“Año del Bicentenario del Perú: 200 años de

Independencia”.

Facultad de Derecho

TEMA V

LA LIBRE COMPETENCIA: EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

MAESTRO: RICARDO ARTURO BEAUMONT CALLIRGOS

PRESENTADO POR:
- ADUVIRI FLORES, WENDY JASMIN
- DEL PINO SOLIS, MARCELA REBECA
- FREUNDT BONILLA, SASHA
- YUCRA CHUQUILLANQUI, PAOLA SANDRA
- WITANCORT GUERRERO, LICELOTTE ZADIANA

LIMA-2021
 LA LIBRE COMPETENCIA: EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA GENERAL

1.1.- Definición del Problema
1.2.- Objetivos de la Investigación
1.3.- Finalidad de la importancia
1.4.- ¿Qué es libre competencia?
1.5.- ¿Qué es Posición dominante?
1.6.- Eliminación de prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia
CAPÍTULO II ANTECEDENTES DE LA POLÍTICA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
2.1.- Contexto cultural y económico
2.2.- ¿Qué es la economía de mercado?
2.3.- Antecedentes
2.4.- Leyes
2.4.1.- La Ley de acceso al mercado
2.4.2.- Ley de Protección al consumidor
2.4.3.- Leyes sobre publicidad engañosa y competencia desleal
CAPÍTULO III FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DE LA LIBRE COMPETENCIA EN EL PERÚ
3.1.- Crítica del modo de uso de la competencia perfecta como una perfecta competencia
3.2.- Barreras de entrada y sus consecuencias.
3.3.- Definición de poder de mercado
CAPÍTULO IV EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN EL PERÚ
4.1.- Decreto Legislativo N°701 publicada en el diario oficial el 5 de noviembre de 1991.
4.2.- Decreto Legislativo N°1034
4.3.- Teoría del Monopolio
4.3.1.- Monopolio puro y duro
4.3.2.- ¿Eficiencia o Ineficiencia del monopolio?
4.3.3.- El monopolio en el libre mercado y en lo legal.
CAPÍTULO V CÓMO DEBERÍA SER LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA EN EL
PERÚ
5.1.- ¿Qué opina INDECOPI sobre la libre competencia?
5.2.- Abuso de posición de dominio
5.3.- Prácticas colusorias Horizontales y Verticales
5.3.1.- Empresas fijando el precio
5.3.2.- Colusión Horizontal
5.3.3.- Colusión Vertical
5.3.4.- Reparto de mercados

VI.- CONCLUSIÓN
6.1.- Conclusiones
VII.- BIBLIOGRAFÍA
 INTRODUCCIÓN

En actualidad aún hay casos de empresas que ostentan posición de dominio que están
ocasionando insatisfacciones a gran magnitud, debido a eso se necesita urgentemente una
adecuada intervención del estado aunque nuestra constitución política no considera una
infracción “per se” la posición de dominio, y si lo considerará habría una contradicción con el
sistema de libre competencia debido a que la eficiencia económica define el triunfalismo de
los agentes que desarrolle sus procesos productivos y lo que se sanciona es el abuso de
dicha posición cuando cometen actos que perjudican la libre competencia y para los
consumidores debido a esas conductas calificadas como anticompetitivas están prohibidas
en forma absoluta o relativa según lo establecido en el Decreto legislativo N°1034, ley de
represión de Conductas Anticompetitivas.
La ley de la materia determina que la posición de dominio se da cuando un agente
económico aprovecha su posición dominante en el mercado relevante para impedir de
manera indebida la libre competencia, obteniendo beneficio a competidores directos o
indirectos, que no serían factibles si no tuviera la posición dominante.

CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA GENERAL

1.1.- Definición del Problema
Los problemas que surgen, a raíz de la posición de dominio son precisamente las
denominadas fallas del mercado debido a que son nocivas para la competencia causando
desequilibrios dentro del mercado, utilizando sus diferentes formas de ejecución que son
reguladas por la ley N° 1034. Lo que llamó más la atención en la actualidad es la de
subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por
su naturaleza al uso comercial, no guarde ninguna relación con los objetos de dichos
contratos. Estos problemas que causan desequilibrios del mercado tienen que ser
sancionados de acuerdo a un mecanismo de protección idóneo lo cual será nuestra materia
de investigación.

1.2.- Objetivos de la Investigación

El objetivo de esta investigación es analizar cuál es el mecanismo de protección adecuado
frente al abuso de posición de dominio, lo cual es una figura muy importante dentro de la
libre competencia. El derecho administrativo sancionador y el derecho penal son dos figuras
ejecutoras de un mismo ente: El Ius Puniendi del Estado.
Por años siempre se ha se ha discutido acerca de qué conductas son más dañinas
socialmente a favor de que el derecho penal intervenga y la sancione. Sin embargo, el
derecho administrativo ha ido también cobrando importancia para sancionar
comportamientos que afectan a la sociedad. Ahora las preguntas son:
¿Cuál de las dos figuras es la más idónea para la protección frente al abuso de posición de
dominio, la protección penal exclusiva o la protección administrativa exclusiva?
La respuesta a esta pregunta es lo que nuestra investigación busca entender.

1.3.- Finalidad de la importancia

Esperamos que nuestra investigación otorgue a nuestros lectores una idea general acerca
de este importantísimo tema y, asimismo, generar en cada uno de ellos, una aceptación a lo
que proponemos, al menos un entendimiento y sensibilidad respecto a la importancia de
proteger la libre competencia de lo más adecuado posible.

