Aspectos conflictivos del delito de contrabando documentado

Comentario al Fallo Agro Patagónico SA s/Infracción Ley Nº 22.415

Vicente de Palacios y Manrique

I. Introducción [arriba] -

En el fallo en comentario se plantean diversas cuestiones de interés desde una perspectiva

dogmática del derecho penal aduanero[1]. Por cuestiones lógicas de extensión, en este breve
análisis del fallo me centraré en sólo dos de los temas allí expuestos. La tan trillada, aunque
no por ello zanjada, cuestión de la diferenciación entre delito e infracción aduanera y el
alcance del cuestionado art. 864 inciso “b” del Código Aduanero.

Esta selección de los tópicos no es del todo caprichosa ya que se escogen dos cuestiones de
singular trascendencia para esta rama del denominado derecho penal económico. Dejaré de
lado la tentadora invitación que el fallo deja traslucir referida a cuestiones de autoría y
participación o de concurso de delitos en este tipo de ilícitos.

A pesar que los tópicos elegidos son materia recurrente en la casuística, su desarrollo
dogmático a través de la doctrina y la jurisprudencia ha tenido un errático camino que no ha
despejado la incertidumbre que en torno a ellos todavía impera.

Por ello, la finalidad de este comentario reside en formular unas breves reflexiones en torno
a estas cuestiones que permitan enriquecer el estado de la discusión y, con ello, aportar
para poder desentrañar los límites entre delito e infracción y el alcance del elemento
subjetivo contenido en el tipo penal denominado “contrabando documentado”.

El voto del Dr. Bonzon Rafart es el que plantea de manera más extensa las cuestiones aquí
escogidas para análisis. Aunque por cuestiones lógicas de extensión de un auto interlocutorio
como el que aquí se analiza los temas no se desarrollan allí de manera sistemática,
seguiremos su orden de aparición.

II. Diferencia entre delito e infracción [arriba] -

Esta cuestión fue planteada por la defensa de varios de los imputados quienes, a grandes
rasgos, sostienen que si se considera que la declaración aduanera difiere de lo que resultó de
la comprobación posterior, resulta aplicable la figura infraccional del art. 954 del CA y no los
supuestos delictuales.
Por cuestiones de extensión del presente trabajo dejaré de lado el análisis de la postura que
sostiene que entre el delito y la infracción existe una diferencia cualitativa u ontológica[2]
ya que por diversos motivos ha dejado de sostenerse por la doctrina y jurisprudencia[3], y
me centraré en las posturas que encuentran diferencias cuantitativas, para luego advertir si
en el caso concreto el criterio del fallo se ajusta a dichas premisas.

Entre quienes se enrolan en esta línea de pensamiento encontramos a Sebastián Soler[4],

para quien la contravención reproduce o puede reproducir en pequeño todas las cualidades o
características que se atribuyen a los delitos. En este mismo sentido se expide el Dr. Righi
quien admite, como Jescheck, que entre el delito y la infracción sólo hay una diferencia
cuantitativa[5]. También, en esta corriente, con algunas variantes en sus argumentos, se
enrolan Aftalión[6], Jiménez de Asúa[7] y Pablo H. Medrano[8]. De igual manera nuestro
máximo tribunal ha comulgado en este entendimiento por cuanto ha reconocido que la
contravención es un pequeño delito común, vale decir, ha efectuado una diferencia de
carácter tan solo cuantitativo o de grado, expresando que la distinción entre delito y
contravención no tiene una base cierta que pueda fundarse en la distinta naturaleza jurídica
de cada orden de infracciones[9].

Por ende, las infracciones aduaneras, a pesar de ser de neto corte administrativo, tienen una
naturaleza jurídica penal, existiendo una identidad sustancial, ontológica, entre éstas y los
delitos. Las diferencias entre ambas son puramente formales, fundadas exclusivamente en
valoraciones político sociales, estribando estas diferencias, básicamente, en el hecho de que
la aplicación de las sanciones previstas para cada una se llevará a cabo por órganos
diferentes[10]. Por ello, no comparto el escepticismo que transmite Mario A. Villar cuando
califica a esta discusión como “sin solución”[11].

