Tentativa

Etapas del delito: Internas(no punibles) y externas( pueden o no ser punibles)

● Etapa Interna(idea):I- cuando nace en la mente del autor el propósito
delictivo.II- un examen de factibilidad de lo que se pretende consumar. III- un
estudio de los pro y contras del objetivo que se ha fijado. IV- la decisión de
seguir adelante o desistir. Esta etapa de tentativa no es punible, ya que, todo
queda en la fase interna y nos dirigimos al art 19CN.
● Etapa Externa:En esta etapa el sujeto trascendió el plano de la idea para
concretar la acción, se distinguen en:
A. Actos preparatorios(equivoco): es cuando el autor ya está decidido a
obrar, comienza a conseguir los medios que le permitirán llevar a cabo
su propósito, por ejemplo, quien pretende cometer un homicidio, puede
comprar el arma con la que causará la muerte de la víctima.(el principio
general es que los actos preparatorios no conllevan penas pero existen
excepciones cuando están contenidos en otro tipo penal, por ejemplo la
tenencia de explosivos). Los actos preparatorios no son punibles porque
se tratan de comportamientos equívocos, ya que admiten varias
explicaciones, por ejemplo:comprar un arma puede ser un acto previo a
la comisión de un homicidio, pero también son admisibles otras
razones, como participar en una cacería, revenderla, o incorporarla a
una colección.
B. Ejecución del delito(Inequívoco): es cuando pasamos a la ejecución de
la acción que en este caso sería apuntar a la víctima y tirar del gatillo y
si no se concreta la acción por causas ajenas a su voluntad((por
ejemplo, no acierta el disparo) igual llevara pena(art 42cp)
C. Consumación:equivale a la total realización del tipo objetivo del delito,
entonces, se entenderá que el delito ha quedado consumado cuando
reúne todos los elementos que describe el correspondiente tipo de la
parte especial del Código Penal(por ejemplo le acertó el disparo y sabia
a quien le disparaba)
D. Agotamiento: esto sucede cuando después de consumado el delito se
causa un daño ulterior pretendido desde el principio por el autor, por
ejemplo:una vez consumado un delito permanente, no hay agotamiento
mientras se mantiene la lesión del bien jurídico, como sucede con la

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 privación ilegal de libertad (art. 141, CP.), esto es importante de
distinguir por varias razones como la posibilidad de imputar coautoría o
complicidad del autor,,establecer el comienzo del plazo de la
prescripción de la acción penal y calificar el hecho por la existencia de
agravantes posteriores a la consecución, entre otros…

Concepto de tentativa: este concepto surge del art 42 cp “el que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad"
La tentativa entra en consideración cuando el tipo subjetivo está completo(Dolo) y el
objetivo incompleto (el autor tuvo intención de matar pero no lo logró)
La tentativa es un tipo dependiente, ya que sus elementos no se pueden comprender
sino en relación a un tipo concreto de la parte especial. En otras palabras: la finalidad
del autor es consumar algún delito y por ello, no hay tentativa en sí, sino tentativa de
un delito determinado, sea un homicidio, un hurto o una estafa.

Clases de tentativa: se distinguen entre las tentativas: a) inacabadas y acabadas, y

b) idóneas e inidóneas (delito imposible)
a) Una tentativa es inacabada cuando se ha comenzado la ejecución de un plan
delictivo, que prevé un resultado que se obtendrá mediante etapas sucesivas, y
falta realizar algún acto necesario para su consumación, por ejemplo, el autor
ya colocó una bomba que tiene un dispositivo que debe ser accionado una
hora más tarde(falta realizar algún acto para su consumación, xq si no sucede,
no estallarà)
Una tentativa es acabada cuando el autor ha hecho todo lo necesario para
consumar(no falta ningún acto) y está sólo pendiente la producción del
resultado(accionar la bomba para que estalle en media hora, solo falta la
consumación).
En ambos casos se aplica la misma escala de punibilidad,pero la tentativa
inacabada es menos punible, ya que, a los fines de la individualización de la
pena, debe tenerse en cuenta la extensión del peligro causado (art 4,inc 1 CP)
que es mayor en la tentativa acabada.
b) La tentativa es idónea cuando la acción realizada por el autor se habría podido
llegar a su consumación, por ejemplo, si el veneno aplicado a la víctima no la