1.4.- ¿Qué es libre competencia?

El tribunal constitucional peruano define a la libre competencia como aquella potestad de

coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o
comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado
de agentes económicos, que se adscribe al cuadro más amplio de libertad económica a la
que apunta la constitución política del Perú y lo que presupone la existencia de tres
presupuestos esenciales:

a) La libertad de iniciativa o de acceso empresarial a la actividad

económica ,

b) La libertad de elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la

actividad económica, y

c) La libertad de competir en igualdad de condiciones dentro y conforme

con las reglas del mercado garantizadas a través del marco
intervencionista del estado.

Verheye (2013) La libre competencia es definida por “la ocurrencia de oferta y demanda en el
mercado con la menor interferencia de situaciones extrañas a ellas, a fin de que los valores de
mercado reflejan el punto de equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones las
que rijan las relaciones económicas cuya facilitación y agilización constituye “función principal
del estado en un régimen de economía social del mercado”.

1.5.- ¿Qué es Posición dominante?

La ley de represión de conductas anticompetitivas, Art 7° Decreto Legislativo 1034,
establece que se entiende por posición dominante cuando un agente económico goza de
posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir,
afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho
mercado , sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en
un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:

(a) Una participación significativa en el mercado relevante.

(b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.

(c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.

(d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a

redes de distribución.

(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.

(f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación

de éstos.

La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita.

El artículo 4º del Decreto Legislativo 701, establece lo siguiente:

se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el
mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus
competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la
participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las
características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo
tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministros, así como redes de distribución.

1.6.- Eliminación de prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre

competencia.
La libre competencia se ha desarrollado de manera seria en el año 1991 con la
promulgación del Decreto Legislativo. Nº 701, lo cual establece la eliminación de las
prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. Esta norma se
aplica indistintamente a todos los sectores económicos, pero el control de los mismos se
encuentra dividido, correspondiéndole a OSIPTEL supervisar su cumplimiento en el mercado
de servicios públicos de telecomunicaciones, mientras que en el resto de sectores
económicos es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI) el encargado de realizar dicha labor.
Anteriormente, nuestro Código Penal de 1991 incluyó en el Capítulo I, del Título IX sobre los
“Delitos contra el Orden Económico”, el mismo que fue complementando con la dación del
Decreto Legislativo. Nº 701 y las normas complementarias. La importancia de dicha norma
fue que estableció un reforzamiento del sistema de regulación de los mercados para que los
agentes económicos desarrollen sus actividades dentro de un escenario competitivo y de
esta manera los actores que en él interactúan (compradores y vendedores) carezcan de
influencia para determinar individualmente las condiciones del mismo.

CAPÍTULO II ANTECEDENTES DE LA POLÍTICA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

2.1.- Contexto cultural y económico

La población Peruana consta de 30 millones de habitantes siendo el quinto país de
Sudamérica y el 39º del mundo. Los mestizos se han convertido en el grupo predominante y
constituyen aproximadamente el 50 % de la población. Los nativos americanos constituyen
el 35 %, estando diversos. Entre ellos, los amerindios andinos son étnica y lingüísticamente
diferentes de los diversos grupos indígenas que viven en el lado oriental de las montañas y
en las llanuras tropicales que rodean la cuenca Amazónica.
En términos económicos, el Comité de Asistencia al Desarrollo de la OCDE clasifica a Perú
como país de renta media-baja (PRMB). En comparación a otros países dentro de esta
clasificación de América Central, Sur y del Caribe son Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Jamaica, Paraguay. Seis países de Centro y Sudamérica están clasificados como
de renta media-alta: Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Panamá, Uruguay y Venezuela. Por lo
tanto, el PIB de Perú es el quinto de Centro y Sudamérica y el 47º del mundo; pero su PIB per
cápita es muy inferior siendo el noveno de Centro y Sudamérica y el 120º del mundo. Más o
menos el 10% del PIB procede de la agricultura, representando la industria casi el 27% y los
servicios el restante 63%. Al menos el 60% de la actividad económica de Perú se desarrolla
en el ámbito de la economía sumergida, lo que origina, entre otras cosas, problemas de
sanidad y seguridad, al tiempo que priva a la hacienda pública de ingresos tributarios.
2.2.- ¿Qué es la economía de mercado?
La economía de mercado es la interacción entre la oferta y la demanda, la cual determina la
cantidad y precio de equilibrio de los bienes y servicios acordados. Además, el mercado se
encarga de la distribución de la renta a través de la posesión de los factores productivos
como capital y trabajo. El Estado, tiene el rol de proveer de un marco jurídico que permita la
libre competencia e iniciativa de las empresas. Incluyendo la protección de los derechos de
propiedad, la intermediación de conflictos y la actuación complementaria en aquellos casos
en los cuales la competencia no sea factible o esté limitada.
2.3.- Antecedentes

A partir de 1963 el Perú se centró un modelo de desarrollo económico de sustitución de

importaciones, que incluye la manipulación del comercio y de los tipos de cambio, así como
una amplia regulación de los precios y de la entrada. En los años 70, el gobierno militar de
Perú estrechó lazos con el mundo comunista, llegando a ser el principal cliente militar de la
Unión Soviética en América Latina.