Sentado ello, lo importante es determinar cuál debiera ser el criterio cuantitativo

diferenciador para conocer si en el presente caso se ha descartado con acierto la existencia
de una infracción aduanera.

Se han asumido diversas posturas para realizar esta diferenciación cuantitativa.

Existen quienes pretenden sustentarla sobre la base de entender que el aspecto subjetivo es
el eje diferenciador, por cuanto para la existencia de delito se necesita un actuar doloso
mientras que para la infracción se requiere la mera culpa. En este sentido encontramos
algunos fallos, con un marco fáctico similar al caso que provoca el comentario, que dejan
traslucir la idea de que la sola acción de documentar el ingreso de mercadería mediante un
despacho de importación cuyo contenido es presuntamente falso por expresar un valor
menor al real con el objeto de abonar menores derechos de importación, en principio,
configuraría la conducta típica del art. 864 inciso “b” del C.A., en tanto la aludida
intencionalidad descarta la infracción aduanera del art. 954[12]. En este orden de ideas
también parecía enrolarse uno de los jueces que suscriben el fallo en comentario. Así, el Dr.
Bonzón Rafart, ha sostenido que “...la infracción de declaraciones inexactas prevista y
sancionada por el artículo 954 del código aduanero no puede ser dolosa, ya que de serlo
configuraría el delito de contrabando”[13], posición que mantuvo durante algún tiempo[14].
Entiendo que es errado buscar la diferenciación entre delito e infracción en el aspecto
subjetivo de la conducta. Ello, debido a que no existe ninguna limitación a nivel de tipicidad
para que las infracciones puedan ser cometidas en forma dolosa, ni se afecta principio
alguno en dicha hipótesis. La idea del destacado magistrado en cuanto a que la infracción
inexacta no puede cometerse de manera dolosa reposa en la errada idea de que siempre que
exista dolo la afectación al control aduanero va a existir. Claramente mezcla un concepto
objetivo, como es la determinación del grado de afectación de un bien jurídico, con la
intencionalidad que guió la conducta.

Sin embargo, de la lectura de sus diversos artículos sobre el tópico se advierte que también
ha expresado que la distinción gira en torno a la menor o mayor afectación del bien jurídico
tutelado[15]. Esta es la propuesta que ha efectuado otro destacado y prolífico autor
vernáculo respecto de este tópico, Vidal Albarracín, quien sostiene que los delitos e
infracciones pueden diferenciarse únicamente en cuanto a la mayor o menor afectación del
bien jurídico protegido[16].

Se aprecia como aquí ya la cuestión deriva en otros ejes de diferenciación distintos a la tan
problemática determinación del aspecto subjetivo de una conducta para intentar permitir
dar pautas objetivas mensurables tendientes a tan trascendente distinción, cuya
consecuencia no es ni más ni menos de pasar de una sanción de índole pecuniaria a las
severas penas privativas de libertad contenidas en el Código Aduanero.

En este orden de ideas hay que partir de la base que tanto en las figuras infraccionales[17]
como en las penales se tutela el mismo bien jurídico[18]: “el control aduanero”.[19]
Lamentablemente esta forma de distinción también nos impone un problema difícil de
sortear, ya que el término “control aduanero”, posee un alcance difuso[20] por resultar
instrumental y no un bien jurídico en sí mismo. Así, si se acude a poco fiables, inabarcables y
gigantescos objetos de tutela “de tipo posmoderno”, como el orden económico o la correcta
funcionalidad de la vida económica, prescindiendo de los daños provocados en términos de
recursos colectivos e individuales, se colocan en el centro de la tutela las rationes y no los
bienes jurídicos, aceptándose que la realización del tipo prescinda del ataque real al bien
jurídico que efectivamente está en cuestión, con el resultado de consentir formas
exasperadas de tutela anticipada que van más allá de la frontera de lo que puede tolerar un
derecho penal del hecho[21].