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 mató, porque se realizó un lavaje de estómago exitoso. Es inidónea cuando la
acción jamás hubiera podido consumar el tipo, como por ejemplo sucede si la
dosis de veneno que utilizó el autor era insuficiente
Esta distinción es importante porque mientras una tentativa idónea es siempre
punible (art. 42 CP.), no sucede lo mismo con las inidóneas pues algunas son
punibles y otras no (art. 44 CP.).

Normas del derecho vigente:

Las principales reglas de la tentativa son:
a) El tipo objetivo requiere que estén cumplidas dos exigencias: 1) que exista
comienzo de ejecución, y 2) toda vez que requiere que el hecho no se haya
consumado por circunstancias ajenas a la voluntad del autor(art 42 CP)
b) El tipo subjetivo prevé que el autor debe haber tenido el fin de cometer un
delito determinado (art. 42, CP en.)
c) Un sistema de mayor atenuación obligatoria para la tentativa inidónea, que
inclusive prevé una exención facultativa según el grado de peligrosidad
revelada por el delincuente(art 44 cp)
d) La impunidad del desistimiento, aplicable tanto a la tentativa acabada como
inacabada (arts. 42 y 43 cp.)

Tentativa inidónea o delito putativo

la tentativa es inidónea cuando el autor cree erróneamente que concurre un elemento
del tipo objetivo por ejemplo, A quiere matar a B, envenenandolo y solo introdujo
azúcar en el vaso de B pensando erróneamente que se trataba de arsénico( el error
recae sobre la inidoneidad de la sustancia) y es ajena a la voluntad del autor.
El derecho vigente ha previsto una atenuación obligatoria, e inclusive una exención
facultativa de la pena prevista al autor de una tentativa inidónea (art. 44 , CP.), pero en
principio es punible
Tentativa Inidónea ≠ delito putativo
el delito putativo surge cuando una persona realiza una acción sabiendo lo que es
pero cree erróneamente que esa acción está penada por una norma que no existe
quien dispara contra un tronco de árbol, al que, a la luz del crepúsculo tomó por un ser
humano, comete una tentativa de homicidio, por el contrario, el que en el bosque

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dispara contra un tronco, sabiendo que lo es, y piensa que su conducta es punible,
comete un delito putativo.

Error sobre la idoneidad del objeto

el error sobre la idoneidad del objeto recae cuando el error del autor se vincula con el
objeto sobre el que recae la acción, VG, A quiere matar a B porque no le gusto su
apariencia y B es un maniquí que el autor pensaba que era una persona real, otro
ejemplo puede ser una tentativa de hurto en donde A se apodera de una cosa propia
pensado que era ajena. según la teoría de la falta de tipo, en estos casos la acción es
imputable al autor porque la acción no sería típica, en el primer caso para que haya un
homicidio, se debería matar a una persona real, y en el supuesto de no realizar la
acción por una causa ajena a su voluntad, solo le debería faltar la pieza final que será
la consumación y eso es algo que no sucede en estos casos ya que en el principio
faltan varios elementos. Adviértase también que la acción del carterista que introdujo
la mano en el bolsillo vacío, el comportamiento era también inidóneo desde el
principio.Los fundamentos de esta teoría no pudieron sostener la atipicidad, ya que
estos comportamientos están expresamente contenidos en la prohibición (arts. 42 y
162, CP).

