27.430 , que incorpora la atribución de las ganancias a las "personas humanas, jurídicas o demás
sujetos", corrige una imperfección anterior que mencionaba las "personas de existencia visible o ideal", no solo por la circunstancia de
(5)
adaptarse a la terminología civil moderna , sino por la inclusión de otros sujetos pasivos del impuesto a las ganancias que no son ni
personas humanas ni jurídicas, como ser los fideicomisos y ciertos fondos comunes de inversión cuya personalidad tributaria es adjudicada
(6)
en algunos supuestos por distintas leyes de impuestos como la LIG.
§4. El párr. 3º establece los nexos de vinculación aplicables al impuesto a las ganancias, a saber:
- Para los sujetos residentes en el país: criterio de residencia o renta mundial, según el cual quedan alcanzadas las ganancias de fuente
argentina y de fuente extranjera (sujeción ilimitada), esto es prevaleciendo el factor subjetivo sobre el geográfico, ya que el nexo se
establece por la condición de "residente" del beneficiario de la ganancia, tornando irrelevante el origen territorial de la ganancia a los fines
de la configuración del hecho imponible. La fuente territorial de la ganancia adquiere naturaleza calificadora de la renta.
- Para los sujetos no residentes en el país: criterio de territorialidad de la fuente, según el cual quedan alcanzadas solo las ganancias de
fuente argentina (sujeción limitada), esto es prevaleciendo el factor geográfico sobre el subjetivo, ya que el nexo se establece por la
conexión económica de la ganancia con el territorio nacional y no con la condición personal del beneficiario de la ganancia. La fuente
territorial de la ganancia adquiere naturaleza sustancial a los fines de la configuración del hecho imponible.
El concepto de "residente en el país" y de "no residente en el país" presenta —al igual que el término "ganancia"— naturaleza normativa,
estando definidos en los arts. 116 a 123, LIG (ver puntos 3.8 a 3.13, inclusive, y §59 a §60, inclusive), no obstante la noción que pudiera existir
en el ámbito del derecho privado, o de la propia Ley de Impuesto a las Ganancias a los fines exclusivos de calificar las cargas de familia que
habilitan la deducción de suma fija del art. 30, inc. b), LIG (cfr. art. 33, LIG).
El párr. 3º del art. 1º, LIG, también establece el criterio de cómputo como pago a cuenta del impuesto a las ganancias, de los tributos
análogos efectivamente abonados en el exterior por "actividades" ejecutadas en el extranjero por los residentes en el país, materia que ha sido
objeto de regulación específica en los arts. 165 a 176 y 179, LIG (ver punto 12.6 y §275 a §285, inclusive, infra) y normas reglamentarias,
dejando de lado el requisito de la procedencia de actividades desarrolladas en el exterior, pudiendo, en cambio, reconocer como "fuente"
cualquier ganancia de fuente extranjera (art. 165, LIG).
Asimismo, la parte final del párr. 3º del art. 1º, LIG, dispone como límite del cómputo a cuenta del impuesto a las ganancias de los impuestos
análogos del exterior abonados por ganancias de fuente extranjera obtenidas por residentes, el "incremento de la obligación fiscal originado por
la incorporación de la ganancia obtenida en el exterior", límite cuya determinación se precisa en el art. 164, LIG.
Cabe señalar que el criterio de renta mundial aplicable para los residentes en el país fue establecido por imperio de la ley 24.073 (1992), pero
disponiendo solo pautas generales, claramente insuficientes para la correcta liquidación del impuesto correspondiente a las ganancias de fuente
extranjera por parte de los residentes. Ello a tal punto que el dec. (PEN) 879/1992 de necesidad y urgencia dispuso (art. 6º) la habilitación a
favor del Poder Ejecutivo Nacional para "dictar las normas complementarias que sean necesarias a los efectos de la aplicación del criterio de
imposición que incluye las rentas obtenidas en el exterior al ámbito de aplicación del impuesto a las ganancias, de conformidad a las
disposiciones introducidas por la ley 24.073", facultades que no fueron ejercidas por el PEN.
Por el contrario, en beneficio del respeto al principio constitucional de legalidad en materia tributaria (cfr. art. 4º, 17 y 75, inc. 2º, de la CN),
cabe concluir que las normas de aplicación del criterio de renta mundial se instrumentaron finalmente a través de la incorporación a la ley del
gravamen del Título VIII, por imperio de la ley 25.063 (1998).
§5. El párr. 4º del art. 1º, LIG, establece el criterio de sujeción limitada, según el cual los no residentes tributan exclusivamente sobre sus
ganancias de fuente argentina, conforme a lo previsto en el Título V, LIG.
El Título V, LIG, regula el régimen de tributación especial aplicables a los "beneficiarios del exterior" (arts. 102, 103 y 104, LIG) (ver Capítulo
13 infra).
Sin ánimo de extendernos en la exposición de las características de este régimen, lo cual se deja para el Capítulo 13 infra, cabe mencionar
que este régimen establece pautas específicas en la determinación de la obligación tributaria en el impuesto a las ganancias en los siguientes
aspectos:
- Elemento temporal o momento de imputación del hecho imponible.
- Base imponible (determinación de la ganancia neta).
- Tasa o alícuota.
La condición de "beneficiario del exterior" no califica el momento de vinculación aplicable, el que se apoya en el atributo de la residencia
fiscal.
No obstante, la disposición comentada establece que a los no residentes les resultará de aplicación el régimen normado en el Título V, LIG,
instituyendo una suerte de correlación inicial entre el régimen de los no residentes (sujeción limitada a las ganancias de fuente argentina) y el
régimen de beneficiarios del exterior (sistema de tributación especial del impuesto a las ganancias).
Esta regla, empero, no implica que el carácter de "beneficiario del exterior" sea sinónimo de la condición de "no residente", y, recíprocamente,
el de "beneficiario del país" con el de "residente". Es solo un principio legal, respecto del que existen excepciones (v.gr., art. 123, LIG), a pesar
de la confusión terminológica en que incurre en ocasiones el texto legal, según analizaremos oportunamente.
1.2. ARTS. 2º, 3º Y 4º. ELEMENTO MATERIAL. CONCEPTO GENÉRICO DE GANANCIA. CONCEPTO DE ENAJENACIÓN. VALOR DE
INCORPORACIÓN EN EL CASO DE BIENES RECIBIDOS POR HERENCIA, LEGADO O DONACIÓN
"(...) A los efectos de esta ley son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y aun cuando no se indiquen en
ellas:
"1) los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y
su habilitación;
"2) los rendimientos, rentas, beneficios o enriquecimientos que cumplan o no las condiciones del apartado anterior, obtenidos por los
responsables incluidos en el artículo 73 y todos los que deriven de las demás sociedades o de empresas y explotaciones unipersonales, salvo
que, no tratándose de contribuyentes comprendidos en el artículo 73, se desarrollaran actividades indicadas en los incisos f) y g) del artículo 82
y las mismas no se complementaran con una explotación comercial, en cuyo caso será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior;
"3) los resultados provenientes de la enajenación de bienes muebles amortizables, cualquiera sea el sujeto que las obtenga.
"4) los resultados derivados de la enajenación de acciones, valores representativos y certificados de depósito de acciones y demás valores,
cuotas y participaciones sociales —incluidas cuotapartes de fondos comunes de inversión y certificados de participación de fideicomisos
financieros y cualquier otro derecho sobre fideicomisos y contratos similares—, monedas digitales, Títulos, bonos y demás valores, cualquiera
sea el sujeto que las obtenga.
"5) los resultados derivados de la enajenación de inmuebles y de la transferencia de derechos sobre inmuebles, cualquiera sea el sujeto que
las obtenga".
"Art. 3º.— A los fines indicados en esta ley se entenderá por enajenación la venta, permuta, cambio, expropiación, aporte a sociedades y, en
general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso.
"Tratándose de inmuebles, se considerará configurada la enajenación o adquisición, según corresponda, cuando mediare boleto de
compraventa u otro compromiso similar, siempre que se diere u obtuviere —según el caso— la posesión o, en su defecto, en el momento en
que este acto tenga lugar, aun cuando no se hubiere celebrado la escritura traslativa de dominio".
"Art. 4º.— A todos los efectos de esta ley, en el caso de contribuyentes que recibieran bienes por herencia, legado o donación, se considerará
como valor de adquisición el valor impositivo que tales bienes tuvieran para su antecesor a la fecha de ingreso al patrimonio de aquéllos y como
fecha de adquisición esta última.
"En caso de no poderse determinar el referido valor, se considerará, como valor de adquisición, el valor de plaza del bien a la fecha de esta
última transmisión en la forma que determine la reglamentación".
Comentarios
§6. Teoría del rédito-fuente
(7)
El art. 2º, LIG, define el concepto genérico de "ganancia gravable" , elemento material u objetivo del hecho imponible en el impuesto a las
ganancias.
Lo denominamos el concepto "genérico" por cuanto es el primer acercamiento de la ley al alcance objetivo del gravamen, la descripción
general apoyada en las teorías subyacentes detrás del objeto al que se dirige el legislador.
Sin embargo, no son la teoría o la noción dogmática las que determinan el concepto legal. Por el contrario, es la expresión legal del concepto,
la que lo determina. De ahí que el concepto de "ganancia" sea puramente normativo y no económico o jurídico extralegal.
Luego la ley, a lo largo de varias de sus disposiciones, va a precisar y delimitar el concepto en su aplicación concreta a distintos supuestos de
hecho, aún no contenidos objetivamente en la definición genérica del art. 2º, LIG, sea con una finalidad de expansión del concepto genérico, o
de aclaración de su contenido positivo.
El concepto genérico de ganancia presenta una sistemática doble o bifronte, según sea el sujeto que obtenga la ganancia:
Teoría del rédito-fuente y sus excepciones:
Personas humanas y sucesiones indivisas (excepto empresas y explotaciones unipersonales), y empresas o sociedades (excepto sociedades
(8)
de capital o aquellas que hayan optado por liquidar de acuerdo con el inc. a) del art. 73) que desarrollen las actividades o funciones
enunciadas en el art. 82, incs. f) y g), LIG, que no complementen tales actividades con una explotación comercial.
Las actividades y funciones a que hace referencia el art. 82, incs. f) y g), LIG son las ejercidas o desarrolladas por profesionales liberales, los
(9)
oficios y otras actividades de índole eminentemente personal (corredor, viajante de comercio, despachante de aduana, mandatario, gestor de
negocios, albacea, fiduciario, director de sociedad anónima y síndico).
Para estos sujetos (en adelante, sujetos rédito-fuente) constituyen ganancias:
- Los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y
su habilitación (art. 2º, apart. 1º): teoría del rédito-fuente
(10)
Los atributos de los rendimientos, rentas o enriquecimientos para calificar como "ganancias" deben verificarse conjuntamente y son los
siguientes:
- Susceptibles de periodicidad
La periodicidad puede ser efectiva o potencial.
La periodicidad efectiva se define, según la naturaleza de la ganancia, por alguno de los siguientes caracteres:
• Habitualidad o permanencia de la renta: rentas de causa continua como las prestaciones laborales que configuran una locación de
servicios, servicios de ejecución continuada, los rendimientos de colocaciones financieras o de créditos, las rentas de valores mobiliarios,
los alquileres, etc.
• Frecuencia o repetición de la renta: rentas de causa discreta o discontinua como los dividendos, los honorarios de directores y síndicos, los
resultados derivados de la venta o disposición de bienes, las prestaciones personales que configuran una locación de obra, los servicios
eventuales, etc.
La periodicidad potencial se define por la posibilidad cierta de que una renta no periódica (según la condición de periodicidad efectiva) se
convierta en periódica. Son índices representativos de periodicidad potencial:
• La reinversión sustancial del producido de la renta en la actividad o bienes determinantes de la causa eficiente de la renta (caso de
operaciones de venta de bienes de alto valor unitario como los inmuebles o las obras de arte, al no requerirse de un número importante de
inmuebles para desarrollar una actividad inmobiliaria).
• La importancia de la renta y/o los ingresos o costos vinculados a la operatoria, con el giro económico del beneficiario (o sea, cuando es la
fuente u origen principal de los "fondos" del sujeto, analizado en un período base relevante).
• La expectativa razonablemente ligada a la profesión, oficio o actividad, en la habitualidad o frecuencia de la renta (caso de retribuciones no
habituales, premios o becas obtenidos por artistas, deportistas, científicos, inventores y similares).
• El ánimo de lucro, es decir, la intención de obtener una utilidad o beneficio con la actividad o bienes determinantes de la causa eficiente de
la renta. Este criterio es residual, ineficaz en forma individual, pero coadyuvante como factor concurrente en caso de presentarse alguno o
algunos de los anteriores.
Como se observa, la periodicidad potencial remite al análisis caso por caso, según los hechos y circunstancias particulares, por lo que se
resiste a una clasificación objetivamente parametrizada.
No obstante, los atributos remanentes en la definición de la ganancia según la teoría del rédito fuente, aportan un importante apoyo para
trazar dicha diferenciación.
- Que impliquen la permanencia de la fuente
La "fuente" de ganancia no debe extinguirse o agotarse con la producción de la renta.
Se considera como fuente de ganancia el "negocio, actividad, explotación, acto o episodio económico", que de acuerdo con la ley del
impuesto o a la naturaleza inherente de la renta, se considera como origen de la ganancia.
El concepto de "fuente" difiere del de "causa" de la ganancia. La causa es el género, comprensivo de la fuente como una de sus
manifestaciones. La causa significa "...todo lo puesto a contribución por la persona o sociedad para llevar a término el rédito. Esto comprende,
por una parte, la totalidad de la organización directiva, administrativa y técnica, mediante la cual se realizó y, por la otra, el capital comprometido
(11)
en la operación lucrativa de que se trate" .
Muchas son las causas que pueden concurrir a la obtención y formación de la renta, mientras una y solo una es la fuente de cada ganancia.
La fuente puede estar representada por una situación, acto o hecho que afecta a un bien, trátese de una cosa, capital o derecho (fuente-bien) o
provenir de un trabajo o actividad realizado o desarrollado por el sujeto (fuente-actividad).
Así, por ejemplo, la fuente de los rendimientos obtenidos por un depósito en una entidad bancaria es el capital colocado, la fuente del alquiler
de un inmueble estará representado por el bien inmueble cuyo uso y goce se entrega, la fuente de las retribuciones ganadas por la ejecución de
un trabajo o la prestación de un servicio personal consiste en la actividad puesta a disposición del sujeto que contratara la prestación o el
servicio, y la fuente de un negocio desarrollado en forma de empresa es la misma empresa (entendida en general como actividad compleja de
coordinación de factores productivos, con asunción del riesgo jurídico y económico, y ánimo de lucro —ver punto 1.5 y §16 infra—).
La permanencia de la fuente requiere que el proceso de producción de la renta no extinga la fuente (el bien o la actividad).
(12)
Este atributo excluye del concepto de ganancia a las "ganancias o pérdidas de capital" , caracterizadas como las que son producto de la
enajenación, transferencia, cesión o disposición en general de una cosa, capital o derecho.
Debe atenderse especialmente la fuente de la renta en cuestión, para encuadrarla o no como un resultado de capital. Por ejemplo, el
beneficio o el quebranto derivado de la cesión de un crédito hipotecario no será un resultado de capital, cuando la ganancia derive de la
actividad del cedente y solo indirectamente de la disposición del crédito (v.gr., de tratarse de un prestamista o, más aun de un "factor" en el
negocio de factoring), y no directamente de la disposición del crédito (v.gr., una persona humana no habitualista).
- Habilitación de la fuente
La renta debe provenir de un acto de habilitación del beneficiario.
Acto de habilitación que requiere de la voluntad, la libertad y el discernimiento del beneficiario, una acción externa sobre la fuente que
promueve la producción de la renta.