En 1979 se adoptó una nueva Constitución y en el año 1980 entró un nuevo gobierno,
buscando entablar mejores relaciones con países vecinos y países occidentales. Sin
embargo, con la elección de Alan García como Presidente en el año 1981, Perú retornó a
posiciones de no-alineamiento, al populismo económico y a políticas “anti-imperialistas”.
Estas políticas económicas, unidas a la creciente violencia del “Partido Comunista de Perú-
Sendero Luminoso”, y a una grave epidemia de cólera, contribuyeron a la virtual
desintegración de la economía, del sistema de partidos políticos y del Estado. El resultado
fue la concurrencia en las elecciones presidenciales de 1990 de dos políticos novatos,
Alberto Fujimori y el novelista Mario Vargas Llosa. Unas elecciones que ganó Fujimori, en
parte porque Vargas Llosa comprometió su imagen de independiente al unirse a un partido
político tradicional.

2.4.- Leyes
2.4.1.- La Ley de acceso al mercado
La Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI es competente para conocer de los actos
y disposiciones de las entidades de la administración pública a que se refiere el artículo I del
Título Preliminar de la Ley Nº 27444, que impongan barreras burocráticas que impidan u
obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos
en el mercado o que contravengan las disposiciones generales contenidas en el Capítulo I
del Título II de la Ley Nº 27444; de conformidad con lo establecido en el artículo 26 BIS del
Decreto Ley Nº 25868 y en normas afines.
La Comisión puede emitir informes declarando que las ordenanzas municipales o
regionales, y ciertas órdenes ministeriales, representan barreras injustificadas de acceso al
mercado.
La Comisión de Acceso al Mercado examina si la regulación es legal, en el sentido de estar
comprendida en la facultad normativa del organismo oficial que la promulga. Si no todo
caso no fuera así, la regulación puede ser censurada sin ulterior análisis.
La Comisión de Acceso al Mercado también puede conocer de medidas oficiales que
provocan conductas anticompetitivas por parte de las empresas.
El Indecopi ha aplicado también la Ley de Acceso al Mercado para obligar a las
administraciones públicas a volverse más transparentes. La ley peruana exige que cada
administración pública tenga TUPAs públicamente disponibles.
2.4.2.- Ley de Protección al consumidor
La Ley de Protección al Consumidor peruana aplica la Comisión de Protección al
Consumidor del Indecopi. La ley establece un amplio rango de derechos de los
consumidores, incluido el derecho a una protección eficaz frente a productos insalubres y
peligrosos, y de obligaciones de los proveedores, incluyendo la obligatoriedad de emitir una
factura en toda transacción; mostrar precios; mantener listas de precios y ponerlas a
disposición de los consumidores cuando lo pidan; advertir a los consumidores de posibles
problemas para obtener prontamente repuestos o accesorios; brindar servicios
diligentemente; proporcionar información suficiente sobre productos y servicios; asegurarse
de que los productos de manufactura extranjera tengan la información de garantías y
advertencias en idioma castellano; hacer reparaciones, reemplazos o reembolsos de
productos defectuosos, y compensar a los consumidores por daños causados por servicio
inadecuado. También regula la concesión de crédito al consumidor.

2.4.3.- Leyes sobre publicidad engañosa y competencia desleal

La competencia desleal y la publicidad engañosa son ilegales en Perú. La Comisión de
Represión de la Competencia Desleal del Indecopi consiste principalmente en la vigilancia
de procedimientos para resolver disputas entre dos o más empresas. Dado que formular
una demanda ante la Comisión de Competencia Desleal cuesta unos 180 USD, los
consumidores rara vez recurren a ésta, lo que tiene su importancia, siendo así que a esta
Comisión se reserva la jurisdicción exclusiva sobre los casos de publicidad.
Las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor suelen aplicarse a las denuncias
de publicidad falsa o engañosa. Estando dentro las disputas de competencia desleal,
comprendidas en cuatro categorías principales, con tres de ellas relacionadas de una forma
u otra con realizar manifestaciones falsas o engañosas. Siendo la más importante la de
“hacer pasar por” cuando no implicaría infracción de una marca registrada, pero cuando
afecta a una marca registrada, el caso lo lleva la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi.
Entre otras formas de engaño están la de manifestaciones falsas sobre el origen o el
contenido de un producto que pertenecen a una segunda categoría importante. Las
manifestaciones falsas sobre una firma o producto es la tercera categoría principal de
casos. La cuarta categoría es el abuso de secreto industrial e inducción a incumplimiento de
contrato que no cuenta con muchos casos.

CAPÍTULO III FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DE LA LIBRE COMPETENCIA EN EL PERÚ

3.1.- Crítica del modo de uso de la competencia perfecta como una perfecta competencia

Se cuestiona la idea que establece que la empresa competitiva, a la hora de determinar su

nivel óptimo de producción, y tomando como dado el precio del producto que comercializa,
encuentra como límite el punto en el que sus costos unitarios inician su tramo ascendente,
ya que, a partir de dicho punto, incrementos sucesivos en el nivel de producción
repercutirían negativamente sobre los beneficios totales de la firma, situándolos por debajo
de su nivel óptimo.

El verdadero límite a la capacidad de expansión de la firma viene dado por la demanda, ya

que, para poder colocar mayores unidades en el mercado, la empresa deberá disminuir el
precio de todos los productos que comercializa en el mercado “competitivo”, con lo que
eventualmente sus beneficios podrían descender, y consiguientemente, no ser conveniente
dicha medida. En definitiva, lo que el autor está criticando es el hecho de que, al momento
de decidir su producción, la empresa deba tomar como dado el precio al cual va a transar el
producto, ya que en su opinión la misma se enfrenta directamente a la curva de demanda.