El riesgo de la asunción de esquemas de tutela de funciones radica en transformar el injusto

penal en un ilícito de mera transgresión[22]. Bien explica Alejandro Slokar[23] que la
tradicional cadena conceptual injusto-reproche-castigo está siendo remplazada por riesgo-
prevención-estabilización, resultando que en el plano del injusto la crisis la soporta el
concepto de bien jurídico y su función. La crítica que encabeza la denominada escuela de
Frankfurt reside en que estas ideas tienden a suprimir la noción del bien jurídico limitador.
De este modo, para violar la última ratio (que pasa a convertirse en primera, cuando no en
única ratio) tiene lugar la creación artificial de nuevos bienes jurídicos penales, se amplían
los espacios de riesgo jurídico penalmente relevantes y, por fin, se flexibilizan las reglas de
imputación[24].
La consecuencia de esta poco correcta delimitación de los bienes jurídicos es, lisa y
llanamente, la imposibilidad que el bien jurídico realice una de sus principales funciones,
cual es, operar como límite para la aplicación de una sanción penal como “ultima ratio”[25].
Así, vemos como la necesidad alegadamente impuesta por el moderno Derecho Penal
Económico en cuanto debe combatir agresiones a funciones e instituciones con una fuerte
abstracción de los bienes jurídicos individuales[26] es la que provoca la imposibilidad de
poder usar adecuadamente este parámetro diferenciador.

Conforme la situación evidenciada entiendo que el bien jurídico no cumple el rol de garantía
en la delimitación del instrumento penal y, por ende, seguimos sin poder delimitar una
conducta socialmente disvaliosa que requiera la intervención del derecho penal. Ello, por
cuanto esta situación de vaguedad e indeterminación del contenido del término “control
aduanero” dificulta mensurar su “mayor o menor” afectación.

Así, arribamos a otro parámetro utilizado para diferenciar delitos e infracciones, cual es, la
modalidad de afectación de este “bien jurídico”.

Si bien injusto y culpabilidad operan como presupuestos del merecimiento de pena, no son
suficientes para agotarlos. Además, el valor del bien jurídico protegido y la peligrosidad del
ataque al mismo determinan el merecimiento de pena de un hecho[27]. Clara es la expresión
vertida por Navarro Cardoso al sostener que “...el merecimiento de protección jurídico-
penal no sólo está en función de la importancia del interés a proteger, sino también de la
gravedad en las formas de ataque”[28].

En relación con los ilícitos aduaneros se ha expresado que “Cuando el dolo recibe cierto
respaldo sea documental –mentira documentada-, o de otra índole (en el caso de doble
fondo de equipaje), esto es, asume entidad para al menos dificultar el control aduanero, el
hecho deja de ser infracción y adquiere categoría de delito”[29]. Así, tanto los delitos como
las infracciones aduaneras pueden ser intencionales o culposas, ya que necesariamente han
de contener el ingrediente subjetivo (dolo o culpa), encontrando su diferenciación en la
forma en que impidan o dificulten el control[30] que las leyes acuerdan a las aduanas sobre
las importaciones o las exportaciones[31].

Si bien es evidente que la modalidad (cómo) está íntimamente relacionada con la magnitud
(cuánto) de la afectación al bien jurídico tutelado, control aduanero, lo cierto es que ante
un bien jurídico vacuo e insusceptible de proporcionarnos parámetros válidos (como lo es el
control aduanero)[32], la forma en que se desarrolla la conducta prohibida emerge como un
criterio útil para dicho fin.

Nuestro ordenamiento positivo nos proporciona una serie de parámetros en este sentido. Ya
sea la forma de exteriorización de la conducta, “actos engañosos o aridosos”, “ocultación”,
“simulación”, “sustitución”, “desviación”, etc.; su carácter de “clandestino”, “falso” etc.,
aunque a veces encontramos figuras como la del art. 864 inc. “b” que dificultan la clara
delimitación entre un delito y una infracción ya que, más allá de existir en su redacción una
exigencia subjetiva distinta del dolo que de alguna manera intenta limitar su alcance, su
redacción lejos está de ser lo precisa que una norma penal debe ser y por eso ha recibido y
recibe diversas críticas fundadas en su inobservancia del principio de legalidad[33].