Este atributo excluye del concepto de ganancia a las "ganancias o pérdidas eventuales" y a las "ganancias o pérdidas fortuitas o aleatorias",
como las derivadas de una herencia, un legado o una donación, la devaluación o la revaluación de la moneda de curso legal frente a otras
divisas (diferencias de cambio), de los juegos de azar, de desastres naturales como aluviones, inundaciones, terremotos, etc., del
descubrimiento de tesoros, entre otros.
Mientras la diferencia patrimonial resulte de un hecho externo a la acción del beneficiario, no habrá ganancia bajo la teoría del rédito fuente.
Con la descripción de los atributos de periodicidad efectiva o potencial, permanencia de la fuente y habilitación se delinea el conjunto de
ganancias en su concepto genérico la teoría del rédito fuente, el cual es ampliado con variadas excepciones, cuyo propósito es extender el
concepto básico, atrayendo manifestaciones de renta más allá de la definición genérica.
§7. Excepciones al criterio de ganancia gravable según la teoría del rédito-fuente
- Art. 2º, aparts. 3), 4) y 5), LIG.
Esta norma alcanza:
- Los resultados obtenidos por la enajenación de bienes muebles amortizables, cualquiera fuera el sujeto que los obtenga.
- Los resultados derivados de la enajenación de acciones, valores representativos y certificados de depósito de acciones y demás valores,
cuotas y participaciones sociales —incluidas cuotapartes de fondos comunes de inversión y certificados de participación de fideicomisos
financieros y cualquier otro derecho sobre fideicomisos y contratos similares—, monedas digitales, títulos, bonos y demás valores,
cualquiera sea el sujeto que las obtenga.
- Los resultados derivados de la enajenación de inmuebles y de la transferencia de derechos sobre inmuebles, cualquiera sea el sujeto que
las obtenga.
Cuando los sujetos rédito-fuente obtengan determinados resultados de capital, a pesar de no cumplir con la teoría de rédito fuente (art. 5º,
LIG), quedan alcanzados por tales resultados.
(13)
Ellos son los derivados de la enajenación de:
• Bienes muebles amortizables.
• Acciones, valores representativos y certificados de depósito de acciones y demás valores, cuotas y participaciones sociales —incluidas
cuotapartes de fondos comunes de inversión y certificados de participación de fideicomisos financieros y cualquier otro derecho sobre
(14)
fideicomisos y contratos similares—, monedas digitales, títulos, bonos y demás valores .
• Inmuebles y derechos sobre inmuebles.
En el supuesto de los resultados de la enajenación de bienes muebles amortizables, estamos frente a ganancias de capital resultantes de la
disposición de cosas muebles utilizadas en la explotación o negocio del contribuyente o afectadas a la generación de ganancias gravadas, caso
contrario no serían amortizables.
Por ejemplo, los casos de la venta de un automóvil utilizado por un profesional o por un viajante de comercio para los fines de sus
respectivas actividades, la venta de las instalaciones de una sociedad colectiva de despachantes de aduana, la enajenación de un equipo o de
una máquina afectada por una persona humana a locación, o a su cesión temporaria a cambio de una regalía (v.gr., porcentaje sobre las
ventas, los resultados operativos o sobre indicadores de utilización del equipo o maquinaria verificables en el cesionario), la disposición a título
oneroso de las herramientas por parte de un plomero o de los implementos de trabajo por parte de un diseñador gráfico o un arquitecto, o la
venta de un vehículo afectado a taxi o remise por parte del conductor explotador.
En el caso de los resultados derivados de la enajenación de inmuebles y de la transferencia de derechos sobre inmuebles, las operaciones
que tributarán son aquellas en las cuales el enajenante o cedente hubiera adquirido el bien a partir del 1º de enero de 2018 o, en caso de
bienes recibidos por herencia, legado o donación, cuando el causante o donante lo hubiese adquirido con posterioridad a esta última fecha. Las
operaciones de transferencia de inmuebles adquiridos con anterioridad a dicha fecha quedan fuera del alcance del impuesto (salvo
(15)
habitualistas ), quedando sujetas al impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas que establece la ley
23.905, Título VII.
- Otras excepciones
Hemos ensayado la definición genérica de ganancia gravable para los sujetos rédito-fuente.
No obstante, la definición completa de ganancia gravable se complementa por las disposiciones específicas contenidas en la ley del impuesto
y su reglamentación, como dice el art. 2º, LIG "sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría", dicho de otro modo, las
excepciones al principio general antes enunciado.
Por otro lado, desde el punto de vista de la técnica legislativa, la Ley de Impuesto a las Ganancias clasifica las ganancias en cuatro
categorías, de acuerdo con la naturaleza de la fuente que la produce, a saber:
• Ganancias de primera categoría: ganancias derivadas de bienes inmuebles.
• Ganancias de segunda categoría: ganancias derivadas de bienes muebles, de la colocación de capitales, de la utilización o explotación de
derechos, y las encuadradas en el "impuesto cedular" (Capítulo II, Título IV de la LIG) derivados de la enajenación de acciones, valores
representativos y certificados de depósito de acciones y demás valores, cuotas y participaciones sociales —incluidas cuotapartes de
fondos comunes de inversión y certificados de participación de fideicomisos financieros y cualquier otro derecho sobre fideicomisos y
contratos similares—, monedas digitales, títulos, bonos y demás valores, y de inmuebles y derechos sobre inmuebles.
• Ganancias de tercera categoría: ganancias resultantes de actividades desarrolladas en forma de empresa (sujetos empresa), tanto las
obtenidas por sujetos pasivos del impuesto (sociedades de capital en la terminología de la ley), como las derivadas de otros sujetos
empresa a sus titulares, dueños, socios o partícipes y las ganancias residuales no previstas en las restantes categorías.
• Ganancias de cuarta categoría: ganancias resultantes del trabajo ejecutado en forma personal, tanto en relación de dependencia, relación
de empleo público, jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios, funciones, profesiones o demás actividades lucrativas autónomas.
En la enumeración de los distintos supuestos de ganancias encuadradas en las cuatro categorías indicadas, subyacen dos motivaciones
legislativas:
• Identificar las excepciones al principio general de ganancia gravable (delimitación del ámbito objetivo).
• Enunciar los distintos supuestos de ganancias contenidos en la materia gravada del impuesto (fin didáctico con el propósito de facilitar la
interpretación y aplicación del gravamen a los casos ocurrentes en la realidad económica y jurídica de los contribuyentes).
• Diferenciar clases de rentas a los fines de la aplicación de figuras que las diferencian en el sentido de aplicarse a unas y no a otras (v.gr.,
(16)
caso de la deducción especial aplicable a la cuarta categoría y algunos supuestos de la tercera categoría ), orden de imputación de los
(17)
quebrantos contra las ganancias netas de las distintas categorías , imputación de las deducciones generales (art. 89, LIG) contra las
(18)
ganancias netas de las distintas categorías , etc.
Con carácter previo a avanzar en la enumeración de las ganancias y su encuadre en las cuatro categorías, debemos precisar las
excepciones al principio general de ganancia gravable, aplicables en todos los casos a los sujetos rédito-fuente, los cuales en algunos casos se
encuentran dispersas en distintas normas integrantes de la ley del impuesto (como se infiere de la ejemplificación efectuada en §10 infra).
Atento a ello, y debido a la forma de organización de la obra (secuencial por artículo de la ley del impuesto dentro de cada capítulo), más
adelante (punto 1.3, §13 a §18 infra) enunciamos ejemplos de excepciones incluidas en las normas que enuncian las rentas de las categorías
(arts. 44, 48, 53 y 82, LIG, y sus normas complementarias y reglamentarias), sin perjuicio de su análisis particularizado en ocasión del
comentario a tales artículos de la ley.
§8. Concepto genérico de ganancia gravable según la teoría del balance
Teoría del balance o del incremento patrimonial neto
Los restantes sujetos quedan alcanzados por el impuesto por los rendimientos, rentas, beneficios o enriquecimientos que cumplan o no con
los caracteres de la teoría del rédito fuente.
Los "restantes sujetos" (los denominados sujetos balance) son los siguientes:
- Personas humanas y sucesiones indivisas, que desarrollen actividades organizadas en forma de empresa distintas de las enunciadas en el
(19)
art. 82, incs. f) y g), LIG , o que, aun desarrollando tales actividades, las complementen con una explotación comercial.
- Demás sociedades que desarrollen actividades distintas de las enunciadas en el art. 82, incs. f) y g), LIG, o que, aun desarrollando tales
actividades, las complementen con una explotación comercial o se trate de sociedades comerciales (v.gr., SA, SRL, etc.).
(20)
- Las denominadas "sociedades de capital", comprendidos en el art. 73, incs. a) y b), LIG .
En estos supuestos, los contornos del concepto de ganancia quedan desdibujados, al tener una gran amplitud de contenido, por pasar a
comprender a todo rendimiento, renta, beneficio o enriquecimiento, entre otros:
• Resultados de capital.
• Ganancias o pérdidas eventuales.
• Ganancias o pérdidas producto de hechos fortuitos o aleatorios.
• Beneficios recibidos a título gratuito.
• Resultados derivados de la venta o de la pérdida de bienes o derechos no afectados a la generación de ganancias gravadas.
• Resultados por tenencia de activos o pasivos en tanto haya una norma de valuación impositiva que determine un método de valuación que
contemple tales resultados.
Sin embargo, debemos aclarar que no cualquier manifestación que implique un incremento patrimonial representa ganancia gravable para los
sujetos balance, ya que, en primer lugar, es menester definir qué se entiende por incremento patrimonial desde la perspectiva del impuesto a
las ganancias.
Este análisis también resulta de utilidad para los sujetos rédito-fuente, si bien el propio concepto de ganancia gravable aplicable a estos
últimos suele demarcar por sí mismo la existencia o no de la ganancia.
Existen dos órdenes de situaciones que requieren de un análisis particularizado, en punto a la delimitación precisa del concepto de ganancia
gravable de los sujetos balance, a saber:
- Resultados por tenencia de activos o pasivos.
- Resultados por adquisición de cosas o derechos, y de prestaciones de hacer, por conversión de expectativas de deudas o emergentes de
derechos no ejercidos.
§9. Resultados por tenencia de activos o pasivos
Puede definirse como "resultado por tenencia" a las variaciones producidas en el período fiscal entre dos formas o criterios de valuación de
un activo o pasivo integrantes del patrimonio del sujeto, a saber: (i) el valor de mercado o de plaza, y (ii) el valor de registración contable o valor
de libros, como consecuencia de la tenencia, posesión, titularidad, propiedad, atribución u otra relación del sujeto con el activo o pasivo.
La sistemática del impuesto a las ganancias indica que la regla de valuación que predomina (podríamos hablar de un principio implícito en la
economía del tributo) es el costo de adquisición o de incorporación (v.gr., arts. 4º, 56 a], b] 2] y f], 57, c] y d], 59, 62, 63, 64, 65, 67 69, 78, 79,
83, 87, 88, 106 a], 149, 150, 151, LIG, y arts. 7º, 137, 140, 148, 150, 153, 155, 202 a], 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 230, 271, 272, 276,
DRLIG, etc.), mientras que los casos en que rige una regla de valuación distinta son taxativos (v.gr., arts. 56 b] 1], d] y 3], 57 a] y b], 60, 72, 80,
párr. 7º, 107, 108, LIG, y arts. 138, 139, 146, 147, 160, 161, 162, DRLIG, etc.), por lo podría hablarse de excepciones a la regla.
De esta derivamos sin dificultad que, a falta de mención de la ley del impuesto del método de valuación aplicable, deberemos aplicar el
sistema del costo de adquisición.
El costo de adquisición no equivale al costo de compra, ya que existen varios modos de adquirir bienes o deudas (p. ej., los modos
especiales de adquisición del dominio previstos en los arts. 1947 y ss. del Cód. Civ. y Com., como apropiación, adquisición de un tesoro,
régimen de cosas perdidas, transformación y accesión de cosas muebles) pero siempre nos referimos a valores fijados o estimados al momento
del alta o adquisición de la cosa, derecho o deuda, y no de venta o disposición o al cierre del ejercicio fiscal. En el caso de bienes recibidos por
herencia, legado o donación, son de aplicación los arts. 4º, LIG y 7º, DRLIG (ver §12 infra).
§10. Resultados por adquisición de cosas o derechos, y de prestaciones de hacer, por conversión actual de expectativas futuras sobre
créditos o deudas, emergentes de derechos no ejercidos, o por entrega de fondos o bienes sin disposición jurídica.
Los resultados impositivos deben derivar de actos, hechos, operaciones o actividades con efectos hacia terceros, o provenientes de hechos o
actos externos al sujeto que se materializan en su patrimonio (caso de pérdidas sobre bienes por fenómenos naturales o actos de terceros),
salvo las excepciones normadas taxativamente por la ley o la reglamentación.
Asimismo, no se reconocen impositivamente los resultados por:
• Adquisición de cosas o derechos, y de prestaciones de hacer (locaciones de obra o de servicios y demás prestaciones), por ejemplo,
mediante la fijación de precios o valores de contraprestación subvaluados con relación a su valor de mercado.
• Conversión actual de expectativas futuras sobre créditos o deudas a un valor económico menor al que registraba antes de la conversión.
• El reconocimiento de derechos u opciones (v.gr., de compra o venta) no ejercidos, aun cuando la opción sea actual y esté disponible para
deudor y/o acreedor.
• Entrega de fondos o bienes sin mediar su disposición jurídica.
En ninguno de los supuestos enunciados, cabe determinar la existencia de ganancias reales o presuntas, por cuanto debe existir una
disposición expresa de la ley que así lo determine.
Quien compra un bien por un buen precio habrá efectuado una operación conveniente, pero no ha obtenido con esa compra una ganancia
gravable para el impuesto. El costo de adquisición de una cosa o derecho (cuando resulta aplicable) no puede sobrepasar el sacrificio
económico que le ha irrogado al adquirente. Es decir, si un sujeto compra un inmueble por $ 100.000, cuyo valor de mercado es $ 120.000,
aquel no obtuvo una ganancia gravable de $ 20.000, sino que su costo de adquisición ha quedado fijado en $ 100.000. Será en oportunidad de
la reventa del inmueble o a través de la aplicación de las cuotas de amortización que el adquirente reconocerá la susodicha utilidad de $
20.000.
Igual criterio debe aplicarse respecto de las variaciones presentes en las expectativas de valuación futura de deudas o créditos (v.gr., por
conversión de la moneda de denominación de deudas o créditos, o por diferencias entre el valor actual o presente de la deuda o crédito y su
valor contable o técnico).
A su vez, los resultados actuales emergentes de la existencia de un derecho no ejercido no constituyen ganancias gravables hasta tanto no
se ejerza efectivamente el derecho (v.gr., instrumentos derivados como es el caso de las opciones), stock options (opciones de compra de
acciones a favor de empleados), derechos de cancelación anticipada de deudas o créditos a favor del deudor y/o del acreedor por valores
menores o mayores a su valor técnico).
Finalmente, la entrega de fondos o bienes sin mediar disposición jurídica no materializa en ningún caso un resultado gravable o deducible
para el impuesto a las ganancias, como, por ejemplo, la "venta" de bienes objeto de un delito (robo, hurto), de cosa ajena, o prohibida, la
entrega de fondos o bienes en garantía o cuentas escrow, los depósitos en consignación, etc.
Son casos de excepción a esta otra regla que vislumbramos en la estructura de la ley del impuesto:
• Los resultados por tenencia referidos en §9 supra.
• Los intereses presuntos (art. 52, LIG).
• Las presunciones de ganancias por disposición de fondos o bienes a favor de terceros sin mediar interés de la empresa (arts. 76 y 152,
LIG).
• Los ajustes a los precios de transferencia (arts. 16, 17, 18, 126, 127, LIG).
• El valor locativo de los inmuebles que sus propietarios ocupen para recreo, veraneo u otros fines semejantes (art. 44, f], LIG).