Esta proposición clásica, que presupone el precio como un dato para el agente (inalterable
individualmente), sobre el comportamiento en un mercado competitivo, tiene por detrás la
idea de que tanto consumidores como productores se encuentran operando en un mercado
en el que se comercializa un producto perfectamente homogéneo ofrecido por un gran
número de empresas, en el cual no sería posible intercambiar el producto a ningún otro
precio que al practicado por cualquiera de ellas, ya que en dicho caso no podría concretarse
ninguna venta o ninguna compra, según el precio supere o se encuentre por debajo del valor
aludido.

3.2.- Barreras de entrada y sus consecuencias.

Las barreras de entrada a un mercado son obstáculos de diverso tipo que complican o
dificultan el ingreso de empresas, marcas o productos nuevos. Es decir, estas barreras son
todas aquellas vallas que complican o impiden que nuevos competidores participen en una
industria. Pueden existir barreras de carácter económico, legal o incluso relacionadas con
ámbitos como la ética o la imagen pública. El concepto de barreras de entrada como una de
las cinco fuerzas de competencia. Es decir, es una de las variables que determina si es
rentable para una firma ingresar en un sector. De igual modo, Porter analizó las dificultades
para salir de los mercados. A esto se le conoce como barreras de salida. Cabe resaltar que
las barreras de entrada se relacionan a dos factores importantes a estudiar en una industria:
el nivel de competencia y la rentabilidad. La existencia de altas barreras frena la aparición de
nuevos competidores, protegiendo a los ya instalados y preservando, por tanto, sus
expectativas de ganancia.

3.2.- Definición de poder de mercado

Se dice que una empresa cuenta con poder de mercado cuando puede aumentar y mantener
el precio de sus productos o servicios por encima del nivel que existiría en un mercado
perfectamente competitivo.

Debido al aumento del precio, puede reducirse la demanda. Por ello, el poder de mercado
puede llevar a una reducción de la cantidad producida (y vendida). Esto implica una
reducción del bienestar de la sociedad.

En cuanto a los grados de poder de mercado, se puede decir que las empresas pueden tener
distintos niveles de poder. El caso más extremo es el monopolio, que tiene un control total
sobre el precio de su producto ya que es el único oferente.

No obstante, existen grados intermedios (entre monopolio y competencia perfecta) donde

las empresas tienen un poder de mercado porque venden productos diferenciados, pero que
igualmente enfrentan la competencia de otras firmas.

CAPÍTULO IV EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN EL PERÚ

4.1.- Decreto Legislativo N°701 publicada en el diario oficial el 5 de noviembre de 1991.

En una primera etapa de intervencionismo estatal, no se contaba con una ley sobre la libre
competencia, sino una legislación antimonopolios, que se refleja en la Constitución de 1920
que buscaba la prohibición de monopolios privados. Más adelante, la Constitución de 1933
seguiría los mismos pasos.

La Constitución de 1979 establece un precedente importante pues se pronuncia en contra

de las prácticas anticompetitivas. Sin embargo, un inadecuado concepto de posición de
dominio se utilizaba como herramienta de control de precios y las prohibiciones eran
tipificadas como delitos.
Poco tiempo después, surge un Anteproyecto de Ley para regular la libre concurrencia de
mercado en 1980 por el jurista Mac Lean Ugarteche, quien se inspiró en legislaciones
extranjeras para la creación de un conglomerado armónico y orgánico. Empero, aunque se
presentó como una suerte de musa para futuras normas, no se consolidó en una per sé.

Posteriormente, aparecen ciertas normas destinadas a proteger el tema de la libre

competencia, para esto es importante la reforma planteada por el gobierno de Alberto
Fujimori en los 90 al decretar que los precios se establecen por la ley de oferta y demanda.

De esta forma, van surgiendo una serie de disposiciones como el Decreto Supremo
Nº296-90-EF del 4 de noviembre de 1990 que es el principal antecedente del Decreto
Legislativo Nº701, dentro del cual se hablaba del abuso de posición de dominio y actos que
eliminen, entorpezcan y restrinjan la libre competencia, aunque es recién con el Decreto
Supremo Nº067-91-EF del 27 de setiembre de 1991 en virtud de la cual se obliga al Estado a
competir en el mercado con el privado en igualdad de condiciones.

Ello genera un escenario inevitable y necesario para el nacimiento del Decreto Legislativo
Nº701, es importante recalcar que se establece la conceptualización de la posición de
dominio, el abuso de posición de dominio, entre otros conceptos relevantes.

Cabe destacar que la norma procura eliminar las prácticas monopólicas y no los monopolios
por sí mismos, e incluso en el artículo 3 ubicado en el Título III expresamente señala que se
sancionan los actos que constituyan abuso de posición de dominio y no la posición de
dominio en sí, siendo muy cautelosa la norma en diferenciar estos conceptos
pertinentemente.

Otro rasgo importante, a propósito del Título de prohibiciones, es el establecimiento de

casos de abuso de posición de dominio y supuestos al respecto de prácticas restrictivas de
la libre competencia. El Estado busca una adecuada protección del consumidor frente a la
empresa, pero, en esta segunda etapa con un Estado cuya función principal no es controlar
sino, sentar las bases sobre la cual el mercado se va a desenvolver, se encuentra que la
protección se da en un ámbito mayor que dispone condiciones adecuadas.

De igual modo, se explican brevemente algunas facultades que posee La Secretaría de la

Comisión Multisectorial de la Libre Competencia en determinados casos en cuanto a
autorizar ciertas actuaciones o brindar recomendaciones.
Aunque, más adelante en el Título IV, en sus artículos 12, 13 y 14 se define la Secretaría y se
enumeran sus funciones como parte de La Comisión Multisectorial de la Libre Competencia.