En el caso en análisis vemos cómo cualquiera fuere el criterio de distinción utilizado la

solución a la que se arriba es la correcta. En este sentido se habría acreditado que los
imputados han actuado con conocimiento y voluntad de realización de los requisitos del tipo
objetivo del delito (dolo) afectando de manera sustancial el bien jurídico protegido por la
figura de contrabando (control aduanero) a través de una modalidad con entidad suficiente
para descartar la existencia de una mera infracción (ej. se habría presentado documentación
falsa, se habría falseado la información de los documentos aduaneros omitiendo informar
vinculaciones empresarias, se habrían utilizado sociedades “fantasmas” para ocultar el real
valor de venta de la mercadería en la documentación a presentar ante la aduana, etc.).

III. Alcance legal del elemento subjetivo contenido en el denominado “contrabando

documentado” (art. 864 inciso “b” del Código Aduanero) [arriba] -

Descartada la posibilidad de que en el caso estemos en presencia de una mera infracción

aduanera, cumple ahora abordar otra de las cuestiones planteadas en el fallo y escogidas
para análisis, esto es, si el giro “tratamiento aduanero o fiscal distinto” comprende
solamente a los tributos aduaneros (tesis restringida) o también alcanza a cualquier tributo
en general (tesis amplia).

En su voto, el Dr. Bonzón Rafart sostiene que esta previsión del art. 864 inc. “b” que
determina “…con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal
distinto al que correspondiere…” resulta ambigua, aunque no desarrolla los motivos de su
aseveración. A mi criterio la redacción no resulta ambigua. Puede que no estemos de
acuerdo con ella o que, desde una perspectiva de interpretación sistemática del Código
Aduanero se entienda que no se condice con el restante articulado, o que no respeta el
principio de legalidad, pero su redacción es clara.

Allí el codificador ha incluido tanto al tratamiento “aduanero” como al “fiscal” en forma

separada, dando allí una pauta hermenéutica en apoyo a una interpretación amplia del giro.
Es cierto que el tratamiento aduanero no sólo comprende una faz económica, pero no por
ello podemos apartarnos de una interpretación sistemática y a su vez literal de esta norma
que contiene la conjunción “o” entre los términos “aduanero” y “fiscal”.

Además, aunque la eventual evasión de los importes correspondientes por pago de IVA y
Ganancias es una consecuencia de la maniobra de simulación lograda a través de la
falsificación de los documentos aduaneros, no por ello desplaza a la figura de contrabando
documentado. Ello, en tanto y en cuanto el giro aquí analizado resulta ser un requisito
subjetivo distinto al dolo propio del tipo penal, siendo que en el caso concreto, para llegar a
analizar si esta condición se ha materializado, debemos primero concluir que la conducta
desarrollada ha impedido u obstaculizado el control aduanero.
Por ello, si bien sin la efectiva acreditación de este elemento subjetivo no se dan los
requisitos de este tipo penal, la finalidad con la que se realiza la conducta no altera el
núcleo de lo prohibido. Y es aquí donde nuevamente nos enfrentamos al problema de la
indeterminación de esta figura legal[34] que da sustento a que la doctrina especializada la
critique por no respetar el principio de legalidad.

En apoyo a la postura que se asume podemos encontrar que nuestro más alto tribunal ha
sostenido que “…el legislador ha concebido el delito de contrabando como algo que excede
el mero supuesto de la defraudación fiscal”, pues lo determinante para la punición es que se
tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las aduanas. Añadió,
además, que este ejercicio de las facultades legales de las aduanas las tienen para lograr la
recaudación de los gravámenes como para velar por la correcta ejecución de las normas que
estructuran el ordenamiento económico nacional.[35]

Un análisis del fallo citado como sustento de una interpretación restrictiva[36] nos indica
que si bien sólo menciona que los hechos no hicieron “…variar la base imponible para el pago
de los tributos aduaneros, o el logro de estímulos a la importación o de beneficios
arancelarios…” allí también se reconoció que “…la simulación sobre la calidad de importador
del documentante no afectó las funciones propias de la Aduana ya que no se posibilitó con la
maniobra introducir a plaza mercadería prohibida o restringida a la importación…”, es decir,
se determinó que la inexistencia de contrabando se debió a la falta de afectación del control
aduanero.