• El valor locativo o arrendamiento presunto de los inmuebles cedidos gratuitamente o por un precio indeterminado (art. 44, g], LIG).
• Los arrendamientos en especie, mientras los bienes dados en pago se mantienen en el patrimonio (art. 46, LIG), etc.
Un par de ejemplos normados en el decreto reglamentario de la ley del impuesto nos ilustran sobre la vigencia de este principio implícito en la
economía del impuesto:
• Los beneficios o quebrantos obtenidos por rescisión de operaciones cuyos resultados se encuentran alcanzados por el impuesto, deben
declararse en el ejercicio en que tal hecho ocurre (art. 72, DRLIG), y los descuentos y rebajas extraordinarias vinculadas a la actividad del
contribuyente, y los recuperos de gastos deducibles impositivamente en ejercicios anteriores, inciden en el ejercicio en que tales hechos
ocurren (art. 73, DRLIG).
• Las compensaciones consistentes en opciones de compra de acciones de la sociedad en que presta servicios laborales el beneficiario o de
otra perteneciente al grupo económico, la diferencia entre el costo de adquisición (valor de la opción) y el valor de cotización o, en su
defecto, del valor patrimonial proporcional al momento del ejercicio de la opción, se considerarán ganancias gravadas (art. 177, DRLIG).
Tratándose en ambos casos de normas reglamentarias, no puede hablarse de excepciones legales (ya que ello sería una confesión de la
ilegalidad de tales normas en virtud del principio constitucional de reserva de ley), sino de pautas específicas de aplicación del principio legal
implícito en la ley del impuesto, y este principio no es otro que el requisito de la existencia de un acto que se exteriorice a terceros, o de un
hecho o acto de terceros que se materialice en el sujeto, salvo de regir una excepción taxativamente dispuesta por ley.
Combinando los principios descriptos en §9 y §10 supra, nos referimos al "principio de realización", que modela el concepto de ganancia
gravable en ambos supuestos de sujetos rédito-fuente y de sujetos balance, pero observando un más amplio campo de aplicación en el caso de
estos últimos.
§11. Concepto de enajenación
El art. 3º, LIG, entiende por "enajenación":
- En general: la venta, permuta, cambio, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el
dominio a título oneroso (párr. 1º).
Son actos de disposición por los que se transmite el dominio a título oneroso todos los supuestos de compraventa, cesión, permuta, dación
en pago, transferencia como aporte de capital, transferencias fiduciarias excepto gratuitas, etc.
No comprende a la "conversión" de activos por otros (como es el caso de las obligaciones negociables convertibles, la capitalización de
créditos, el canje que efectúan las emisoras de sus propias acciones, etc.) que se asimilan a un simple cambio del estatus jurídico del mismo
(21)(22)
activo .
Asimismo, la existencia de "enajenación" tampoco comprende en nuestra opinión a los actos de disposición jurídica entre un sujeto local
(persona humana, sucesión indivisa residentes o sujeto empresa) con una sociedad, ente, fideicomiso, trust, fundación de interés privado o
similar a los que se les aplica la Regla de Transparencia Fiscal Internacional (art. 130, incs. d], e] y f], LIG), como ser:
• Ventas.
• Préstamos en especie.
• Aportes de capital.
• Reducciones de capital.
• Distribuciones de utilidades o dividendos.
- En particular para el caso de inmuebles, se considera configurada la enajenación o adquisición: cuando mediare boleto de compraventa u
otro compromiso similar, siempre que se diere u obtuviera la posesión o en su defecto en el momento en que este acto tenga lugar, aun cuando
no se hubiere celebrado la escritura traslativa de dominio.
La posesión (con o sin escrituración, a través del boleto de compraventa o no), configura la fuente de la ganancia gravable (y del costo de
incorporación para el adquirente), y el momento en que se produce genera la imputación del efecto de la enajenación en las partes de la
operación (v.gr., vendedor y comprador).
§12. Valor de incorporación en el caso de bienes recibidos por herencia, legado o donación
El art. 4º, LIG, dispone al efecto: "(...) se considerará como valor de adquisición el valor impositivo que tales bienes tuvieran para su
antecesor a la fecha de ingreso al patrimonio de aquéllos y como fecha de adquisición esta última", mientras que su último párrafo delega en la
reglamentación la forma de determinar el valor de plaza como valor de incorporación para el adquirente (heredero, legatario o donatario) en
caso de no poder determinarse el valor impositivo que tales bienes tuvieran para su antecesor.
Por otro lado, el art. 7º, párr. 2º, DRLIG, dispone sobre la determinación del costo de incorporación de bienes recibidos por herencia, legado o
donación, en los supuestos que pueda conocerse el Costo Amortizable del bien en el Balance Impositivo del donante, o causante: "(...) El valor
impositivo en tales supuestos será el que resulte de aplicar las normas referidas a la determinación del costo computable, para el caso de venta
de bienes, establecidas en los artículos 56 a 69 de la ley, según corresponda, considerándose como fecha de incorporación al patrimonio, en su
caso, a la de la declaratoria de herederos o a la de la declaración de validez del testamento que cumpla la misma finalidad o a la de la tradición
del bien donado".
Para el caso de no poder determinarse el valor impositivo que los bienes tuvieran para su antecesor, el art. 7º, párr. 3º, DRLIG, dispone:
"...1. Valor de plaza de bienes ubicados en el país:
"a) Inmuebles: no podrá ser inferior al que surja de la constancia emitida por un corredor público u otro profesional matriculado cuyo título lo
habilita a emitirla, pudiendo suplirse por la elaborada por una entidad bancaria perteneciente al Estado Nacional o Provincial, o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
"b) Automotores, aeronaves, naves, yates y similares: el valor que informe el tasador que se expida al respecto, que cumpla con los recaudos
que fije la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS.
"c) Acciones y demás títulos y contratos que coticen en bolsas o mercados de valores: su valor de cotización.
"d) Acciones que no coticen en bolsas y mercados de valores y participaciones en el capital de sociedades, incluidas sociedades anónimas
unipersonales y acciones de sociedades anónimas simplificadas: su valor patrimonial proporcional que surja del último balance cerrado a la
fecha de adquisición, excepto cuando se cuente con una valuación de un profesional independiente que cumpla con los recaudos que fije la
ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS.
"e) Moneda extranjera: al valor de cotización tipo comprador del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA.
"f) Objetos de arte o colección y antigüedades, que clasifiquen en el Capítulo 97 de la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM) y joyas
elaboradas preponderantemente con metales preciosos, perlas o piedras preciosas: del valor que informe el tasador que se expida al respecto,
que cumpla con los recaudos que fije la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS.
"g) Otros bienes no comprendidos en los incisos anteriores: del valor que surja de aplicar las disposiciones del artículo 22 del Título VI de la
Ley Nº 23.966 de Impuesto sobre los Bienes Personales, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones.
"2. Valor de plaza de bienes ubicados en el exterior:
"a) Inmuebles, automotores, aeronaves, naves, yates y similares: se acreditará con la constancia emitida por profesionales habilitados
residentes en el país donde se hallan radicados o ubicados los bienes o extendida por una compañía aseguradora allí domiciliada.
"b) Para el resto de los bienes, se deberán considerar las disposiciones del artículo 23 del Título VI de la Ley Nº 23.966 de Impuesto sobre
los Bienes Personales, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones, excepto que se trate de acciones o participaciones sociales, sin
cotización, en cuyo caso resultará de aplicación el inciso d) del punto 1 de este artículo, o cuando se trate de objetos de arte o colección y
antigüedades, que clasifiquen en el Capítulo 97 de la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM) y joyas elaboradas preponderantemente con
metales preciosos, perlas o piedras preciosas, a cuyo respecto se estará a lo previsto en el inciso f) del punto 1 precedente".
Es decir, sin perjuicio del desarrollo que efectuaremos más adelante a efectos de determinar el costo de incorporación de bienes al
patrimonio de los sujetos-empresa (por compra, por otras formas de adquisición como aporte de capital, dación en pago, permuta, herencia,
legado o donación, ver puntos 10.4, 10.7 y 10.8 y §218, §229, y §230 infra), respecto de los bienes recibidos por herencia, legado o donación (e
independientemente del sujeto que revista la condición de "sucesor" (heredero, legatario o donatario), las disposiciones transcriptas indican:
- Regla general: valor que los bienes transferidos en el balance fiscal del antecesor (causante o donante) a la fecha de ingreso en el
patrimonio del sucesor (heredero, legatario o donatario).
A tales efectos, el art. 7º, DRLIG, prescribe que el citado costo se determinará de acuerdo con lo dispuesto en los art. 56 a 69, LIG (ver
puntos 10.4 a 10.14, inclusive, y §218 a §236, inclusive, infra), y que se considera como "fecha de incorporación" a las siguientes:
- Herencia o legado: la de declaratoria de herederos o de declaración de validez del testamento que cumpla igual finalidad.
- Donación: la de tradición o transferencia del bien donado al donatario, según la naturaleza del bien donado.
- Imposibilidad de determinar el costo del bien en el balance fiscal del antecesor: el valor de plaza a la fecha de transmisión del bien, según
las pautas que fija el art. 7º, párr. 3º, DRLIG.
1.3. ART. 44. ELEMENTO MATERIAL. GANANCIAS DE LA PRIMERA CATEGORÍA
"(...) En tanto no corresponda incluirlas en el artículo 53 de esta ley, constituyen ganancias de la primera categoría, y deben ser declaradas
por el propietario de los bienes raíces:
"a) el producido en dinero o en especie de la locación de inmuebles urbanos y rurales;
"b) cualquier especie de contraprestación que se reciba por la constitución a favor de terceros de derechos reales de usufructo, uso,
habitación, anticresis, superficie u otros derechos reales
"c) el valor de las mejoras introducidas en los inmuebles, por los arrendatarios o inquilinos, que constituyan un beneficio para el propietario y
en la parte que éste no esté obligado a indemnizar;
"d) la contribución directa o territorial y otros gravámenes que el inquilino o arrendatario haya tomado a su cargo;
"e) el importe abonado por los inquilinos o arrendatarios por el uso de muebles y otros accesorios o servicios que suministre el propietario;
"f) el valor locativo computable por los inmuebles que sus propietarios ocupen para recreo, veraneo u otros fines semejantes;
"g) el valor locativo o arrendamiento presunto de inmuebles cedidos gratuitamente o por un precio no determinado.
"Se consideran también de primera categoría las ganancias que los locatarios obtienen por el producido, en dinero o en especie, de los
inmuebles urbanos o rurales dados en sublocación".
Comentario
§13. El art. 44, LIG, establece la primera categoría de ganancias, la cual es definida en razón de la naturaleza objetiva de la ganancia, y no
del sujeto que la obtiene o es beneficiario de la misma.
La naturaleza de las ganancias contenidas en la enumeración del art. 44, LIG, está definida por los caracteres comunes de los tipos de rentas
consignadas en la citada norma legal.
Puede apreciarse que las ganancias enunciadas tienen en común la circunstancia de derivar directamente de la explotación económica de un
inmueble.
A los fines de delimitar más estrictamente el alcance de las ganancias de primera categoría debemos indicar lo siguiente:
• No debe confundirse la definición de las ganancias de primera categoría (elemento material del hecho imponible) con la determinación del
monto del ingreso, de la ganancia bruta y de la ganancia neta, derivados de tales rentas (elemento cuantitativo del hecho imponible
(23)
integrado a la base de imposición), aun cuando ambos elementos vengan entrelazados recíprocamente .
• Son ganancias de primera categoría, tanto aquellas obtenidas o atribuidas al propietario como las obtenidas o atribuibles al beneficiario
económico de la renta (caso del sublocador respecto del monto de la sublocación). Ello toda vez que no es la relación de dominio sobre el
bien la que determina la atribución de la ganancia, sino la vinculación con el beneficio económico derivado de la explotación directa del
bien.
• Quedan atraídas por la primera categoría, las ganancias originadas en la cesión del uso y goce de cosas muebles y la provisión de
servicios, en tanto se vinculen efectivamente a la locación del inmueble o la constitución de derechos reales sobre el mismo, y sean
puestos a disposición o prestados por el beneficiario de la ganancia derivada de la explotación del inmueble. Se intenta evitar la
(24)
descomposición arbitraria o ficticia del alquiler, arrendamiento , usufructo o demás, en otros conceptos (v.gr., uso de cosas muebles,
servicios) a fin de encuadrarlos como ganancias de la segunda o de la cuarta categorías para aprovechar ventajas aplicables a estas
(25)
categorías .
• Solo las personas humanas y sucesiones indivisas no comprendidas en el art. 53, LIG (tercera categoría), pueden obtener o atribuírseles
(26)
ganancias de primera categoría, en razón de prevalecer la tercera categoría sobre la primera y la segunda categorías en caso de
concurrencia (regla de subsidiariedad que se infiere de la mención "en tanto no corresponda incluirlas en el artículo 53" en la primera
oración de los arts. 44 y 48, LIG).
• Dado que las ganancias de la tercera categoría se identifican en razón del sujeto que las obtiene (sociedades de capital), del sujeto que las
origina y deriva (sociedades de personas y fideicomisos asimilados a tales), de la existencia de una actividad bajo forma de empresa que
las origina (empresas o explotaciones unipersonales), o de la realización de las actividades taxativamente enumeradas (comisionista,
rematador, consignatario, loteos con fines de urbanización con determinadas características, edificación y venta de inmuebles bajo el
régimen de propiedad horizontal del Cód. Civ. y Com. de la Nación y del desarrollo y enajenación de inmuebles bajo el régimen de
conjuntos inmobiliarios previsto en el mencionado código, entre otros supuestos), se infiere sin dificultad que, de verificarse las condiciones
subjetivas o los tipos o formas de organización de la actividad económica recién indicados, se producirá la atracción de la caracterización
de las ganancias a la tercera categoría. En caso contrario (solo personas humanas o sucesiones indivisas que no encuadren en los
presupuestos antedichos), y exclusivamente respecto de las ganancias cuya naturaleza objetiva permita encuadrarlas en la primera o
segunda categorías, esta naturaleza objetiva determinará el encuadre en la categoría correspondiente.
• La enumeración que efectúa el art. 44, LIG, de las ganancias de primera categoría, así como las correlativas de las ganancias de segunda
(art. 48, LIG) y cuarta (art. 82, LIG), no son taxativas sino meramente enunciativas. No así las consignadas como ganancias de tercera
categoría (art. 53, LIG), en cuyo caso la condición subjetiva, la forma de organización o el tipo de actividad revisten una función taxativa,
ello sin perjuicio de incluir como supuesto residual "las demás ganancias no incluidas en otras categorías" (art. 53, inc. g], LIG).
Por ejemplo, los gastos de mantenimiento generales del inmueble, o los seguros por derrumbe, terremoto o similares que tome a su cargo el
inquilino, aun cuando no estén enunciados expresamente en el art. 44, inc. d), LIG (que se refiere a gravámenes).
(27)
• Se incorporan los siguientes supuestos de ganancias presuntas o de goce :
• Valor locativo computable por los inmuebles que sus propietarios ocupen para recreo, veraneo u otros fines semejantes.
Cuando los propietarios de inmuebles los ocupen para fines de recreo, veraneo o fines similares (v.gr., fiestas, exposiciones, muestras), la
ley del impuesto a las ganancias presume que obtienen una ganancia equivalente al valor locativo, definido este como el alquiler o
arrendamiento que obtendría el propietario si alquilase o arrendase el inmueble o parte del mismo que ocupa (art. 107, párr. 1º, DRLIG).
• Valor locativo o arrendamiento presunto de inmuebles cedidos gratuitamente o a un precio no determinado.