Error sobre la idoneidad del medio empleado

Hablamos del error sobre la idoneidad del medio empleado cuando el autor cree que
está utilizando medios aptos para lograr la consumación del hecho típico.En esta clase
de tentativa , existen casos punibles y casos que no son ponibles, por ejemplos las
tentativas irreales o supersticiosas no son punible, VG A quiere envenenar a B
introduciendole azúcar en su tasa, otra cosa sería la clase de tentativa inidónea
cuando A quiere matar a B e introduce una dosis de veneno insuficiente, esa acción si
sería punible.
Las grandes problemáticas que traen tentativas inidonias del autor suceden en los
delitos especiales propios porque exigen una determinada calidad en el autor, esto
quiere decir que un sujeto que no reúne las cualidades personales que se exigen en
la tipificación, realiza el hecho típico. hay 2 supuestos correctos que dieron para estos
problemas:

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 ● Si el error recae sobre la existencia del deber, como está referido a la
significación jurídica del caso, debe ser resuelto como delito putativo
impune
● Si el error gira en torno a las circunstancias que fundamentan ese
deber, es decir sobre la base fáctica, procede imputar tentativa inidónea
punible

Punibilidad de la tentativa inidónea

el primer fundamento para la punibilidad de la tentativa inidónea es apartarse de la
teoría objetiva, como no existe un peligro real para el bien jurídico protegido, sería
imposible imponer una pena tal acción, el segundo fundamento proviene por no dejar
impune a quien se ha propuesto seriamente en realizar un delito grave y ha
comenzado su ejecución, porque con ellos se perdería la confianza de la colectividad
en la vigencia del ordenamiento jurídico y el tercer fundamento es que desde el punto
de vista del autor , toda tentativa es idónea, en consecuencia no existe diferencia en la
fundamentación de la punibilidad de la tentativa, sea idónea o inidónea, ya que se
haya puesto de manifiesto un comportamiento penalmente relevante.
Si es distinta a la tentativa Idónea porque se ha previsto para la tentativa inidónea una
reacción menos severa, pues rige la norma según la cual "si el delito fuera imposible,
la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de
ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente"(art 44, tercer párrafo
CP)
La relevancia que tiene la peligrosidad con la tentativa inidónea es que con la
inexistencia de la peligrosidad del autor sólo faculta al juez a optar por reducir la pena
al mínimo legal o eximirse de ella

EL DESISTIMIENTO
El desistimiento de la tentativa se da cuando el autor desiste voluntariamente de
realizar la acción con la cual se llegaría a la consumación, por ejemplo A quiere
envenenar a B y antes de ponerle veneno a su vaso, desiste voluntariamente y no lo
introduce. Según nuestro derecho vigente, el desistimiento voluntario exime la pena(art
43 cp)

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Tentativa inacabada y acabada
Como la distinción entre tentativa inacabada y acabada está relacionada con la
cercanía con la consumación, son diferentes las exigencias que se requieren para que
opere la exclusión de la pena en los casos de desistimiento

El desistimiento en la tentativa inacabada

Como todavía no se han producido todas las condiciones necesarias para que se
produzca el resultado, en la tentativa inacabada es suficiente con que el autor
interrumpa el comportamiento delictivo en virtud de una renuncia voluntaria y definitiva
a seguir realizando el hecho que había comenzado a ejecutar
entonces el desistimiento requiere de tres condiciones necesarias y obligatorias
a) Que el autor abandone la realización de la acción que llevarà a la consumacion
de la acción
b) Que el desistimiento sea voluntario
c) Que la decisión sea definitiva, donde no la vuelva a realizar con el paso del
tiempo.
El desistimiento voluntario significa que el autor no siga con la realización de la acción
cuando tenga posibilidades de llegar a su consumación. El desistimiento debe ser
anterior a que el autor sea descubierto, por lo que no procede la impunidad a quien
quien renunció a seguir con la ejecución del hecho por temor a ser capturado en
forma inminente.