El Decreto Ley Nº258686 establece en su artículo 21 que “corresponde a la Comisión

Multisectorial de la Libre Competencia velar por el cumplimiento de la Ley contra las Prácticas
Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, conforme a lo dispuesto por
el Decreto Legislativo Nº701”. Actualmente es la Comisión de la Libre Competencia y junto
con otras cinco comisiones conforman Indecopi.

Esta Comisión Multisectorial de la Libre Competencia estaba conformada por seis

miembros, quienes debían contar con título profesional y diez años de experiencia como
mínimo. Estaba constituida por dos miembros del Ministerio de Industria, Comercio Interior,
Turismo e Integración; dos miembros del Ministerio de Economía y Finanzas; dos miembros
de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP). Se
nombraban mediante Resolución Suprema y renovaban por tercios anualmente. (D.
Legislativo Nº701, artículos 9 y 10). La cual, conocía y resolvía los procedimientos en
primera instancia administrativa; elaboraba su propio reglamento y el de la Secretaria.

En el Título V, se habla de un procedimiento que inicia con la Secretaría emitiendo una

opinión, sugiriendo sanciones y presentando el caso ante la Comisión, que es en primera
instancia quien resuelve los extremos del conflicto, decisión que es apelable ante el Ministro
de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración. Dicho procedimiento puede incluso
incurrir en materia penal si se considera que se actuó dolosamente (Art.232 del Código
Penal, comisión dolosa de abuso de posición de dominio y de las prácticas restrictivas de la
libre competencia).

Por último, en cuanto al tema de las sanciones, el título VI, se establece un apartado
correspondiente a la determinación de multas y plazos de prescripción, atendiéndose las
primeras según la gravedad de la infracción y otros factores como lo son la modalidad y
alcance de la restricción de la competencia; la dimensión del mercado afectado; la duración
de la restricción de la competencia; entre otras.

4.2.- Decreto Legislativo N°1034

El Decreto Legislativo Nº107 luego de más de 16 años de aplicación se deroga con la

aparición del Decreto Legislativo Nº1034, el cual surge para aplacar las insuficiencias de la
norma anterior en cuanto a precios abusivos, las reglas que se apliquen en los casos de las
prácticas colusorias, los acuerdos de distribución exclusiva, el ámbito procesal en toda su
extensión y la participación del terreno penal.

En su primer artículo establece que la finalidad de la ley es “prohibir y sancionar conductas

anticompetitivas promoviendo la eficiencia económica para el bienestar de los
consumidores”. Su objetivo es permitir que la competencia se realice mediante el
desempeño eficiente del mercado.

En cuanto a la definición de posición dominante se realiza una modificación respecto de su

antecedente próximo pues ahora ya no hace referencia a una empresa que actúa con
prescindencia o independencia, sino que habla de la probabilidad de restringir, afectar o
distorsionar en forma sustancial las condiciones de oferta y demanda en dicho mercado.

Uno de los aspectos diferenciadores, es que se aplica en la norma en su artículo 6 el

mercado relevante, una diferencia significativa tomar en cuenta la realidad práctica del
mercado peruano para poder establecer la normativa conveniente realizando como indica la
norma “un análisis de sustitución,…, las preferencias de los clientes o consumidores,
características, usos y precios de los posibles sustitutos, así como las posibilidades
tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución”

Se indica en el mismo que se hará un análisis tomando las preferencias de los clientes o
consumidores, es decir, se está realizando una evaluación técnica-jurídica y no solamente
una aplicación jurídica ante un área que conlleva un dinamismo enorme.

Así también, en el Decreto Legislativo Nº1034 se alude al Principio de la Primacía de la

Realidad que no se encontraba en la norma anterior y que, se encuentra normalmente en
otras normas de diferentes ámbitos.

Por otra parte, se regula el procedimiento en segunda instancia, el cual no se encontraba

claro en la norma anterior, que tenía un apartado bastante conciso y general respecto al
tema del procedimiento posterior al recurso de apelación.

Se aprecia en la norma, que hay una mayor determinación en cuanto al tema procedimental,
en lo principal la reducción de la discrecionalidad de la autoridad al momento de decidir, lo
que no se tenía muy desarrollado en el Decreto Legislativo Nº701.
4.3.- Teoría del Monopolio
4.3.1.- Monopolio puro y duro
La palabra griega Monopolium fue utilizada por primera vez por Aristóteles al contar la
historia del filósofo Tales, la cual narraba a un filósofo que quería probar que ellos también
podían hacer riqueza si aplicaban sus conocimientos a los negocios. De esta manera se
explicaba cómo el monopolio contribuía a que algunos Estados generen ingresos
entregando derechos de exclusividad sobre la venta de determinados bienes.

Tuvo cierto desarrollo entre los griegos y los romanos. Sin embargo, la complejidad de los
textos en latín hizo que se pase por alto la economía antigua y por ello se le atribuya el
desarrollo del monopolio a Adam Smith, quien más que un precursor del tema, fue un ávido
observador y estudioso del mismo.

Para Tomás de Aquino (1226-1274) el monopolista no era comerciante, sino que perseguía
ganancias exclusivas, en detrimento del público.

Molina por su parte (1535-1600) “monopolio cubre todos los pactos en virtud de los cuales
los mercaderes fijan un precio máximo, más allá del cual se niegan a comprar, o un precio
mínimo bajo el cual concuerdan no vender.” (Molina, 1593. Como se citó en De Roover).