(28)
El legislador estima que la cesión gratuita o por un precio no determinado de inmuebles lleva implícita la existencia de una ganancia
que se oculta al fisco, y que a fines impositivos se determina en el valor locativo, tal cual se lo definiera precedentemente, siendo,
asimismo, aplicable este sistema al caso de inmuebles cedidos en locación, usufructo, uso, habitación, anticresis, superficie u otros
derechos reales por un precio inferior al alquiler o arrendamiento que rige en la zona en que están ubicados los inmuebles.
https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=Laley%2F2022%2F43027992%2Fv1.0&titleStage=F&titleAcct=81657e1bf33b4583b46ff0db45372998#sl=e&eid=81691… 10/19
Las ganancias presuntas o de goce deben estar previstas taxativamente en la ley del impuesto, por aplicación del concepto de ganancia
gravable, tanto con relación a los sujetos rédito-fuente como a los sujetos-balance (ver §10 supra).
De no estar prevista explícitamente la ganancia presunta o de goce, el principio de realización impide considerar dicho beneficio "económico"
como ganancia gravable a efectos del impuesto a las ganancias.
1.4. ART. 48. ELEMENTO MATERIAL. GANANCIAS DE LA SEGUNDA CATEGORÍA
"(...) En tanto no corresponda incluirlas en el artículo 53 de esta ley, constituyen ganancias de la segunda categoría:
"a) la renta de títulos, cédulas, bonos, letras de tesorería, debentures, cauciones o créditos en dinero o valores privilegiados o quirografarios,
consten o no en escritura pública, y toda suma que sea el producto de la colocación del capital, cualquiera sea su denominación o forma de
pago;
"b) los beneficios de la locación de cosas muebles, y los derechos, las regalías y los subsidios periódicos;
"c) las rentas vitalicias y las ganancias o participaciones en seguros sobre la vida;
"d) los beneficios netos de aportes no deducibles, provenientes del cumplimiento de los requisitos de los planes de seguros de retiro privados
administrados por entidades sujetas al control de la Superintendencia de Seguros en cuanto no tengan su origen en el trabajo personal;
"e) los rescates netos de aportes no deducibles, por desistimiento de los planes de seguro de retiro a que alude el inciso anterior, excepto
que sea de aplicación lo normado en el artículo 112;
"f) las sumas percibidas en pago de obligaciones de no hacer o por el abandono o no ejercicio de una actividad. Sin embargo, estas
ganancias serán consideradas como de la tercera o cuarta categorías, según el caso, cuando la obligación sea de no ejercer un comercio,
industria, profesión, oficio o empleo;
"g) el interés accionario que distribuyen las cooperativas, excepto las de consumo. Cuando se trate de las cooperativas denominadas de
trabajo, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 82, inciso e);
"h) los ingresos que en forma de uno o más pagos se perciban por la transferencia definitiva de derechos de llave, marcas, patentes de
invención, regalías y similares, aun cuando no se efectúen habitualmente esta clase de operaciones;
"i) los dividendos y utilidades, en dinero o en especie, que distribuyan a sus accionistas o socios las sociedades comprendidas en el inciso a)
del artículo 73;
"j) los resultados originados por derechos y obligaciones emergentes de instrumentos y/o contratos derivados. Asimismo, cuando un conjunto
de transacciones con instrumentos y/o contratos derivados, sea equivalente a otra transacción u operación financiera con un tratamiento
establecido en esta ley, a tal conjunto se le aplicarán las normas de las transacciones u operaciones de las que resulte equivalente;
"k) Los resultados provenientes de operaciones de enajenación de acciones, valores representativos y certificados de depósito de acciones y
demás valores, cuotas y participaciones sociales —incluidas cuotapartes de fondos comunes de inversión y certificados de participación de
fideicomisos y cualquier otro derecho sobre fideicomisos y contratos similares—, monedas digitales, Títulos, bonos y demás valores, así como
por la enajenación de inmuebles o transferencias de derechos sobre inmuebles".
Comentarios
§14. El art. 48, LIG, establece la segunda categoría de ganancias la cual, al igual que las ganancias de la primera y cuarta categorías, es
definida en razón de la naturaleza objetiva de la ganancia y no del sujeto que la obtiene o es beneficiario de la misma.
La naturaleza de las ganancias contenidas en la enumeración del art. 48, LIG, está definida por los caracteres comunes de los tipos de rentas
consignadas en la citada norma legal.
Puede apreciarse que las ganancias enunciadas tienen en común la circunstancia de derivar directamente de: (i) la explotación económica de
una cosa mueble (locación o renting) o de un derecho (regalías, subsidios periódicos), (ii) la colocación de un capital financiero (intereses o
rendimientos), o a título de inversión en una sociedad de capital (dividendos o utilidades), o con destino a un fondo de seguro (beneficios,
rescates, retornos), y (iii) otros resultados especificados como ser los resultados o ingresos derivados de la transferencia definitiva de derechos
de llave, marcas, patentes, regalías y similares, obligaciones de no hacer, originados en derechos y obligaciones emergentes de instrumentos
y/o contratos derivados, provenientes de la enajenación de acciones, valores representativos y certificados de depósito de acciones y demás
valores, cuotas y participaciones sociales, monedas digitales, títulos, bonos y demás valores, y provenientes de la enajenación de inmuebles o
transferencias de derechos sobre inmuebles.
A los fines de delimitar más estrictamente el alcance de las ganancias de segunda categoría debemos indicar lo siguiente:
• Se enumeran casos de ganancias que no califican en el concepto de ganancia rédito-fuente, conforme a la definición de ganancia gravable
prevista en el art. 2º, apart. 1), LIG (ver punto 1.2 y §7 supra) por lo que encuadran en la expresión "sin perjuicio de lo dispuesto
especialmente en cada categoría" contenida en el copete del art. 2º, LIG. Ellos son:
• Las sumas percibidas en pago de obligaciones de no hacer o por el abandono o no ejercicio de una actividad (inc. f]).
Falta de habilitación de una fuente productora de ganancias, porque precisamente la causa de este tipo de rentas reside en la obligación
de no habilitar la fuente (los actos que originan las ganancias de segunda categoría, cuando no encuadren como ganancias de tercera
o cuarta categorías), generalmente durante un lapso determinado.
En nuestra opinión, la inclusión de esta disposición obedece a la finalidad de evitar una brecha de elusión fiscal (fin precautorio),
consistente en desdoblar los conceptos de una prestación compleja, simulando la existencia y asignación de una parte del ingreso total
(29)
a un supuesto pago por obligación de no hacer (excluido de objeto de no estar previsto como excepción) .
• Los ingresos que en forma de uno o más pagos se perciban por la transferencia definitiva de derechos de llave, marcas, patentes de
invención, regalías y similares, aun cuando no se efectúen habitualmente esta clase de operaciones (inc. h]).
Falta la permanencia de la fuente productora, al tratarse de típicas ganancias de capital.
Entendemos que la referencia de la parte final de la oración "aun cuando no se efectúen habitualmente esta clase de operaciones" es
meramente aclaratoria, sin efecto sustancial a la caracterización de este tipo de ganancia gravada (excepción al concepto de ganancia
gravable).
De no ser así, deberíamos llegar a la conclusión que la condición de "habitualidad" tendría carácter calificador de todos los demás
supuestos de excepción previstos en el art. 48, LIG, en que no se efectúa la referencia aludida. Entendemos que esta conclusión es
(30)
inadmisible .
• Los resultados originados por derechos y obligaciones emergentes de instrumentos y/o contratos derivados (inc. j]).
Los instrumentos y/o contratos derivados son figuras de la ingeniería financiera moderna tendientes a la obtención de una cobertura de los
resultados (que tiene por objeto reducir el efecto de las eventuales fluctuaciones en precios, tasas o índices de mercado, sobre las
operaciones o la o las actividades del contribuyente), o incluso una ganancia especulativa.
Puede definirse a los instrumentos derivados (o directamente "derivados") como las relaciones jurídicas de las que derivan resultados
entre las partes (ganancia o pérdida) que dependen de la evolución o el valor de una variable subyacente (el denominado "activo
subyacente"), consistente en un precio, tasa o índice de mercado. Son ejemplos de derivados los futuros, los forwards, las opciones, y
los swaps.
Cuando la finalidad implícita o intención en la concertación del instrumento o contrato derivado es puramente la obtención de un beneficio
(ganancia especulativa), el carácter eventual de la ganancia la excluiría del concepto genérico de ganancia gravable, de no ser que el
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art. 48, LIG, la catapulta a la categoría de ganancia gravada, con prescindencia de la intencionalidad del beneficiario .
• Los resultados provenientes de operaciones de enajenación de acciones, valores representativos y certificados de depósito de acciones y
demás valores, cuotas y participaciones sociales —incluidas cuotapartes de fondos comunes de inversión y certificados de participación
de fideicomisos y cualquier otro derecho sobre fideicomisos y contratos similares—, monedas digitales, títulos, bonos y demás valores,
así como por la enajenación de inmuebles o transferencias de derechos sobre inmuebles (inc. k]).
Ya nos hemos referido a este tipo de ganancias en punto 1.2, §7 supra y en la nota 13.
Cabe agregar que estas ganancias difieren de los dividendos y utilidades, en dinero o en especie, que distribuyan a sus accionistas o
socios (o beneficiarios) las sociedades (o entidades o figuras contractuales como los fideicomisos) comprendidas en el inc. a) del art.
73, LIG (cfr. art. 48, inc. i], LIG).
Se trata de ganancias de capital que por virtud de una excepción al concepto genérico de ganancia gravable quedan sujetas al impuesto, a
diferencia de los dividendos y distribución de utilidades (dividendos y asimilables) que representan frutos de la colocación de un capital
a título de inversión en una sociedad, entidad o demás figuras comprendidas en el art. 73, inc. a), LIG (las denominadas sociedades de
capital).
Es importante la diferenciación por varias razones, a saber:
- Ciertos resultados de la venta o disposición de acciones están exentos (art. 26, inc. u], LIG); los dividendos y asimilables, no.
- Según la naturaleza de las ganancias, se encuentran gravadas a distintas alícuotas, de conformidad con las normas del Impuesto
Cedular (Capítulo II del Título IV, LIG) y no del Impuesto Progresivo (Capítulo I del Título IV, LIG).
- Los dividendos y asimilables, atribuibles a ganancias devengadas en los ejercicios fiscales que se hayan iniciado con anterioridad al
1º de enero de 2018, son susceptibles de generar la obligación de ingreso del impuesto instituido en el art. 74, LIG (denominado
"impuesto de igualación" o equalization tax), mientras que los resultados de la venta o disposición de acciones, no.
- En caso de pago de ganancias a beneficiarios del exterior (Título V, LIG) por venta de acciones, se aplica una presunción de ganancia
neta (cfr. art. 103, inc. h], y párr. 2º de dicho artículo, LIG) o la ganancia está exenta (art. 26, inc. u]), según el caso, mientras que los
dividendos y asimilables estarán sujetos a retención según la alícuota establecida en el art. 97, LIG, salvo que sean atribuibles a
ganancias devengadas en los ejercicios fiscales que se hayan iniciado con anterioridad al 1º de enero de 2018 y en cuya caso
corresponde analizar si resulta de aplicación el "impuesto de igualación".
- En la venta de acciones se debe determinar el resultado y en caso de pérdida el quebranto tiene tratamiento de quebranto específico
o cedular, solo compensable contra ganancias de la misma naturaleza, mientras que los dividendos y asimilables, se encuentran
sujetos a una retención de carácter de pago único y definitivo.
- En caso de vigencia de Convenios para Evitar la Doble Imposición en materia de Impuestos a la Renta suscriptos por la República
Argentina, las cláusulas aplicables respecto de los dividendos y asimilables difieren generalmente de las relativas a las ganancias
por venta de acciones, en orden al establecimiento del Estado o, en su caso, de los Estados, que ostentan la potestad fiscal, la
determinación de tasas máximas de retención en la fuente, créditos de impuesto o beneficios de exención acordados por el Estado
de residencia del beneficiario, cláusulas de no discriminación, etc.
No obstante el tan disímil tratamiento en el impuesto a las ganancias que se observa entre los dividendos y asimilables, y los resultados por
venta o disposición de acciones, no es tan marcada la diferenciación entre ambos supuestos fácticos, cuando, por ejemplo, existen resultados
acumulados en la sociedad susceptibles de distribución como dividendos y el accionista mantiene el control sobre los votos necesarios para
(32)
decidir dicha distribución, y en lugar de ello resuelve la venta de las acciones .
• La enumeración que efectúa el precepto analizado no es taxativa sino meramente enunciativa.
Por ejemplo, las diferencias entre las primas o cuotas pagadas y el capital recibido al vencimiento, en los títulos o bonos de capitalización y
en los seguros mixtos o dotales, aun cuando se encuentren exentas con arreglo al art. 26, inc. m), LIG, y no estén expresamente
(33)
contenidas en el art. 48, inc. c), LIG (que se refiere a las ganancias y participaciones en seguros sobre la vida) .
• Se incorporan como supuesto de ganancia presunta los intereses presuntos (art. 52, LIG), en los casos en que no se determine en forma
expresa el tipo de interés aplicado, para cualquier clase de créditos, por ejemplo, los originados en préstamos, en la venta de bienes
(cosas muebles, inmuebles o derechos), en la prestación o locación de cosas, derechos, obras o servicios, o demás actos u operaciones.
Cuadra señalar que la forma o metodología de cálculo de los intereses presuntos previstos en el art. 52, LIG, son temáticas propias de la
determinación de la ganancia bruta (incorporación a la base imponible) de la segunda categoría (tratado en el Capítulo 9), no formando
parte del elemento material del hecho imponible (ganancia gravada).
No obstante, cabe al menos mencionar la existencia de estos intereses, los que si bien no son el producto (explícito) de la colocación del
capital, conforman rentas (implícitas) derivadas de créditos en dinero o en especie (art. 48, inc. a], LIG), que de verificarse pasarán a
conformar el elenco de las rentas de la segunda categoría.
1.5. ART. 53. ELEMENTO MATERIAL. GANANCIAS DE LA TERCERA CATEGORÍA
"(...) Constituyen ganancias de la tercera categoría:

"a) Las obtenidas por los responsables incluidos en el artículo 73.
"b) Todas las que deriven de cualquier otra clase de sociedades constituidas en el país.
"c) Las derivadas de fideicomisos constituidos en el país en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario, excepto en los casos de
fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el Título V.
"d) Las derivadas de otras empresas unipersonales ubicadas en el país.
"e) Las derivadas de la actividad de comisionista, rematador, consignatario y demás auxiliares de comercio, no incluidos expresamente en la
cuarta categoría.
"f) Las derivadas de loteos con fines de urbanización, las provenientes de la edificación y enajenación de inmuebles bajo el régimen de
propiedad horizontal del Código Civil y Comercial de la Nación y del desarrollo y enajenación de inmuebles bajo el régimen de conjuntos
inmobiliarios previsto en el mencionado código.
"g) Las demás ganancias no comprendidas en otras categorías.
"También se considerarán ganancias de esta categoría las compensaciones en dinero y en especie, los viáticos, etcétera, que se perciban
por el ejercicio de las actividades incluidas en este artículo, en cuanto excedan de las sumas que la Administración Federal de Ingresos
Públicos juzgue razonables en concepto de reembolso de gastos efectuados.
"Cuando la actividad profesional u oficio a que se refiere el artículo 82 se complemente con una explotación comercial o viceversa
(sanatorios, etcétera), el resultado total que se obtenga del conjunto de esas actividades se considerará como ganancia de la tercera categoría".
Comentarios
§15. El art. 53, LIG, establece la tercera categoría de ganancias, la cual es definida en razón del sujeto que obtiene las ganancias o de su
beneficiario, y no de la naturaleza objetiva de la ganancia, como ocurre con las ganancias tipificadas como de primera, segunda y cuarta
categorías.