El desistimiento en la tentativa acabada

En la tentativa acabada resulta insuficiente la omisión voluntaria de seguir adelante
con la acción, porque solo falta que se produzca el resultado. En consecuencia, para
que opere la regla de impunidad por desistimiento, en el criterio tradicional se ha
exigido al autor que con los medios de que dispone, impida su consumación.
Ese punto de vista ha sido flexibilizado en el derecho comparado, mediante la
consagración de reglas que, por razones vinculadas a la neutralización del disvalor de
acción, prevén que si el resultado no se produce por razones distintas al
comportamiento del autor para impedirlo, su desistimiento lo beneficia si realizó un
esfuerzo serio y voluntario para impedir la consumación(seguirá la pena si las
acciones destinadas a impedirla no eran adecuadas a tal efecto)

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Tentativa fracasada
No tiene efecto el desistimiento en los casos de tentativa fracasada, es decir cuando el
autor piensa que el objetivo de su acción ya no se puede alcanzar con los medios que
tiene a su disposición. Ello es así porque la voluntariedad del desistimiento presupone
que el autor crea que la consumación es todavía posible

LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

La tentativa es posible en los delitos de omisión, tanto impropia como propia, aunque
se la ha negado respecto de la segunda por las mismas objeciones que predican su
inadmisibilidad en los delitos de pura actividad. Según ese punto de vista, quien omita
prestar auxilio a un menor de diez años había ya consumado el tipo de omisión de
socorro (art. 108 del CPen). Sin embargo, como un sujeto se demora en auxiliar pero
posteriormente lo hace, conjurando el peligro, no es razonable imponer una pena por
omisión consumada, pues su intervención ulterior es equivalente a un desistimiento
eficaz, debiendo el caso resolverse con la impunidad.
La omisión consiste en un comportamiento típico que puede ser delito consumado, por
lo que es indiscutible que presenta fases previas, es por ello que también puede haber
tentativa de delito de omisión lo que por ejemplo sucede, cuando lo que evita el
resultado es la acción de un tercero. Desde luego, no hay equivalencia con los delitos
de acción, en el sentido de dar comienzo a la ejecución de un tipo, sino que
conceptualmente hay tentativa cuando el autor da comienzo a la omisión típica
Al igual que en la tentativa de comisión, también es necesario un dolo referido al tipo
consumado que tampoco aquí puede crear deberes especiales. Consiguientemente,
es delito putativo (impune) la suposición errónea de una posición de garante.
Se aplican las mismas reglas de la comisión para distinguir entre: 1) tentativa
inacabada, cuando el autor no ha creado ningún peligro, si no se ha modificado
todavía el riesgo de fracaso del salvamento existente al comenzar la tentativa, por
ejemplo, quien cuida un niño enfermo, si no convoca al médico para que preste un
auxilio imprescindible, pero aún puede llamarlo sin pérdida de eficacia y 2) tentativa
acabada, cuando ya creó un riesgo pero puede dar marcha atrás, por ejemplo, ya está
clausurada esa solución, pero aún es posible curar al niño mediante una operación en
el hospital

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Un problema específico consiste en determinar en qué momento la inactividad se
vuelve punible, pues en los delitos de omisión no puede hablarse de comienzo de
ejecución.
Procede a imputar tentativa omisiva punible, cuando según la representación del autor,
es necesario incrementar la actividad necesaria para evitar el resultado, con lo que el
comportamiento ya no puede ser llevado a cabo con tan poco costo como si hubiese
obrado de inmediato.

El desistimiento
Rigen en relación al desistimiento reglas análogas que las que se aplican a los delitos
de comisión. En este sentido, para que sea eficaz el desistimiento, la tentativa no debe
estar fracasada y el resultado haberse producido de modo imputable .
En ocasiones, puede ser dudoso afirmar que el delito está consumado, especialmente
cuando el obligado debe actuar sin demora (p. ej., una hemorragia grave), con lo que
cualquier vacilación no puede ser apreciada como consumación.
Pero ello no significa que cualquier retraso sea irrelevante para la imputación.
Consiguientemente, un comportamiento tardío que de todos modos logra evitar el
resultado, debe ser resuelto como desistimiento .