En la Inglaterra de 1600 se discutían en la Cámara de los Comunes que derivó en el Estatuto

de los Monopolios en 1624, en virtud del cual se daba derecho a actuar contra los
monopolistas.

A finales del siglo IX en E.E.U.U. existieron grupos de poder económico que comenzaron a
comprar el mercado norteamericano y financiar campañas políticas, debido a eso es que se
promulga la ley Sherman Antitrust Act que prohibía expresamente monopolios o intentos de
monopolización porque se consideraba que para que haya democracia económica, el poder
económico no debía estar concentrado. Posteriormente, cuando la Unión Europea se funda
deciden avanzar en esta temática porque es una garantía para preservar la paz, entienden
que la competencia en el mercado libre es la mejor herramienta para las interrelaciones
entre los Estados, este último punto es importante porque la integración del mercado podría
facilitar una posición dominante mediante los acuerdos anticompetitivos.

Lowe identificó dos diferencias entre la Ley Sherman y el artículo 82 del Tratado de la UE:

En primer lugar, que en la Unión Europea solamente se señalaban las conductas de abuso de
posición dominante de empresas que tengan una posición dominante en el mercado,
mientras que, en E.E.U.U., “se aplica tanto a la adquisición voluntaria del poder de monopolio
mediante conductas anticompetitivas, como a la simple tentativa de monopolizar…, no es
una condición necesaria que la firma posea un poder de monopolio cuando las conductas
monopolísticas empiezan”. (Lowe, 2003. Como se citó en Miranda y Gutiérrez, 2007).

En segundo lugar, mientras que en la Unión Europea se incurre en abuso de poder cuando
una empresa que goza de posición dominante estipula precios altos, en Estados Unidos no
se prohíbe que una empresa que cuenta con una posición dominante eleve sus precios de
manera excesiva.

La importancia de las tres etapas mencionadas constituyen un referente para, en adelante,

el manejo legislativo frente a los monopolios y las conductas abusivas de posición de poder.

4.3.2.- ¿Eficiencia o Ineficiencia del monopolio?

La posición dominante se da cuando en el mercado la aparición de otras empresas no

influye en cuanto a precios ni significa amenaza, es decir, la empresa que goza de dicha
posición de dominio, que ha concentrado el poder, no cuenta con una figura antípoda que
pueda presentar para el primero una competencia dentro de su sector.

Dentro de la figura del monopolio, pese a la discusión en cuanto a las prácticas libre
competencia, o las discusiones éticas que se planteaban antiguamente, es trascendental
saber si el monopolio es eficiente o ineficiente como figura en general, los beneficios y
riesgos que se suscitan tras su aparición en un mercado determinado.

La empresa que goza de una posición dominante, que representa un monopolio, lejos de
presentar ventajas para el país o países en el que se desarrolla, va a representar un riesgo.

Por eficiencia según el diccionario, entendemos que es la “capacidad para realizar o cumplir
adecuadamente una función”. (Oxford. Languages: Eficiencia).

Ciertamente, los monopolios tienen todos los medios para poder desarrollar sus funciones,
pero en cuanto a posición de poder, al no tener una competencia significativa y real en el
mercado, es posible que a pesar de lo primero, no sea posible que realicen esa función
adecuadamente.

Al tener el monopolio una suerte de estatus quo en el mercado, intentará continuar

obteniendo muchos más beneficios de los que tiene y optará por una serie de medidas que
se lo permitan dentro del marco de la ley y la competitividad (esta última inexistente) como
el alza de precios, lo que va a generar que reduzca la cantidad de bienes producidos, lo que
va a generar un perjuicio para el mercado en el que se desarrolla.
Otra ineficiencia, es con respecto a la calidad, debido a que es la única figura representativa
en el mercado, puede reducir sus estándares de calidad.

La empresa va a reducir sus esfuerzos de posicionamiento de marca puesto que la ausencia

de competencia la hará la única solución viable, de igual modo, no existe una preocupación
por la adopción de nuevas tecnologías, todo ello es lo que produce una reducción de
calidad.

Estas ineficiencias generan un perjuicio para la sociedad debido a que, se recibirán

productos de baja calidad por altos precios como única opción, no se tiene una alternativa
que sustituya al monopolio y las empresas que no presentan una real competencia, pueden
prontamente ser absorbidas por el monopolio o no darse de abasto en un mercado liderado
por una organización única.

4.3.3.- El monopolio en el libre mercado y en lo legal.

En el Perú, no se prohíben los monopolios en tanto monopolios y así lo señala el artículo 61

de la Constitución Política del Perú cuando señala que sólo se prohíbe el abuso de posición
de dominio, es decir, lo que se prohíbe son las prácticas monopólicas que afectan la libre
competencia.

Sobre la base de lo mencionado, podemos encontrar que en nuestro país existen diversos
monopolios pero los más resaltantes se dividen en cuatro los cuales son la industria
farmacéutica, la industria Cervera, AFP y bancos.

A inicios del 2018, después de una sanción por parte de INDECOPI a las cadenas de
farmacias por concertación de precios, se produjo la compra del 100% de acciones de
Quicorp, que ya era propietaria de diversas cadenas de farmacia (Mifasa, Inkafarma, BTL y
otras), dicha operación produjo un mayoritario control de las farmacias en el mercado. De
igual manera, cuentan con laboratorios farmacéuticos y adquisición de diversas empresas
en el sector salud.

Este control, generado por una posición de dominio que era perfectamente legal en el Perú,
permitía fijar precios y tipos de productos en el mercado.