Las ganancias de la tercera categoría se caracterizan por derivar de actividades desarrolladas o ejecutadas bajo forma de empresa, tanto en
cabeza de personas jurídicas o de sujetos de derecho, o incluso de unidades económicas o patrimonios de afectación que no ostentan dicha
calidad a efectos del derecho de fondo (v.gr., empresas unipersonales, fideicomisos, fondos comunes de inversión cerrados, participaciones
sobre uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, consorcios o joint ventures, etc.), o cuando el
reconocimiento de la personería jurídica tiene origen en legislaciones foráneas (v.gr., establecimientos permanentes radicados en el país
pertenecientes a entidades del exterior).
Más adelante (§16 infra) intentaremos definir los lineamientos básicos del concepto de empresa (que no es un sujeto de derecho, sino un
(34)
objeto de derecho ), el cual comporta una noción de gran importancia para el derecho tributario sustantivo (entre otros impuestos, en el
impuesto a las ganancias), e identificaremos los supuestos en que la Ley de Impuesto a las Ganancias presume iuris et de jure (sin admitir
prueba en contrario) que se halla configurada la existencia de una empresa, y en consecuencia califica las ganancias que obtenga dicho sujeto
o dicha unidad o patrimonio como de tercera categoría.
La regla de subsidiariedad a que nos referíamos en los comentarios a las ganancias de la primera y segunda categorías (punto 1.3 y §13
supra, y punto 1.4 y §14 supra) derivada de la primera oración de los arts. 44 y 48, LIG ("en tanto no corresponda incluirlas en el artículo 53") es
indicativa de una prelación o "fuerza de atracción" que ejercen las ganancias de tercera categoría, respecto de las de primera y segunda.
Esta fuerza de atracción no rige, en cambio, con relación a las ganancias de cuarta categoría, no solo por la ausencia de mención en el
copete del art. 82, LIG, de la regla de subsidiariedad antes consignada (interpretación literal), sino por tratarse tanto las ganancias de tercera
como de cuarta categoría de rentas cuya causa eficiente reside en la actuación personal o actividad del sujeto que obtiene o se beneficia con la
(35)
ganancia, por lo que comparten este rasgo que, en nuestro entendimiento, ha guiado el criterio del legislador .
La diferencia que existe desde el punto de vista objetivo entre las ganancias de tercera y cuarta categoría reside en la complejidad de la
forma de desarrollo de la actividad causal de las ganancias, derivando de una forma de empresa en el supuesto de las ganancias de tercera
categoría y careciendo de dicha forma en el caso de las ganancias de cuarta categoría.
La noción de la existencia de empresa no es definida por la ley, la cual es presumida implícitamente, sin más prueba que su encuadramiento
formal en los siguientes casos:
• Las ganancias obtenidas por las sociedades de capital (art. 73, LIG) (en adelante, sociedades de capital) (ver punto 10.18 y §240 y §241
infra), a saber: sociedades anónimas (incluso las unipersonales), sociedades en comandita por acciones, las sociedades por acciones
simplificadas, sociedades en comandita simples, sociedades de responsabilidad limitada, asociaciones, fundaciones, cooperativas y
entidades civiles y mutualistas no beneficiadas por la exención del gravamen, sociedades de economía mixta, entidades y organismos
comprendidos en el art. 1º de la ley 22.016 (empresas públicas), fideicomisos financieros y los demás fideicomisos (denominados
fideicomisos ordinarios) constituidos en el país conforme a las disposiciones del Cód. Civ. y Com. de la Nación excepto cuando —no
tratándose de beneficiarios de exterior— la persona del fiduciante coincida con la del beneficiario, fondos comunes de inversión
comprendidos en el párr. 2º del art. 1º de la ley 24.083 (los denominados fondos comunes cerrados), cualquier otra sociedad constituida en
el país y los fideicomisos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario cuando opten por tributar conforme al art. 73, LIG, y los
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establecimientos permanentes definidos en el art. 22 .
En estos casos se verifica no solo la calificación de las ganancias como de tercera categoría, sino la atribución de la ganancia al sujeto a
título de contribuyente o sujeto pasivo del tributo (sociedad de capital).
• Las ganancias que se deriven de cualquier otra clase de sociedades distintas de las sociedades de capital LIG (en adelante, sociedades de
personas LIG) y que comprenden: sociedades simples, sociedades colectivas y sociedades de capital e industria.
Como un supuesto especial, se consideran derivadas de las sociedades de personas LIG las resultantes de la adjudicación de bienes a los
socios por casos de disolución, retiro o reducción de capital, considerándose realizados por la sociedad de personas LIG al valor de plaza
de los bienes al tiempo de adjudicación (cfr. art. 132, DRLIG).
En estos casos, y a diferencia del supuesto de las sociedades de capital LIG, si bien la obtención de la ganancia por la sociedad permite
calificar a estas últimas como integrantes de la tercera categoría, la atribución corresponde al socio o asociado como contribuyente del
gravamen.
• Las ganancias que se deriven de determinadas actividades cuyo desarrollo corresponde a personas humanas o sucesiones indivisas en
que el legislador presume el ejercicio inherente de empresa, tales como las actividades de: comisionista, rematador, consignatario y demás
auxiliares de comercio con exclusión de las funciones de corredor, viajante de comercio y despachante de aduanas (v.gr., transportistas),
atento a tipificarse tales excepciones como ganancias de cuarta categoría (cfr. art. 82, inc. g], LIG).
• Las ganancias que se deriven de loteos con fines de urbanización (en las condiciones previstas por el art. 153, DRLIG), y las provenientes
de la edificación y enajenación de inmuebles bajo el régimen de propiedad horizontal del Cód. Civ. y Com. de la Nación y del desarrollo y
enajenación de inmuebles bajo el régimen de conjuntos inmobiliarios previsto en el mencionado Código (en las condiciones previstas por el
art. 152, DRLIG).
• Las ganancias que se deriven de fideicomisos ordinarios constituidos en el país bajo la ley 24.441, Título I, cuando —no tratándose de
beneficiarios de exterior— la o las personas de los fiduciantes coincidan totalmente con la o las de los beneficiarios.
En estos casos se aplica el tratamiento de las sociedades de personas LIG, esto es la atribución del hecho imponible cae en cabeza del
beneficiario o de los beneficiarios, en la proporción que les corresponde sobre los resultados generados por el fideicomiso para el ejercicio
cerrado en el año fiscal liquidado.
• Las ganancias que se deriven de actividades profesionales o de oficios a que se refiere el art. 82, LIG (ganancias de la cuarta categoría), y
se complementen con una explotación comercial o viceversa, en cuyo caso el resultado total que se obtenga se considerará como
ganancias de la tercera categoría.
Entendemos que el propósito del legislador ha sido evitar la complejidad de segregar ganancias de la tercera y cuarta categoría, en aquellos
casos en que su causa deriva de una única actividad, con conjunción o confusión del ejercicio de una profesión u oficio y una explotación
comercial (v.gr., médicos titulares de sanatorios o clínicas, ingenieros titulares de empresas de construcción, veterinarios titulares de
comercios de productos veterinarios, farmacéuticos titulares de farmacias, bioquímicos titulares de empresas de análisis bioquímicos, y
casos similares).
Se aprecia en este caso una atracción de las ganancias de la tercera categoría cuando del desarrollo conjunto de actividades se derivan
indistintamente ganancias provenientes del ejercicio de una profesión u oficio, y de una empresa comercial.
Asimismo, cuando tales explotaciones comerciales cesen en su actividad, se entenderá que a los efectos del impuesto continúan existiendo
hasta que realicen o enajenen la totalidad de sus bienes o estos pueden considerarse definitivamente incorporados al patrimonio individual
del titular, circunstancia que se entenderá configurada cuando transcurran dos (2) años desde la fecha que la explotación realizó la última
operación comprendida dentro de su actividad específica (cfr. art. 133, DRLIG).
(37)
§16. La noción de "empresa" no es definida por la ley, tanto cuando se trate de una empresa unipersonal (cfr. art. 53, inc. d], LIG), como
de un establecimiento permanente instalado en el exterior organizados en forma de empresa estable para el desarrollo de actividades
comerciales, industriales, agropecuarias, extractivas o de cualquier tipo cuyo titular sea un residente en la República Argentina (cfr. 125, LIG).
Los establecimientos permanentes a que se refiere el art. 73, inc. b), LIG son aquellos radicados en el país para el cumplimiento de su objeto
(en el país y/o en el exterior) y definidos en el art. 22, LIG.
Por su parte, los establecimientos permanentes del art. 125, LIG, son los instalados en el exterior de titulares residentes en el país, también
conforme la definición establecida en el art. 22, LIG, en cuyo supuesto se incluyen:
• Aquellos definidos en el art. 22, LIG, pertenecientes a personas humanas, sucesiones indivisas o sociedades de personas LIG residentes
en el país.
• Los loteos con fines de urbanización y la edificación y enajenación de inmuebles bajo regímenes similares al de propiedad horizontal del
Cód. Civ. y Com. de la Nación, realizados en países extranjeros realizados en otros países por personas humanas, sucesiones indivisas o
sociedades de personas LIG residentes en el país.
- Empresa o explotación unipersonal
La Dirección General Impositiva ha definido el concepto de empresa o explotación unipersonal conforme a los siguientes lineamientos:
• Sobre la definición de empresa unipersonal cuyo objeto es la prestación de servicios técnicos, científicos y profesionales: "(...) es la ejercida
por un empresario que a su nombre, bajo su responsabilidad y con fines de lucro, organiza, dirige y solventa el trabajo remunerado y
especializado de otras personas", siendo dicho trabajo de terceros un tipo de tarea "cuya naturaleza se identifique con el objeto de las
prestaciones que la empresa realice" excluyendo al personal que realiza típicas tareas de apoyo (secretarias, mecanógrafas,
(38)
recepcionistas, personal de limpieza, etc.) .
• Sobre la definición genérica de empresa: "es la organización industrial, comercial, financiera de servicios, profesional agropecuaria o de
cualquier otra índole, que generada para el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de
bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de capital y/o el
(39)
aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla" .
• Sobre la existencia de empresa unipersonal en el supuesto de taxistas que explotan su propio vehículo: "(...) examinadas las características
de la actividad productora de los beneficios, se concluye en que éstos son la resultante de la conjunción de dos factores que,
independientemente, tienen capacidad para generar utilidades: por una parte, el desempeño del oficio de chofer, cuyo cometido puede
realizarse sin ser propietario del vehículo y, por otra, la explotación del automóvil que puede llevarse a cabo mediante la utilización de
(40)
asalariados" .
Guillermo Balzarotti ha precisado más aún los contornos objetivos de su campo de definición, estableciendo:
"(...) la individualidad adquirida a través del orden de una actividad compleja tendiente a conseguir un fin económico sujeto a incertidumbre y
(41)
riesgo mediante la concurrencia adecuada de factores de la producción" .
En suma, el denominador común de las definiciones anteriores está dado por la necesaria conjunción (como elementos principales y no
meramente preparatorios o complementarios) de los factores de la producción del capital y del trabajo, en forma tal que aparezca dotada de
individualidad (entidad individual) y complejidad, con un fin económico, y con resultado sujeto a riesgo e incertidumbre.
De verificarse los extremos que definen la existencia de una empresa unipersonal, o de explotaciones unipersonales (cuando varias
concurrieran al resultado de la empresa única de la persona humana o sucesión indivisa) se considerará que las ganancias producidas o
generadas por esta empresa o explotaciones se derivan de la misma, pero nuevamente al igual que en el caso de las sociedades de personas
LIG, si bien el origen de la ganancia en la actividad de la empresa permite calificar a estas últimas como integrantes de la tercera categoría, la
atribución corresponde a su titular (persona humana o sucesión indivisa) como contribuyente del gravamen.
Asimismo, cuando tales empresas, explotaciones o sociedades de personas LIG cesen en su actividad, se entenderá que a los efectos del
impuesto continúan existiendo hasta que realicen o enajenen la totalidad de sus bienes o estos pueden considerarse definitivamente
incorporados al patrimonio individual del titular, circunstancia que se entenderá configurada cuando transcurran 2 (dos) años desde la fecha que
la empresa o explotación realizó la última operación comprendida dentro de su actividad específica (cfr. art. 133, DRLIG).
- Establecimiento permanente en el país cuyo titular sea una persona o entidad del exterior
Hasta las modificaciones introducidas por ley 27.430, no existía en la ley una definición de lo que hasta ese momento se denominaba
"establecimiento estable" (luego fue sustituido "estable" por "permanente"). La jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Nación ha contribuido a la
delimitación del concepto de establecimiento estable organizado en forma de empresa en el país, al expresar que el concepto de "empresa
estable" o "establecimiento permanente" (EP) requerido por la ley impositiva, implica no solo de la presencia de instalaciones fijas sino también,
el ejercicio continuado de actividades, no pudiendo precisarse una definición unívoca y general del concepto normativo indicado, al enfrentarse
en la práctica del tráfico económico internacional, con una amplia variedad de supuestos y situaciones, cuyo estudio será necesariamente
casuístico y subordinado a las circunstancias del caso. Es decir, la verificación de la existencia de una empresa estable es una cuestión de
hecho y prueba, que requerirá la constatación de la actividad del establecimiento, su permanencia, y las facultades de dirección o
administración en la toma de decisiones y la relación con la casa central. Como conclusión unificadora del elemento principal en la evaluación
de la existencia de un EP, el tribunal expresa que la misma está dada por la "existencia y medida de un poder de decisión empresario autónomo
(42)
ubicado en el país" .
La AFIP emitió por su parte una serie de dictámenes en que, a través de las Direcciones Técnicas o Legales, ha fijado su posición al
respecto.
En el dictamen (DGI-DAT) 150/1994, se trató la determinación de la existencia o no de un establecimiento estable, en el caso de la actividad
de los barcos pesqueros de titularidad de empresas extranjeras, considerándose de aplicación supletoria las normas dispuestas por la ley del
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derogado impuesto sobre los activos (cfr. art. 2º, inc. f], LIG) , norma que excluye de la configuración de EP a la realización de negocios en el
país por medio de corredores, comisionistas o cualquier otro tipo de intermediarios que tengan una situación de independencia de la entidad
titular de las mercaderías y actúen en el curso habitual de sus propios negocios.
El dictamen AFIP (AFIP-DAL) 15/1996, relativo a la presencia de EP en el caso de agencias de representación radicadas en el país,
referencia y comparte la opinión de una dependencia interna de la AFIP preopinante en este procedimiento de consulta, en el sentido de dejar al
margen del concepto de EP para el impuesto a las ganancias, a los corredores, comisionistas e intermediarios independientes, y a los casos
cubiertos por Convenios para evitar la Doble Imposición en materia de impuestos a la renta (CDI).
Con la sanción de la ley 27.430, se incorporó la definición de establecimiento permanente en el entonces artículo sin número agregado a
continuación del art. 16, LIG, actualmente el art. 22, LIG, la cual se alinea (si bien con algunos apartamientos) a los lineamientos que surgen del
Modelo de CDI de la OCDE (art. 5º), a saber:
"...A los efectos de esta ley el término 'establecimiento permanente' significa un lugar fijo de negocios mediante el cual un sujeto del exterior
realiza toda o parte de su actividad.
"Asimismo, el término 'establecimiento permanente' comprende en especial:
"a) una sede de dirección o de administración;
"b) una sucursal;
"c) una oficina;
"d) una fábrica;
"e) un taller;
"f) una mina, un pozo de petróleo o de gas, una cantera o cualquier otro lugar relacionado con la exploración, explotación o extracción de
recursos naturales incluida la actividad pesquera.
"El término 'establecimiento permanente' también comprende:
"a) una obra, una construcción, un proyecto de montaje o de instalación o actividades de supervisión relacionados con ellos, cuando dichas
obras, proyectos o actividades se desarrollen en el territorio de la Nación durante un período superior a seis (6) meses.
"Cuando el residente en el extranjero subcontrate con otras empresas vinculadas las actividades mencionadas en el párrafo anterior, los días
utilizados por los subcontratistas en el desarrollo de estas actividades se adicionarán, en su caso, para el cómputo del plazo mencionado.