Fallos:
fallo “F., A. E.”((actos preparatorios o comienzo de ejecución)
M como medida de seguridad antes de salir de su casa, miraba siempre por la mirilla
que daba justo con la puerta principal y en ese momento ve a 2 personas con armas y
llama a la policía.
en el fallo se discute el tema de los actos preparatorios y de los de comienzo de
ejecución y en este caso se tomo como de comienzo de ejecución por varios motivos,
los argumentos más importantes fueron los siguientes:
La actitud descripta por el nombrado, teniendo en cuenta el contexto en que se
produjo implica, a criterio del Tribunal, el despliegue inicial propio de un robo toda vez
que los sujetos habían penetrado la esfera de intimidad de sus víctimas. donde
objetivamente importó un peligro para el bien jurídico y debe ser considerado como
comienzo de ejecución del delito contra la propiedad investigado en estas actuaciones.
el otro argumento importante fue el siguiente: (a) el comienzo de ejecución del delito
no es estrictamente el comienzo de ejecución de la acción señalada objetivamente por

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el verbo típico, (b) sino que también abarca los actos que, conforme al plan del autor
(el modo de realización concreto de la acción típica escogido por el autor), son
inmediatamente anteriores al comienzo de ejecución de la acción típica e importan
objetivamente un peligro para el bien jurídico.(Zafaronni)

Fallo “T., P. J”(actos preparatorios o comienzo de ejecución)

N estaba caminando con B cuando ambos habían sido embestidos por T, que tomó
con sus manos el morral que llevaba cruzado en su pecho N y le dijo: ‘Dame todo’,
ante la negativa de N, saco un cuchillo de grandes dimensiones que rozó contra el
pavimento generando chispas y entre insultos, los incitó a pelear, cuando estos 2
intentaban escapar, se encontraron con 2 policías a quienes alertaron lo que sucedía
y detuvieron a T
¿Fue un acto preparatorio o de ejecución?
los argumentos más importantes del juez Mario Filozof fueron los siguientes:
Tengo para mí, que ‘ejecutar’ proviene del latín ‘exsecutio’ y define el efecto de iniciar
un proceso. En el derecho penal un delito no aparece de improviso, va desde que el
sujeto piensa en cometerlo hasta su consumación (‘iter criminis’). Lo que permanece
en el fuero interno no ingresa en el campo sancionatorio (‘las ideas no se matan’) pero
cuando el acto se exterioriza hay cuanto menos, inicio de la acción, al menos en esta
ocasión donde mediante expresiones verbales se pretendió le sea entregada la cosa
ajena y fueron acompañadas de actitudes intimidantes. Hasta aquí está acreditado que
el indagado con gesticulaciones de producir un daño a otra persona, tras haber
tomado con sus manos el morral del denunciante, generó un acto material que tiende
a perpetrar la actividad reprimida por la ley penal. Esto es, hubo principio de ejecución
del acto típico.
por otro lado el juez Luis María Bunge Campos sostuvo todo lo contrario por lo que la
conducta que se le atribuia a T, no constituía un principio de ejecución y lo explico
mediante que la acción que realizó T no se trata de un acto idóneo e inequívoco para
provocar la lesión al bien jurídico. Siguiendo la idea de Roxin:“La tentativa es la
creación, a través de medios materiales, de un peligro que, enjuiciado sobre la base
de la representación del autor, resulta próximo a la realización típica. la pregunta que
se hacía el juez era a si la actividad descrita es una relación inmediata con el tipo del
robo por el que había sido procesado y sostuvo que no porque los actos propios del
comienzo de ejecución deben estar inequívocamente destinados a lesionar el bien