Debido a eso, actualmente se cuenta con la Ley Nº31112 y su reglamento que ha entrado en
vigencia el presente año, en el cual se establece la información a presentar para realizar
operaciones de concentración empresarial, las cuales deberán ser evaluadas previamente
por INDECOPI.
Lo más resaltante de esta novedosa ley es la presentación de dos tipos de formularios para
solicitar la evaluación ante INDECOPI para la concertación de operaciones: Uno simplificado
cuando la operación no supone un riesgo a la libre competencia y uno ordinario donde se
debe detallar mayor información.

Esta ley, mal llamada, Ley Antimonopolio, no prohíbe la figura del monopolio, no obstante,
establece lineamientos para las fusiones y adquisiciones, lo cual representa un importante
hito a fin de seguir desarrollando normativas antimonopólicas que promuevan la libre
competencia.

CAPÍTULO V CÓMO DEBERÍA SER LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA EN EL

PERÚ
5.1.- ¿Qué opina INDECOPI sobre la libre competencia?
INDECOPI hace referencia sobre la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, este es un
órgano que se encarga de respetar el Decreto Legislativo N° 1034.

“Defendemos la libre competencia, promoviendo la eficiencia económica en los

mercados para lograr un mayor bienestar social. Investigamos y, eventualmente, sancionamos
conductas anticompetitivas como el abuso de posición de dominio, prácticas colusorias
horizontales y prácticas colusorias verticales. Además, realizamos recomendaciones a otras
entidades de la administración pública para promocionar mercados más competitivos e
intervenimos en el sector Eléctrico”

Son atribuciones de la Comisión, de acuerdo con el Decreto Legislativo No 1034:

● Declarar la existencia de una conducta anticompetitiva e imponer la sanción

correspondiente.
● Dictar medidas cautelares.
● Dictar medidas correctivas respecto de las conductas anticompetitivas.
● Expedir Lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta
interpretación de las normas de la presente Ley.
● Sugerir, exhortar o recomendar a las entidades de la Administración Pública sobre
la implementación de medidas que restablezcan o promuevan la libre
competencia, tales como la eliminación de barreras a la entrada o la aplicación de
regulación económica a un mercado donde la competencia no es posible, entre
otros. La Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI deberá remitir las
recomendaciones de la Comisión a las entidades de la Administración Pública
correspondientes, las cuales deberán responder explicando su posición en relación
con las propuestas planteadas en un plazo no mayor de noventa (90) días hábiles
desde su notificación, bajo responsabilidad. Las recomendaciones también serán
comunicadas a la Presidencia del Consejo de Ministros y al Ministerio de
Economía y Finanzas; y,
● Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.
Entonces, por consiguiente de todo lo mencionado, el trabajo de INDECOPI es preservar el

proceso competitivo de aquellas empresas que ejerzan funciones en el libre mercado, pero

claro está que este ente no puede fijar precios ni la calidad, etc, sino solamente hacer que se

comporten de manera lícita en el libre mercado. Y muy bien explicado está porque para

quienes son emprendedores y/o son formadores de empresas lo que menos se quiere es

que una entidad o el estado ponga sus condiciones en el desenvolvimiento empresarial y

esto por que estamos en una economía del libre mercado y a la vez esto hace que más

empresarios creen empleos para un buen desarrollo del estado Peruano, pero ¿cómo así se

forma el desarrollo? Pues esto es un tema muy amplio, el desarrollo de una nación se forma

gracias a un conjunto de aspectos, como por ejemplo la ideología de una política de

gobierno del estado (izquierda o derecha), esto es lo que hace un buen o mal

funcionamiento del libre desarrollo del libre mercado y si esta no ayuda a los empresarios

pues los emprendedores no podrán construir un equipo sólido y por consiguiente las

empresas se veran estancadas o peor aún no habran empresas, sea por quiebra o por las

barreras del mismo estado, si no hay nada de todo esto a favor de los emprendedores, pues

no habrá beneficio económico que el estado normalmente obtiene gracias a los impuestos

que pagan las empresas por las ventas que estas generan, y así sucesivamente, pero claro

está que este trabajo de investigación es sobre cómo se desarrolla la posición dominante en

el libre mercado.

5.2.- Abuso de posición de dominio

En cuanto al abuso de posición de dominio primero es menester mencionar lo que

significaría obtener ese beneficio propio que la sola empresa por sí misma se posiciona
como dominante en abuso. Es por ello que este proceso de dominio que suelen las
empresas y/o empresarios llegar a concertar para algunos beneficios propios es analizando
los beneficios que obtendrán luego de cercar al consumidor en los solos productos que
muestren en cualquier tienda y por consiguiente el consumidor final se tendrá que acoplar a
los únicos productos mostrados ya que la competencia no estará lo más cercano a ellos y
esto perjudica en un 100% a la competencia ya que sus productos no serán vistos y mucho
menos pedidos por la clientela. Entonces, ¿Qué significa?, pues es simple, mientras menos
visibilidad y cercano esté tu producto, mayor posibilidad de que nunca sea conocido y por
ende sufrirá pérdidas de inversión para el creador. Por tanto, quien abuse del dominio del
mercado lo único que provocará es la alza de precios a su libre albedrío del creador y/o
manipulación en cuanto al tipo de calidad del producto, porque recordemos, mientras menos
competencia haya, los precios no son a conciencia del valor real, sino que es puesto a la
libertad de quien lo obtenga únicamente en el mercado que haya. Y a manera de ejemplificar,
no debemos confundir que es lo que significa posición de dominio y en qué casos es
sancionado, no debemos olvidar que lo que se sanciona no es que las empresas tengan
posición de dominio perse, sino que estas abusen de ellas.
En conclusión, según la Ley, son todas estas prácticas las que son castigadas para quien
concurra abusando del dominio que haya alcanzado en el sistema del libre mercado.
5.3.- Prácticas colusorias Horizontales y Verticales
El deber del estado es intervenir en casos donde estas prácticas se produzcan haciendo
interferencias en la libre competencia de mercado, pero claro es también que esta
interferencia está limitada ya que el estado no puede intervenir en la economía de mercado
y por ende en base al principio de subsidiariedad económica se pone un límite a la actividad
estatal en esta área y solo podrá ser supervisor y corrector aplicando las leyes para quienes
los infrinjan. Por lo tanto, en cuanto a las prácticas colusorias que está tipificado por el
Código Penal serán sancionados aquellas personas que traten o realicen desequilibrio en el
buen funcionamiento del mercado por prácticas de concertación.
5.3.1.- Empresas fijando el precio
Del Decreto Legislativo N° 1034 en su Artículo 11 señala expresamente que “se entiende por
prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas
concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por
objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia”.