"b) la prestación de servicios por parte de un sujeto del exterior, incluidos los servicios de consultores, en forma directa o por intermedio de
sus empleados o de personal contratado por la empresa para ese fin, pero solo en el caso de que tales actividades prosigan en el territorio de la
Nación durante un período o períodos que en total excedan de seis (6) meses, dentro de un período cualquiera de doce (12) meses.
"Para efectos del cómputo de los plazos a que se refieren los incisos a) y b) del tercer párrafo, las actividades realizadas por sujetos con los
que exista algún tipo de vinculación en los términos del artículo 18 de esta ley deberán ser consideradas en forma conjunta, siempre que las
actividades de ambas empresas sean idénticas o similares.
"El término 'establecimiento permanente' no incluye las siguientes actividades en la medida en que posean carácter auxiliar o preparatorio:
"a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar o exponer bienes o mercancías pertenecientes a la empresa;
"b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas o exponerlas;
"c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra
empresa;
"d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa;
"e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad con tal carácter;
"f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los
apartados a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter
auxiliar o preparatorio.
"No obstante las disposiciones de los párrafos precedentes, se considera que existe establecimiento permanente cuando un sujeto actúe en
el territorio nacional por cuenta de una persona humana o jurídica, entidad o patrimonio del exterior y dicho sujeto:
"a) posea y habitualmente ejerza poderes que lo faculten para concluir contratos en nombre de la referida persona humana o jurídica, entidad
o patrimonio del exterior, o desempeñe un rol de significación que lleve a la conclusión de dichos contratos;
"b) mantenga en el país un depósito de bienes o mercancías desde el cual regularmente entrega bienes o mercancías por cuenta del sujeto
del exterior;
"c) asuma riesgos que correspondan al sujeto residente en el extranjero;
"d) actúe sujeto a instrucciones detalladas o al control general del sujeto del exterior;
"e) ejerza actividades que económicamente corresponden al residente en el extranjero y no a sus propias actividades; o
"f) perciba sus remuneraciones independientemente del resultado de sus actividades.
"No se considerará que un sujeto tiene un establecimiento permanente por la mera realización de negocios en el país por medio de
corredores, comisionistas o cualquier otro intermediario que goce de una situación independiente, siempre que éstos actúen en el curso habitual
de sus propios negocios y en sus relaciones comerciales o financieras con la empresa, las condiciones no difieran de aquellas generalmente
acordadas por agentes independientes. No obstante, cuando un sujeto actúa total o principalmente por cuenta de una persona humana o
jurídica, entidad o patrimonio del exterior, o de varios de éstos vinculados entre sí, ese sujeto no se considerará un agente independiente en el
sentido de este párrafo con respecto a esa empresa".
§17. De encuadrarse las ganancias en el art. 53, LIG, tanto las que obtienen las sociedades de capital LIG, las que derivan de las sociedades
de personas LIG, las que derivan de determinadas actividades o actos, de empresas o explotaciones unipersonales, o finalmente de la
explotación comercial complementada o que complementa el ejercicio de profesiones o de oficios, tales ganancias se tipifican como ganancias
de la tercera categoría, quedando en consecuencia sujetas a las normas, reglas y principios que gobiernan a estas últimas, según se desarrolla
en el Capítulo 10 infra.
La regla de subsidiariedad afirma la preferencia de la tercera categoría sobre la primera y la segunda categoría, cuando las ganancias que
por su tipo o naturaleza califican dentro de estas últimas, pero que en razón del sujeto que las obtiene o del sujeto o actividad de las que se
(44)
derivan encuadran también entre las ganancias de tercera categoría .
Resta analizar la resolución del conflicto normativo que existiría en igual sentido entre las ganancias de cuarta categoría y de tercera
categoría, cuando el ejercicio del trabajo personal (campo específico de actuación de las ganancias de cuarta categoría) se desarrolle a través
de la forma societaria, o bajo una organización empresaria.
(45)
A este respecto, consideramos que prevalecen las normas de la cuarta categoría (cfr. art. 82, LIG) , salvo cuando:
• Las ganancias derivadas del ejercicio de la profesión u oficio se complementen o complementen a otras ganancias derivadas de una
explotación comercial y cuya obtención sea conjunta (cfr. art. 53, último párrafo, LIG), tratadas en punto 1.5 y §15 supra.
• Las ganancias obtenidas por sociedades de capital LIG en que el art. 73, LIG, las atribuye directamente a la sociedad a título de
contribuyente (sujeto pasivo del tributo), por lo que, a falta de toda exclusión taxativa en el texto legal, entendemos que razonablemente
tienen fuerza de atracción.
En los restantes casos, la tipificación de las ganancias en los presupuestos de la cuarta categoría (art. 82, LIG) esteriliza el encuadre
concurrente en las normas de la tercera categoría, en mérito a los siguientes argumentos:
• Las normas definitorias de las ganancias de la primera y segunda categorías disponen la reserva (en tanto no corresponda incluirlas en el
art. 53 de esta ley), situación que no se repite en el art. 82, LIG, silencio que debe entenderse con relevancia jurídica, ya que no cabe
presumir la inconsistencia o la inadvertencia del legislador.
• La previsión legal del art. 53, último párrafo, LIG, en el sentido de la calificación de ganancias de tercera categoría para el caso de las que
deriven del ejercicio de profesiones u oficios que se complementen o sean complementarias de ganancias resultantes de explotaciones
comerciales, implica contrario sensu, para los demás casos, la regla opuesta.
Ello por cuanto, de haber considerado el legislador la misma regla, lo pudo haber explicitado para claridad de la norma, por lo que, al haber
omitido toda mención en ese sentido, es indicativo de un criterio legislativo de preferencia relativa del encuadre en la cuarta categoría
frente a la tercera categoría, ya que no cabe presumir la inconsistencia del legislador.
No es óbice para ello la previsión del presupuesto residual del art. 53, inc. g), LIG, "las demás ganancias no incluidas en otras categorías"
dentro de la tercera categoría, ya que este supuesto alcanza a los casos de ganancias atípicas dentro de la clasificación de las categorías de la
ley del gravamen, y no al fenómeno analizado del conflicto normativo generado por la tipificación de una misma ganancia en dos categorías.
1.6. ART. 82. ELEMENTO MATERIAL. GANANCIAS DE LA CUARTA CATEGORÍA
"(...)
"Constituyen ganancias de cuarta categoría las provenientes:
"a) Del desempeño de cargos públicos nacionales, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin excepción,
incluidos los cargos electivos de los Poderes Ejecutivos y Legislativos.
"En el caso de los Magistrados, Funcionarios y Empleados del PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN y de las provincias y del MINISTERIO
PÚBLICO DE LA NACIÓN cuando su nombramiento hubiera ocurrido a partir del año 2017, inclusive.
"b) Del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia.
"c) De las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y en la medida
que hayan estado sujeto al pago del impuesto, de los consejeros de las sociedades cooperativas y de las asignaciones mensuales y vitalicias
reconocidas a presidentes y vicepresidentes de la Nación dispuestas por la ley 24.018.
"No obstante, tratándose de los gastos de movilidad, viáticos y otras compensaciones análogas abonados por el empleador, será de
aplicación la deducción prevista en el artículo 86, inciso e), de esta ley, en los importes que fije el convenio colectivo de trabajo correspondiente
a la actividad de que se trate o —de no estar estipulados por convenio— los efectivamente liquidados de conformidad con el recibo o
constancia que a tales fines provea éste al empleado, el que no podrá superar el equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la ganancia no
imponible establecida en el inciso a) del artículo 30 de la presente ley.
"Respecto de las actividades de transporte de larga distancia la deducción indicada en el párrafo anterior no podrá superar el importe de la
ganancia no imponible establecida en el inciso a) del mencionado artículo 30. A tales fines deberá considerarse como transporte de larga
distancia a la conducción de vehículos cuyo recorrido exceda los cien (100) kilómetros del lugar habitual de trabajo.
"d) De los beneficios netos de aportes no deducibles, derivados del cumplimiento de los requisitos de los planes de seguro de retiro privados
administrados por entidades sujetas al control de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN, en cuanto tengan su origen en el
trabajo personal.
"e) De los servicios personales prestados por los socios de las sociedades cooperativas mencionadas en la última parte del inciso g) del
artículo 48, que trabajen personalmente en la explotación, inclusive el retorno percibido por aquéllos.
"f) Del ejercicio de profesiones liberales u oficios y de funciones de albacea, síndico, mandatario, gestor de negocios, director de sociedades
anónimas y fiduciario.
"También se consideran ganancias de esta categoría las sumas asignadas, conforme lo previsto en el inciso i) del artículo 91, a los socios
administradores de las sociedades de responsabilidad limitada, en comandita simple y en comandita por acciones.
"g) Los derivados de las actividades de corredor, viajante de comercio y despachante de aduana.
"Sin perjuicio de las demás disposiciones de esta ley, para quienes se desempeñen en cargos directivos y ejecutivos de empresas públicas y
privadas, según lo establezca la reglamentación quedan incluidas en este artículo las sumas que se generen exclusivamente con motivo de su
desvinculación laboral, cualquiera fuere su denominación, que excedan los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral
aplicable. Cuando esas sumas tengan su origen en un acuerdo consensuado (procesos de mutuo acuerdo o retiro voluntario, entre otros)
estarán alcanzadas en cuanto superen los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable para el supuesto de
despido sin causa.
"También se considerarán ganancias de esta categoría las compensaciones en dinero y en especie y los viáticos que se abonen como
adelanto o reintegro de gastos, por comisiones de servicio realizadas fuera de la sede donde se prestan las tareas, que se perciban por el
ejercicio de las actividades incluidas en este artículo.
"No obstante, será de aplicación la deducción prevista en el artículo 86 inciso e) de esta ley, en el importe que fije la ADMINISTRACIÓN
FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS sobre la base de, entre otros parámetros, la actividad desarrollada, la zona geográfica y las modalidades
de la prestación de los servicios, el que no podrá superar el equivalente al CUARENTA POR CIENTO (40%) de la ganancia no imponible
establecida en el inciso a) del artículo 30 de la presente ley.
"Respecto de las actividades de transporte de larga distancia la deducción indicada en el párrafo anterior no podrá superar el importe de la
ganancia no imponible establecida en el inciso a) del artículo 30 de la presente ley.
"También se considerarán ganancias de esta categoría las sumas abonadas al personal docente en concepto de adicional por material
didáctico que excedan al CUARENTA POR CIENTO (40%) de la ganancia no imponible establecida en el inciso a) del artículo 30 de la presente
ley.
"A tales fines la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS establecerá las condiciones bajo las cuales se hará efectivo el
cómputo de esta deducción".
Comentarios
§18. El art. 82, LIG, establece las ganancias de la cuarta categoría, cuya definición, alcance y extensión presentan autonomía respecto de las
ganancias gravables tipificadas por la ley del impuesto como de primera, segunda y tercera categorías.
La definición de las ganancias de la cuarta categoría es objetiva y funcional, cabiendo integrar dentro de su ámbito las rentas derivadas
directa o indirectamente del trabajo personal.
Es decir, es el despliegue eminentemente personal del beneficiario el que permite encuadrar las ganancias que obtiene en ocasión, como
consecuencia o por derivación de dicha actividad como de cuarta categoría.
Podríamos llamar a estas ganancias como "personalísimas", debido a que el factor de la capacidad humana de trabajo (el servicio personal o
prestación de hacer) prevalece frente al eventual empleo de bienes o de capital, y frente al eventual apoyo de la organización del trabajo o
método sistemático.
Son ganancias de cuarta categoría las que se originan en trabajos físicos (v.gr., deportistas, cargadores, changarines, operarios, etc.),
manuales (oficios en general), artísticos (músicos, actores, escritores, pintores, escultores, etc.), intelectuales (profesionales liberales,
consultores, gerentes, directores, administradores, consejeros de cooperativas, síndicos, fiduciarios, etc.), u otras funciones o quehaceres
autónomos (corredores, viajantes de comercio, despachantes de aduanas, albaceas, administradores de sucesiones, gestores de negocios,
mandatarios, fundadores de sociedades anónimas o de fundaciones, taxistas o remiseros, etc.), se trate de actividades desarrolladas en
relación de dependencia o de empleo público, o en forma independiente, trátese directamente derivados de la actividad o provenientes
indirectamente de una actividad anterior (jubilaciones, pensiones, subsidios, retiros, beneficios provenientes del cumplimiento, rescate o
desistimiento de planes de seguros de retiro privados originados en el trabajo personal, beneficios de planes de pensiones originados en el
trabajo personal, beneficios resultantes del ejercicio de opciones de compra de acciones de sociedades originados en el trabajo personal,
dividendos de bonos de participación del personal (cfr. art. 230, Ley de Sociedades Comerciales), etc.
En cuanto al alcance del art. 82, LIG, cabe entender que la enunciación que efectúa la norma no es taxativa sino meramente enumerativa,
por lo que la extensión de la noción normativa de ganancias de cuarta categoría no debe considerarse circunscripta por la expresión literal del
precepto legal del artículo en cuestión, sino hallar sustento en el concepto común que subyace en dicho precepto.
Y este concepto común está representado por las prestaciones de hacer de una persona humana, sucesión indivisa o de una asociación o
sociedad de personas, en tanto la ley del gravamen no los considere como sociedades de capital (ver punto 1.5 y §15 supra).
El art. 73, LIG, delimita —esta vez sí taxativamente— los sujetos o entes catalogados como sujetos pasivos del tributo o contribuyentes, al
margen de las personas humanas y de las sucesiones indivisas, denominándolos sociedad de capital, atribuyendo en cabeza propia las
ganancias que deriven de las mismas. En tal sentido, el art. 53, inc. a), LIG, expresa que se consideran ganancias de tercera categoría las
"obtenidas" (ganadas en forma originaria) por las sociedades de capital.
En cambio, el art. 53, inc. b), LIG, considera como ganancias de tercera categoría a las que "deriven" de cualquier otra clase de sociedades
constituidas en el país y el inc. d) de empresas unipersonales ubicadas en el país, regulación que se vincula con la disposición del art. 54, LIG,
cuando establece que el resultado del balance impositivo de dichos Sujetos Empresa se considerarán íntegramente asignados al dueño o
distribuidos entre sus socios aun cuando no se hubiera acreditado en sus cuentas particulares.
Por lo que en estos casos (sociedades de personas y empresas unipersonales residentes en el país) la atribución de la ganancia es con el
socio o titular y no con la sociedad. Atento a ello, si la función del socio es eminentemente personal, esto es, depende en forma inherente y
principal de su calidad personalísima (es decir, del trabajo físico, manual, artístico, intelectual o de otra índole contenidos en el alcance del art.
82, LIG), las ganancias que "deriven" de dichas sociedades o empresas se tipificarán como ganancias de cuarta categoría y no de tercera
categoría.
Por el contrario, si la calidad de socio o titular no conlleva en forma inherente y principal una condición personalísima, sino que deviene como
causa principal de la realización de aportes de capital en dinero, bienes, o incluso en servicios o intangibles, las ganancias son de tercera
categoría.
En este sentido, una sociedad simple de profesionales o de trabajadores de determinado oficio deriva a sus socios ganancias de cuarta
(46)
categoría, aun cuando la forma de organización sea societaria .
Las siguientes normas legales confirman este criterio:
• El art. 82, LIG, comienza diciendo que "constituyen ganancias de la cuarta categoría las provenientes", sin acotar "en tanto no corresponda
incluirlas en el art. 53 de esta ley" (como disponen los arts. 44 y 48, LIG, relativos a las ganancias de la primera y segunda categorías,
respectivamente), silencio que posee relevancia jurídica en punto a la interpretación de la ley del impuesto.