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jurídico, y, por otra parte, ser idóneos para provocar tal lesión. En este supuesto la
expresión “dame todo” se encuentra aislada ya que no se acompaña de ningún acto
idóneo para la realización del tipo penal, porque la conducta siguiente consiste en
desafiar a pelear a las supuestas víctimas, lo que no resulta próximo a la realización
típica propia de la tentativa, con todo lo expuesto corresponde revocar el auto apelado
y disponer su sobreseimiento en los términos del artículo 336, inc. 2° del Código
Procesal Penal de la Nación, ya que el suceso denunciado no ha superado la etapa de
los actos preparatorios de un hecho indeterminable, y por regla general no punible.
el voto decisivo lo tuvo el juez Mauro A. Divito que sostuvo como el primer juez y lo
justificó con la teoría de zaffaroni, expresado en el fallo anterior y por ende desde esa
perspectiva, estimo que la conducta de tomar con las manos el morral que el
damnificado llevaba sobre su pecho debe ser considerada, objetivamente, como el
inicio de la acción de ‘apoderarse’, descripta mediante el verbo típico que contemplan
los arts. 162 y ss. del Código Penal, y que la mención que en ese momento el
imputado habría formulado –‘dame todo’- evidencia que esa era, precisamente, su
intención. Finalizó con que se había verificado el comienzo de ejecución de un delito
contra la propiedad, en los términos previstos por el art. 42 del citado ordenamiento

Fallo “GARCÍA, Hugo Amadeo”(tentativa idónea e inidónea por la falsificación

del documento)
se imputaba a una persona haberse presentado a un banco con un documento
nacional de identidad de otra persona con el fin de cobrar una suma de dinero
correspondiente a una quiebra
La defensa de dicha persona pidió que se le aplique el último párrafo del art 44 cp por
ser un delito de tentativa inidónea xq en ese caso en concreto, no se ponía en peligro
el bien jurídico protegido porque dicho documento entraba en la idoneidad del medio
empleado porque era evidente que no era real.
el tribunal resolvió en no aplicar lo establecido en el art 44 cp porque no se había
podido comprobar los requisitos para tal aplicación.
el tribunal ha tenido por acreditado la intervención de un experimentado Jefe de
Operaciones de la entines de la entidad bancaria (Aldo José GALLO) y de una
experimentada perito (Alicia GUDAUSKAS) que constituyeron la 'coraza de acero' que
impidió, en el caso concreto, la producción del resultado típico que Hugo Amadeo
GARCÍA pretendía conseguir, coraza ésta que obviamente no le constaba al

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nombrado, ni resultaba notoria, ni lo sería para un observador externo de
conocimientos medios, lo cual lleva a concluir que la falsificación que se
examina causó el perjuicio previsto por el art. 292 del Código Penal y representó,
no solo una amenaza, sino un peligro concreto para el bien jurídico protegido
por el art. 172 del Código Penal que fundamenta, suficientemente, la punición de
la conducta del acusado en grado de tentativa...’ (como no era algo notorio, no
podía ser encaminado como un delito de tentativa inidónea)

Fallo “Z., S. A.”(desistimiento de la acción)

Se le atribuía a Z haber realizado distintas llamadas extorsivas a los familiares de D
solicitandoles la suma de 1.000.000 de dólares para la liberación de aquél. En
realidad “D” no había sido secuestrado, sino que en connivencia con “Z”, y otros
sujetos, habían planeado efectuar las llamadas con la idea de obtener dinero de su
familia, luego de un par de llamadas, la familia de D les dice que no iban a pagar tal
rescate porque no poseeian tal cantidad de dinero y D fue liberado. Poco tiempo
después fue procesado Z donde su defensa sostuvo que el imputado había desistido
voluntariamente de la acción y que se le tenía que aplicar lo establecido en el art 43
cp(El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito). El tribunal determinó que el desistimiento de Z no merecía que se le aplicará tal
beneficio, ya que constituía una tentativa fracasada, porque Z desistió de la acción
cuando vio que su objetivo era imposible por que la familia de D no iba a pagar tal
rescate porque no tenía el dinero, su desistimiento no fue voluntario sino por causas
ajenas a su voluntad.
opinión personal, para que se le pudiera aplicar el art 43 CP a Z, el imputado debía
después del primer llamado telefónico y antes de saber que la familia de D no poseia
tal cantidad de dinero, desistir voluntariamente de dicha acción, obviamente que en
ese momento se trataba de una acción acabada, y que por ende, también debía
realizar acciones para evitar que dicha acción llegue a su consumación como por
ejemplo,llamar a la familia de D y decirles la verdad, que su hijo no estaba
secuestrado y que era toda una mentira.

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