En consecuencia, algunas de las conductas que interviene están:

a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio;
b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o
las inversiones;
c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas;
d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas
técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor; etc.
En estos cuatro ejemplares se puede observar en las formas de que estas se pueden realizar
cuando agentes de la misma posición provocan una falsa sensación de libre competencia
en el consumidor.
5.3.2.- Colusión Horizontal
Del Decreto Legislativo N° 1034 en su Artículo 11 señala expresamente que “se entiende por
prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas
concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por
objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia”.
En consecuencia, algunas de las conductas que interviene están:
a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio;
b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o
las inversiones;
c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas;
d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas
técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor; etc.

En estos cuatro ejemplares se puede observar en las formas de que estas se pueden realizar
cuando agentes de la misma posición provocan una falsa sensación de libre competencia
en el consumidor.

5.3.3.- Colusión Vertical

En este modelo de actividad penal es cuando implican los agentes de distintos rangos,
como puede ser entre un productor y los distribuidores a fin de evitar, restringir o limitar la
introducción de otros competidores en el mercado. Entonces, esto a mi parecer es lo que se
puede visualizar en distintas áreas del mercado, hay veces donde seguramente te haz
preguntado del porque no hay otros productos variables si estos si lo encuentras en tiendas
grandes por departamento y no lo podemos encontrar en negocios pequeños; ya, esto es
justamente por la concertación previa de las empresas que consiguientemente de eso lo
que hacen es imponer precio limitando a otras de menor jerarquía. De este tema
específicamente hubo un caso de la empresa Cementos Lima multada por el INDECOPI por
el monto de 5.7 millones de soles, la sanción que le aplicaron fue a tres distribuidoras de la
firma por negarse a contratar con otros negocios de menor jerarquía. Todo esto surgió luego
de la denuncia de una de las ferreterías que estaba siendo afectada de nombre Malva S.A.,
que fue en busca de ayuda e intervención del INDECOPI luego de que Cementos Lima se
negara a venderle y perjudicar así a sus clientes.
5.3.4.- Reparto de mercados
Estos accionares son llamadas prácticas colusorias que son ”Los acuerdos entre empresas,
decisiones o recomendaciones colectivas y prácticas concertadas o conscientemente
paralelas que, de forma horizontal o vertical conlleva a impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o en parte del mercado nacional.” Entonces, a lo que venimos diciendo
de estos accionares, que son muy bien armados entre aquellas empresas que logran
asociarse o especializarse incluso en cada área específica mientras que en las otras
también están articuladas a la primera y así se reparten clientes y hasta incluso
distribuidores y/o licitadores.
Esto lo encontramos tipificado en el inciso “c) El reparto concertado de clientes, proveedores
o zonas geográficas dentro del Artículo 11”.

VI.- CONCLUSIÓN
6.1.- Conclusiones
PRIMERA: La libre competencia importa un cambio armónico en 1991, con el surgimiento de
una norma que establece la eliminación de prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas
de la libre competencia, de ahí en más se establecen sanciones en materia administrativa y
penal las cuales es imprescindible analizar a fin de mantener su vigencia en aplicación a la
realidad de un mercado dinámico.
El Perú es un país de renta media-baja según la OCDE, desarrollándose en el ámbito de
economía sumergida que origina problemas de sanidad y seguridad, con una legislación aún
en vías de desarrollo en cuanto a temas de acceso al mercado, protección al consumidor,
publicidad engañosa y competencia desleal.
SEGUNDA: En cuanto a la evolución normativa se han tenido importantes etapas: De control
total sobre el mercado, el Decreto Nº701 con la que nace un cuerpo normativo ordenado en
el ámbito de libre mercado, el Decreto Legislativo Nº1034 y finalmente la llegada este año de
la Ley Nº31112 la cual regula las operaciones de concentración.
TERCERA: INDECOPI es una entidad con reconocimiento a nivel internacional que trabaja
arduamente por la regulación del abuso de posición de dominio, sobre la base de la
promoción de la eficiencia económica en los mercados con la finalidad de lograr un mayor
bienestar social.

VII.- BIBLIOGRAFÍA
BULLARD, Alfredo. ¿Dejar Competir o No Dejar Competir? He Ahí el Dilema, Las Prácticas Predatorias
y el Abuso de Posición de Dominio. Perú.

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GAGLIUFFI, Ivo. Viaje a la Semilla: ¿Cómo era regulada la libre competencia en el Perú hasta antes del
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