• El último párrafo del art. 53, LIG, atrae como ganancias de la tercera categoría a las rentas derivadas de la actividad profesional u oficio
incluidas en el art. 82, LIG, cuando se complementen o sean complementarias de una explotación comercial, lo cual indica implícitamente
que, a falta de dicha complementariedad con una actividad comercial, la fuerza de atracción no procede.
En resumen, conforman ganancias de cuarta categoría las que se originan o provienen directa o indirectamente del trabajo personal,
independientemente de la forma de organización de los beneficiarios, salvo que esta forma de organización encuadre en alguno de los tipos
previstos en el art. 73, LIG (sociedades de capital) en cuyo caso la forma de organización reencauza la ganancia como de la tercera categoría.
• Imposición de las utilidades resultantes de la venta o transferencia de bienes recibidos en cancelación de créditos configurados por
(47)
ganancias comprendidos en los incs. f) y g) del art. 82, LIG (cfr. art. 185, DRLIG).
El art. 185, DRLIG, expresa que los beneficios obtenidos a raíz de la transferencia de bienes recibidos en cancelación de créditos originados
por el ejercicio de las actividades comprendidas en los incs. f) y g) del art. 82, LIG, constituyen ganancias generadas indirectamente por el
ejercicio de tales profesiones, oficios, funciones o actividades, quedando alcanzadas como ganancias gravables, cuando entre la fecha de
adquisición y la de transferencia no transcurran más de 2 (dos) años.
Este precepto establece una hipótesis de extensión de la ganancia original de la cuarta categoría en los casos de tareas o servicios
autónomos incluidas en los incs. f) y g) del art. 82, LIG, para el caso en que las retribuciones o contraprestaciones por el ejercicio de tales
profesiones, oficios, funciones o actividades se perciban en bienes y estos bienes sean dispuestos en un período menor a los dos años de
recibidos.
El legislador presume que el resultado de la reventa (que puede ser de utilidad o de pérdida) queda adherido a la ganancia de la cuarta
categoría del cual procede, encuadrando a dicho resultado como tal.
Respecto de la ganancia de cuarta categoría originaria (percepción de la especie), a ella se aplican las reglas generales sobre concepto de
ganancia gravable, imputación al año fiscal, forma de determinación de la ganancia, y demás. La norma analizada se ocupa, en cambio, solo
del eventual resultado que derive de la reventa del bien recibido.
Parecería asomar en esta disposición un propósito precautorio de la ley, tendiente a evitar la maniobra de dos movimientos consistente en la
percepción del emolumento en bienes en una primer etapa, tratándose de bienes cuyo valor de plaza estimativamente evoluciona al alza en el
corto o mediano plazo, o incluso bienes cuyo valor de mercado es de dificultoso control, seguido en una segunda etapa por la reventa del bien
(sin uso o explotación previo), registrándose una utilidad que quedaría excluida del objeto en virtud al concepto de ganancia gravable para los
sujetos rédito-fuente (cfr. art. 2º, aparts. 1º, 3º, 4º y 5º, LIG, ver punto 1.2 y §6 y §7 supra).
A los fines ilustrativos de trazar una analogía con otro supuesto precautorio dispuesto por la ley del gravamen, el art. 26, inc. t), LIG, consagra
la exención para:
"(...) los montos provenientes de actualizaciones de créditos de cualquier origen o naturaleza", pero previniendo a continuación: "En el caso
de actualizaciones correspondientes a créditos configurados por ganancias que deban ser imputadas por el sistema de lo percibido, sólo
procederá la exención por las actualizaciones posteriores a la fecha en que corresponda su imputación. A los fines precedentes, las diferencias
de cambio se considerarán incluidas en este inciso".
En este caso, el legislador persigue evitar que el contribuyente desdoble el monto único de la retribución representativa de una ganancia de
cuarta categoría (créditos configurados por ganancias que deban ser imputadas por el sistema de lo percibido) en dos componentes: (i) la
compensación pura, y (ii) la actualización o diferencia de cambio sobre la misma, con el ánimo de eximir el elemento (ii).
El término de los 2 (dos) años establecido por el art. 185, DRLIG, refleja un indicio objetivo tasado normativamente de la intención
subyacente u "oculta" del beneficiario de realizar o consolidar la ganancia de cuarta categoría, a través de la venta del bien (hipótesis de
extensión de aquella ganancia en caso de no haber transcurrido el plazo bianual), o por el contrario, hace presumir la desafectación del bien de
la fuente productora de rentas, en este caso de la ganancia de cuarta categoría, por ende, configurando un supuesto de ganancia excluida de
(48)
objeto, al haber transcurrido el término de dos (2) años o haberse afectado el bien a uso o explotación por parte del beneficiario .
Cabe señalar que el concepto de "bienes" comprende las cosas muebles e inmuebles, los objetos inmateriales y los derechos (creditorios y
de otra índole), de lo que inferimos que la norma reglamentaria no requiere que el bien adquirido por el beneficiario sea un bien del comercio u
objeto de la actividad del cedente o transfirente, por lo que no corresponde efectuar ninguna discriminación al respecto.
• Imposición de las opciones de compra de acciones o participaciones otorgadas a empleados respecto de las acciones o participaciones de
la sociedad empleadora o de otra perteneciente al grupo económico (cfr. art. 177, párr. 2º, DRLIG)
El art. 177, párr. 2º, DRLIG dispone:
"Tratándose de compensaciones consistentes en opciones de compra de acciones de la sociedad o de otra perteneciente al grupo, la
diferencia entre el costo de adquisición y el valor de cotización o, en su defecto, del valor patrimonial proporcional al momento del ejercicio de la
opción, se considerará ganancia de la cuarta categoría".
Esta norma regula el tratamiento de las denominadas stock-options u opciones de compra de acciones (o demás participaciones) en
sociedades a favor de empleados de tales sociedades (o de sociedades integrantes del mismo conjunto económico), con el objeto de retener a
dicho personal.
Ello atento a que los programas de stock-options habitualmente requieren del cumplimiento de una serie de condiciones materiales y
temporales para la adquisición del derecho a la opción a favor del empleado (v.gr., no ser despedido con justa causa, mantenimiento en nómina
durante un número determinado de años, etc.).
El art. 177, párr. 2º, DRLIG, puede analizarse a la luz de las consecuencias que derivan de diversos aspectos involucrados, a saber:
- Rentas en especie gravadas: la diferencia resultante entre el costo de adquisición (el valor de referencia de la opción de compra de
acciones acordado al empleado) y el valor de mercado de las acciones (valor de cotización, o a falta de cotización el valor patrimonial
(49)
proporcional [VPP] ).
La utilidad resultante de dicha diferencia de valores impacta como una ganancia de la cuarta categoría, al tratarse de un beneficio en especie
que cumple con todos los requisitos de ganancia gravable.
- Imputación: si bien la temática relativa a la imputación de las ganancias al año fiscal se desarrolla más adelante en el punto 4.1 y §79 infra,
adelantamos que el precepto analizado establece que la ganancia se reconozca en el año fiscal en que el empleado efectivamente ejerce
la opción de compra de las acciones.
El criterio reglamentario se halla en línea con el criterio de rédito-fuente (en lo que respecta al factor de la habilitación de la ganancia) y al
principio de realización de la ganancia (ver punto 1.2 y §10 supra), ya que requiere como presupuesto de su reconocimiento e imputación el
(50)
acto de ejercer positivamente la opción de compra , aun cuando la adquisición del derecho a la opción ya hubiera nacido con anterioridad (el
denominado vesting), y el beneficio aparecía expedito a la sola demanda del beneficiario.
Compartimos el criterio del reglamento de no adelantar la imputación de la ganancia con el devengamiento de la diferencia a partir de
verificada la adquisición del derecho a ejercer la opción, lo cual hubiera consagrado una excepción reglamentaria (vedada por el principio de
legalidad) al criterio de rédito-fuente y al principio de realización de la ganancia.
• Imposición como ganancias de fuente argentina de los sueldos o remuneraciones recibidos del o en el extranjero en virtud de actividades
ejecutadas dentro del territorio nacional (cfr. art. 178, DRLIG).
El art. 178, DRLIG, dispone que los sueldos o remuneraciones (agregamos nosotros, o demás retribuciones que configuran ganancias de la
cuarta categoría como honorarios por profesiones, oficios, funciones o actividades que generan tal categoría de ganancias, jubilaciones,
pensiones, retiros o subsidios, beneficios provenientes de seguros de retiro o de planes de pensiones, etc.) percibidos desde el extranjero o en
el extranjero, pero originados en tareas o actividades ejecutadas o desarrolladas en el país conforman ganancias de fuente argentina.
La norma reglamentaria en realidad no hace referencia a la fuente, sino que se limita a indicar la sujeción al gravamen de tales rentas.
En tal sentido, cabe mencionar que el texto de la norma tiene origen en el primitivo decreto reglamentario de la Ley de Impuesto a las
Ganancias (dec. 2126/1974, art. 98), en épocas en que el criterio de vinculación del impuesto a las ganancias se ceñía al criterio de
territorialidad de la fuente, de lo que se infiere como consecuencia lógica y razonable que la disposición analizada considera que tales
ganancias son de fuente argentina, aun cuando se perciban (y se formen en su composición o quantum) en el exterior.
Por ejemplo, la percepción de un beneficio derivado del cumplimiento del plan de pensiones de una sociedad argentina por parte de un
empleado que se retira, cuya causa directa está representada por: (i) la acumulación de un fondo aportado por la empresa que se halla
organizado a través del vehículo o forma de un fideicomiso o de un trust, y (ii) el cumplimiento de los requisitos que como condición suspensiva
determina el plan de pensiones corporativo, configuran en todos los casos ganancias de cuarta categoría de fuente argentina, por cuanto la
causa originaria o indirecta está representada por el trabajo personal ejecutado en el país.
Y ello, aun cuando las inversiones del fondo y su crecimiento (utilidades acumuladas) que permiten el pago del beneficio y su integridad se
han colocado en activos financieros ubicados en el exterior.
Es decir, la fuente de la renta en el caso de actividades personales que producen ganancias encuadradas en la cuarta categoría, si bien es
un tema que será desarrollado en su extensión en el punto 2.1. y §20 infra, cabe ir anticipando que, a todo evento, toma en consideración el
lugar de prestación del trabajo personal que diera origen al capital aportado al fondo, para someter al impuesto a los resultados derivados de las
inversiones del fondo, y no el lugar de colocación de tales inversiones.
(1) Si bien no hay una definición vinculante de "contribuciones directas", la jurisprudencia se ha inclinado por considerar como tales los tributos que alcanzan en forma directa o inmediata manifestaciones de riqueza o capacidad
contributiva, como ser los impuestos sobre la renta o sobre los bienes, los activos o el patrimonio neto.
(2) Cabe indicar que el impuesto a los réditos es el impuesto antecesor del impuesto a las ganancias, habiéndose establecido por dec.-ley del 19/1/1932 (ratificado por ley 11.586), con vigencia a partir del 1/1/1932, mientras que el
impuesto a las ganancias fue dispuesto por ley 20.628, con vigencia a partir del 1/1/1974.
(3) Situación jurídica de indivisión hereditaria que se produce como consecuencia del fallecimiento de una persona, y que abarca de acuerdo a lo previsto por el art. 36, LIG, hasta el dictado de la declaratoria de herederos o que se haya
declarado válido el testamento que cumpla la misma finalidad.
(4) Ley 27.430, publicada en el BO el 29/12/2017 y con efectos para los ejercicios fiscales o años fiscales que se inicien a partir del 1/1/2018, inclusive.
(5) Código Civil y Comercial de la Nación (Cód. Civ. y Com.) sancionado por ley 26.994.
(6) El art. 5º de la Ley de Procedimiento Fiscal (ley 11.683), inc. c) instituye como contribuyentes "(...) en tanto se verifique a su respecto el hecho imponible que les atribuyan las respectivas leyes tributarias, en la medida y condiciones que
éstas prevén para que surja la obligación tributaria: (...) 'las sociedades, asociaciones, entidades y empresas que no tengan la calidad prevista en el inciso anterior (se refiere a las personas jurídicas a las que el derecho privado reconoce la
calidad de sujetos de derecho), y aún los patrimonios destinados a un fin determinado, cuando unas y otros sean considerados por las leyes tributarias como unidades económicas para la atribución del hecho imponible'", de lo que se infiere
que esta normativa habilita en las leyes tributarias sustantivas la creación de sujetos pasivos que no posean personalidad jurídica de acuerdo al derecho de fondo.
(7) Nos referimos a la "ganancia gravable" en contraposición a la "ganancia gravada" para significar en el caso del impuesto a las ganancias, el elemento objetivo del hecho imponible, independientemente si se ha de producir o no el
nacimiento de la obligación tributaria, situación que podría resultar frustrada como consecuencia de la aplicación de una exención, o la existencia de quebranto impositivo (es decir, base imponible negativa), o la inexistencia de ganancia neta
(base imponible neutra).
(8) De acuerdo con el art. 73, inc. a), LIG, son sociedades de capital: las sociedades anónimas (incluyendo las unipersonales), las sociedades en comandita por acciones, en comandita simple, las sociedades por acciones simplificadas y
las sociedades de responsabilidad limitada, entre otras, constituidas en el país.
(9) Dentro del concepto de "oficios" se incluyen en nuestra opinión las actividades lucrativas o autónomas de carácter personal, las que si bien no están citadas taxativamente en el art. 82, LIG, pertenecen en razón de su naturaleza al
conjunto de las rentas de la cuarta categoría.
(10) Los términos "rendimiento", "renta" y "enriquecimiento" refieren al concepto vulgar o extratributario de ganancia, sin presentar rasgos diferenciales entre sí, siendo razonable referirlos en conjunto a todo incremento patrimonial neto
producido en el período fiscal a favor del contribuyente no derivados de capitalizaciones de los dueños, titulares, socios, accionistas, o partícipes. En adelante, cuando nos refiramos a los mismos, lo haremos bajo la denominación de "rentas".
(11) CS, 19/12/1947, "Fénix Sudamericana SA".
(12) En adelante, se las denomina "resultados de capital".
(13) Como veremos en §11 infra, la definición genérica de enajenación que establece la ley comprende la venta, permuta, cambio, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio
a título oneroso (cfr. art. 3º, LIG).
(14) Según el art. 9º del DRLIG: "El concepto 'demás valores' a que hace referencia el cuarto apartado in fine del artículo 2º de la ley comprende a los títulos valores emitidos en forma cartular y a todos aquellos valores incorporados a un
registro de anotaciones en cuenta, incluyendo los valores de crédito o representativos de derechos creditorios, contratos de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma
y con efectos similares a los títulos valores, que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados autorizados por la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, organismo
descentralizado en el ámbito de la SECRETARÍA DE FINANZAS del MINISTERIO DE HACIENDA, además de los cheques de pago diferido, certificados de depósitos a plazo fijo, facturas de crédito, certificados de depósito y warrants,
pagarés, letras de cambio, letras hipotecarias y todos aquellos títulos susceptibles de negociación secundaria en tales mercados.
"No quedan comprendidos dentro de este concepto, los contratos de futuros, los contratos de opciones y los contratos de derivados en general que se registren conforme la reglamentación de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES".
(15) En este caso tributan el impuesto a las ganancias como rentas de la tercera categoría (art. 53, inc. d], LIG).
(16) Art. 30, LIG, cuyo inc. c) (deducción especial) acota su aplicación a las: ganancias netas comprendidas en el art. 53 (tercera categoría), siempre que trabajen personalmente en la actividad o empresa y de ganancias netas incluidas en
el art. 82 (cuarta categoría).
(17) Art. 25, LIG.
(18) Art. 189, DRLIG.
(19) Art. 82, inc. f): "Del ejercicio de profesiones liberales u oficios y de funciones de albacea, síndico, mandatario, gestor de negocios, director de sociedades anónimas y fiduciario.
"También se consideran ganancias de esta categoría las sumas asignadas, conforme lo previsto en el inciso i) del artículo 91, a los socios administradores de las sociedades de responsabilidad limitada, en comandita simple y en comandita
por acciones".
Art. 82, inc. g): "Los derivados de las actividades de corredor, viajante de comercio y despachante de aduana".
(20) El art. 73, inc. a), LIG, efectúa la siguiente enumeración: "1. Las sociedades anónimas —incluidas las sociedades anónimas unipersonales—, las sociedades en comandita por acciones, en la parte que corresponda a los socios
comanditarios, y las sociedades por acciones simplificadas del Título III de la Ley Nº 27.349, constituidas en el país.
"2. Las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades en comandita simple y la parte correspondiente a los socios comanditados de las sociedades en comandita por acciones, en todos los casos cuando se trate de sociedades
constituidas en el país.
"3. Las asociaciones, fundaciones, cooperativas y entidades civiles y mutualistas, constituidas en el país, en cuanto no corresponda por esta ley otro tratamiento impositivo.
"4. Las sociedades de economía mixta, por la parte de las utilidades no exentas del impuesto.
"5. Las entidades y organismos a que se refiere el artículo 1º de la Ley Nº 22.016, no comprendidos en los apartados precedentes, en cuanto no corresponda otro tratamiento impositivo en virtud de lo establecido por el artículo 6º de dicha
ley.
"6. Los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, excepto aquellos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario. La excepción dispuesta en el presente párrafo no
será de aplicación en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el Título V.
"7. Los fondos comunes de inversión constituidos en el país, no comprendidos en el primer párrafo del artículo 1º de la Ley Nº 24.083 y sus modificaciones.
"8. Las sociedades incluidas en el inciso b) del artículo 53 y los fideicomisos comprendidos en el inciso c) del mismo artículo que opten por tributar conforme a las disposiciones del presente artículo".
El art. 73, inc. b), LIG, comprende a los establecimientos permanentes definidos en el art. 22, LIG ("...un lugar fijo de negocios mediante el cual un sujeto del exterior realiza toda o parte de su actividad...)" (ver punto 10.18, y §240 y §241
infra).
(21) Podría asimilarse el supuesto a la "transformación" de sociedades que solo modifica el ropaje jurídico de la sociedad sin alterar su sustancia y sin implicar transferencias patrimoniales. Ello a diferencia de las figuras de fusión, escisión
o de transferencia de fondos de comercio (establecimientos industriales o comerciales), o de activos y pasivos, en cuyo caso se verifica una transferencia de dominio de bienes a título oneroso.
(22) Distintas normas reglamentarias curstionables establecen:
• El canje o conversión de valores representativos de acciones o certificados de depósitos de acciones que no cumplen con los requisitos tipificantes de la exención del art. 26, inc. u), LIG, en acciones subyacentes que cumplimentan tales
requisitos, implican la enajenación de los primeros (ganancia gravada) (art. 87, párr. 1º, DRLIG).
• La misma consecuencia (enajenación) se aplica cuando se lleve a cabo un proceso de conversión de acciones que no cumplen los requisitos establecidos en el párr. 2º del inc. u) del art. 26 de la ley y pasen a ser valores representativos
de acciones o certificados de depósito de acciones a los que aplicara la exención en cuestión (art. 87, párr. 2º, DRLIG).
• Dichos tratamientos se aplican asimismo en caso que el canje o conversión lo lleve a cabo un beneficiario del exterior (art. 88, DRLIG) desde acciones que no cumplen condiciones para la exención del art. 26, inc. u) a valores
representativos de acciones o certificados de depósitos de acciones que cumplen con los requisitos tipificantes de la exención.
Esta "expansión" en la definición de "enajenación" es harto criticable, susceptible de ser tachada de ilegal.
(23) Es difícil definir el alquiler o arrendamiento de un inmueble (ganancia de primera categoría) como algo distinto del monto en dinero o especie recibido como contraprestación de la locación o arrendamiento (ingreso y ganancia bruta).
No obstante, en puridad son conceptos que operan en dimensiones distintas respecto del proceso de conformación de la obligación tributaria: el primero en el ámbito del hecho imponible, el segundo en el ámbito de la base imponible.
(24) En la terminología jurídica se utiliza la expresión "alquiler" al producido en dinero o en especie de la locación de inmuebles urbanos, mientras que el vocablo "arrendamiento" designa la contraprestación de la locación de inmuebles
rurales.
(25) V.gr. la utilización del criterio de lo percibido como pauta de imputación de las ganancias al período fiscal (aplicable a las ganancias de la segunda y cuarta categorías), en lugar del criterio de lo devengado de aplicación a las rentas de
primera categoría, o la deducción especial prevista en el art. 30, inc. c), LIG, a que tienen derecho las ganancias de cuarta categoría (en caso de la provisión de servicios personales).
(26) La problemática de la intersección de las ganancias de cuarta categoría con las de la tercera categoría será desarrollada en el punto 1.6, y §18 infra.
(27) Se consideran "ganancias de goce" aquellas que no derivan de la afluencia de un ingreso monetario al beneficiario de la renta, sino representan una fuente de goce, placer o beneficio espiritual. Son "ganancias presuntas" las rentas
que (i) no surgen explícitamente de hechos objetivos (v.gr., el crecimiento vegetativo en una plantación o la parición de animales en una explotación ganadera) o bien de la instrumentación exterior de los actos o relaciones efectuados o
entabladas por los contribuyentes con terceros, o (ii) representan un ahorro de costos o gastos que de otra manera incurriría el sujeto que las obtiene. En ambos casos se trata de construcciones del legislador que responden,
respectivamente: (i) a una finalidad precautoria a fin de evitar brechas de evasión de difícil detección por parte de las autoridades fiscales, o (ii) un propósito de equidad en los casos que el costo o gasto que se evita no resulta deducible de la
base. La diferencia entre la ganancia de goce y la ganancia presunta, consiste en que en la ganancia de goce existe un beneficio subjetivo que resulta "oculto" a la valoración de capacidad contributiva basada en variables económicas
(incrementos patrimoniales, balance, flujos de fondos, etc.), pero poseen real existencia en términos de "bienestar". Las ganancias presuntas, por su parte, no apuntan a reconocer una realidad como el caso de las ganancias de goce, sino a
contrarrestar situaciones consideradas patológicas, como ser el pago de retribuciones no declaradas, maniobras tendientes al ahuecamiento de las bases imponibles concertadas entre contribuyentes allegados (v.gr., familiares o amigos).
(28) Por ejemplo, si se pactase que el valor del alquiler se acordará en determinado momento futuro, o por árbitros, o de acuerdo a la rentabilidad o a los resultados de la explotación del inquilino.
(29) Por ejemplo, si un inventor cediera la explotación de una máquina novedosa (con derechos de autor registrados) a un cesionario, y desdoblara el canon percibido en dos componentes: (i) licencia del derecho de autor, y (ii) obligación
de no hacer, relativo a una obligación de exclusividad de la provisión del equipo con dicho cesionario por un plazo determinado (es decir, prohibiendo su dación en uso a un tercero). Nótese que aún de no existir la apuntada exclusividad, las
partes podrían denominar a la porción del canon consignada en (ii) como obligación de no hacer, sin posibilidad razonablemente cierta del fisco de contrarrestar la maniobra.
(30) Una forma de demostrar este aserto deviene al remontarnos a un texto anterior de la exención dispuesta por el actual art. 26, inc. u) LIG. El entonces art. 20, inc. w), LIG (t.o. por dec. [PEN] 649/1997 y anterior al dispuesto por la ley
25.414), eximía del impuesto a los resultados provenientes de operaciones de compraventa, cambio, permuta o disposición de acciones, títulos, bonos y demás títulos valores, obtenidos por personas físicas y sucesiones indivisas "que
realicen dichas operaciones en forma habitual". Dado que en la época de vigencia de esta norma no existía el art. 48, inc. k), LIG (resultados de la compraventa, cambio, permuta o disposición de acciones y otros), solo son posibles dos
interpretaciones del art. 20, inc. w), LIG: (i) o se trataba de una aclaración de una ganancia excluida de objeto (regulación positiva de la exclusión de objeto o exención técnica), o (ii) se trataba de una ganancia de tercera categoría (en razón
de ser obtenida por un sujeto empresa, por encuadrar como una ganancia no comprendida en las restantes categorías), que entonces pasaba a quedar exenta por efecto de la norma (exención propiamente dicha). En ambos escenarios, la
posterior extensión del ámbito objetivo del impuesto (art. 2º, apart. 3º, LIG), a la par de la inclusión del art. 48, inc. k), LIG (sin el agregado "aun cuando no se efectúen habitualmente esta clase de operaciones"), confirma la razonabilidad de
la interpretación expuesta: no se requiere habitualidad en los supuestos de excepción instituidos en el art. 48, LIG, de lo que se deriva que el agregado citado en el inc. h) bajo análisis es al solo efecto aclaratorio.
(31) Entendemos que para evitar interminables discusiones sobre el carácter especulativo o de cobertura de la ganancia o pérdida obtenida, conforme la casuística que rodea cada caso.
(32) La ley del impuesto, en el art. 49, no establece normas de equiparación entre ambas situaciones fácticas, con lo cual se aplican en cada caso los tratamientos correspondientes, verificándose una "discriminación" explícita de la ley, que
conduce a la generación de (i) "economías de opción" (menor carga tributaria querida o aceptada por la ley y derivada de la elección de determinadas formas o estructuras, o de la selección de determinados bienes, actividades o
localizaciones), o (ii) en caso contrario, a sobrecargas fiscales, en caso de efectuarse la elección inversa. Para el caso de rescate de acciones, el art. 49 sí prevé un mecanismo de determinación de cada una de las rentas (por compraventa y
por dividendo de rescate, respectivamente).
(33) Empero, podría sostenerse que tales ganancias se encuadran en la noción de "toda suma que sea producto de la colocación del capital, cualquiera sea su denominación o forma de pago".
(34) No solo del derecho tributario, sino de otras ramas del derecho como el laboral o el comercial.
(35) Podría sostenerse, asimismo, que no es casual el ordenamiento secuencial de las categorías en el contexto de la ley del gravamen, en un sentido descendente de la participación causal y funcional de los bienes o de la actividad
humana como fuente de la ganancia. Así, en las ganancias de primera y segunda categorías, el bien (nos referimos a cosas inmuebles, a la cosas muebles, capitales financieros o de inversión, derechos o intangibles) es determinante de la
"fuente" generadora de la renta, mientras que en las tercera y cuarta categorías tiende a prevalecer la actividad humana o personal como fuente de renta, sin perjuicio de la existencia de bienes que participan (incluso activamente) en la
producción de la renta (nos referimos a la función directiva o gerencial, al rol de empresario, a la actividad personal del profesional, del titular de un oficio o del empleado en relación de dependencia). La naturaleza eminentemente personal
del impuesto a las ganancias abona esta tesis, ya que subordinar las ganancias de la cuarta categoría (las rentas de carácter más personal, o "personalísimas", si se nos permite la expresión) a las de la tercera categoría (productos de la
empresa), desconoce aquella naturaleza, toda vez que la tercera categoría se define en razón del sujeto o unidad económica (la empresa), no permitiendo combinar ganancias de distinto origen o tipo en cabeza de un mismo beneficiario en
la instancia de la determinación de la ganancia bruta, lo que sí se admite cuando la ganancia se tipifica como de cuarta categoría.
(36) "Art. 22.— Establecimiento permanente. A los efectos de esta ley el término 'establecimiento permanente' significa un lugar fijo de negocios mediante el cual un sujeto del exterior realiza toda o parte de su actividad.
"Asimismo, el término 'establecimiento permanente' comprende en especial:..".
(37) El art. 133, DRLIG, utiliza la expresión "empresas o explotaciones unipersonales" al igual que otras normas sustantivas de impuestos (v.gr., la Ley de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, derogada por ley 27.260, art. 2º, inc. c]).
Entendemos que el término empresa es el género, pudiendo incluir dos (2) o más explotaciones, en cuyo caso la unidad fiscal es la explotación y no la empresa.
(38) Circular 1080/1979, Derecho Fiscal, t. XXIX, p. 354, cuyo objeto ha sido la definición del concepto de empresa o explotación unipersonal en el derogado impuesto sobre los capitales.
(39) Dictamen DGI (DATJ) 7/1980, Derecho Fiscal, t. XXXII, p. 521.
(40) Res. gral. (DGI) 523 en materia del derogado impuesto a los réditos, y dictamen DGI (DAT) 37/1995.
(41) "El concepto de empresa. Una contribución para definirlo", Derecho Fiscal, t. XXXII, p. 865, y, más recientemente, bajo el mismo título en Revista de Tributación, nro. 3, Asociación Argentina de Estudios Fiscales, 2006.
(42) TFiscal, sala C, 11/3/1980, "La Industrial Paraguaya SA".
(43) Impuesto sustituido por el ya derogado impuesto a la ganancia mínima presunta (cuya norma equivalente es el art. 2º, inc. h], LIG).
(44) En tal alcance, el art. 157, DRLIG, establece que "los resultados derivados de la enajenación de inmuebles y de la transferencia de derechos sobre inmuebles, obtenidos por los sujetos del inciso d) del artículo 49 de la ley, no quedan
comprendidos en los términos del artículo 99 de la ley". Es decir, prevalece la tercera categoría (impuesto progresivo) frente a la segunda categoría (impuesto cedular).
(45) Así lo entendió la CS, en "Paracha, Jorge Daniel c. DGI s/recurso", 2/9/2014, entre otros precedentes.
(46) Conforme a la causa anteriormente citada en CS, 2/9/2014, "Paracha, Jorge Daniel c. DGI s/recurso".
(47) Ganancias provenientes del ejercicio de profesiones liberales, oficios, funciones de albacea, síndico, director de sociedades anónimas, administradores de sociedades de responsabilidad limitada, sociedad en comandita por acciones,
y sociedades en comandita simples, fiduciario, y de las actividades de corredor, viajante de comercio y despachante de aduanas.
(48) En cuyo caso, si bien se trataría de una ganancia gravada, no lo sería en virtud de la hipótesis de extensión de las ganancias de cuarta categoría del art. 185, DRLIG.
(49) Entendemos que la referencia reglamentaria del "valor patrimonial proporcional al momento del ejercicio de la opción" debería interpretarse como el VPP de las acciones determinado por los últimos estados contables emitidos al
momento del ejercicio de la opción, ya que la obtención del VPP a la exacta fecha del ejercicio: (i) puede no estar disponible, o en caso de estarlo, no ser obtenible o accesible por el empleado, (ii) no representa información oficial de la
sociedad, toda vez que está sujeto a modificaciones, agregados o eliminaciones al no originarse en estados contables aprobados por los órganos deliberativos de la sociedad.
(50) En el caso analizado, no hay reinversión constante en acciones a partir del momento de estar en condiciones de ejercer la opción de compra, ya que no puede existir reinversión de renta si la propia renta no se ha visto materializada
con anterioridad. En ese supuesto, se trataría de una "ficción de reinversión" que no podría consagrarse por vía reglamentaria, sino por expresa disposición legal.

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3/12/22, 19:48 Thomson Reuters ProView - Manual del Impuesto a las Ganancias - Texto ordenado en 2019

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Espaciado entre líneas

1.1. ART. 1º. NEXOS DE VINCULACIÓN

1.3. ART. 44. ELEMENTO MATERIAL. GANANCIAS DE LA PRIMERA CATEGORÍA

1.4. ART. 48. ELEMENTO MATERIAL. GANANCIAS DE LA SEGUNDA CATEGORÍA

1.5. ART. 53. ELEMENTO MATERIAL. GANANCIAS DE LA TERCERA CATEGORÍA

"(...) Constituyen ganancias de la tercera categoría:

1.6. ART. 82. ELEMENTO MATERIAL. GANANCIAS DE LA CUARTA CATEGORÍA

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