Por ende, aunque no surge claro de la lectura del fallo en comentario el verdadero alcance
que la maniobra ha provocado sobre el tratamiento aduanero a prodigarse a la mercadería;
aún dando por cierto a los fines del presente análisis lo sostenido por el Dr. Bonzon Rafart en
cuanto a que “…lo que aquí se investiga se relaciona con el impuesto a las ganancias e IVA…”
y que “…la actividad ilícita imputada se relaciona con impuestos internos ajenos a la
competencia aduanera…”[37], entendemos que ello tampoco permite concluir que no
estamos en presencia del delito de contrabando. Considero que no cabe realizar una
distinción entre tributos propiamente aduaneros y los restantes, siendo que la postura
amplia[38] de la interpretación del art. 864 inciso “b” del Código Aduanero es la correcta.

Además, la solución propiciada por el voto en disidencia del Dr. Bonzon Rafart trae
aparejadas diversas cuestiones jurídicas no menores.

En primer lugar, una que él mismo destaca, esto es, la necesidad de que un imputado en
causa penal no vea afectado su derecho de defensa en juicio como consecuencia de
realizarse una errada calificación jurídica de su conducta. Entendemos que la solución que él
propicia (procesamiento por evasión agravada –art. 2° de la ley 24.769-) provoca lo que él
intenta preservar, ya que a pesar que los imputados esgrimieron sus defensas en base al
delito de contrabando por el que fueron indagados, se propicia se altere dicha calificación.

Por otra parte, este cambio de calificación no resulta menor ya que el delito de evasión
tributaria se consuma cuando ha concluido el término legalmente previsto para efectuar el
pago del tributo que, sin dudas, va a ser posterior a la fecha en que se realiza la “acción u
omisión que impide o dificulta el control del servicio aduanero” a que hace referencia el art.
864 inc. “b” del Código Aduanero. Además, claramente el delito de evasión puede ser
cometido por otras personas distintas a quienes, como en el presente caso, habrían
presentado documentación falsa ante la aduana.

Tal como se avizora, la materia de análisis no se agota aquí, ya que los razonamientos nos
llevan a pensar en cuestiones de autoría y participación, ne bis in idem, etc. cuyo análisis
excede el propósito de este trabajo.

IV. Conclusiones [arriba] -

En el caso se ha acertadamente descartado el argumento esgrimido por la defensa en torno a

considerar los hechos como una mera infracción aduanera.

El hecho que se haya acreditado, con el grado de certeza requerido para esta etapa
procesal, que los imputados presentaron documentación falsa ante la aduana a su vez que
omitieron indicar la vinculación empresaria con empresas cuya real existencia está puesta en
duda, claramente indican que la modalidad de afectación al bien jurídico posee una entidad
más que suficiente como para entender que en el presente caso estamos en presencia de un
delito y no de una infracción aduanera.

Para poder realizar una correcta diferenciación entre delito e infracción no basta con
acreditar que el hecho se hizo de manera dolosa ni que se acredite en el caso concreto la
afectación del bien jurídico. La diferenciación cuantitativa debe también atender a analizar
la forma en que el bien jurídico ha sido afectado para evitar errados encuadramientos de las
conductas.

Por otro lado, si bien comparo con el Dr. Bonzón Rafart en que existen “…problemas de
encuadramiento legal entre el delito de contrabando y el de evasión” y que hay “poca
literatura jurídica y jurisprudencia sobre el tema”, disiento en la posición que asume
respecto del alcance del elemento subjetivo contenido en el art. 864 inc. “b” del Código
Aduanero.

La denominada interpretación “amplia” de dicho giro (que prima facie puede aparecer como
contraria al criterio restrictivo con que se debe interpretar una norma penal) es la que no
sólo se desprende del texto de la ley sino que es respetuosa de los diversos principios
constitucionales que rigen el derecho penal.

Es importante concluir resaltando que el análisis a estas cuestiones ha puesto en evidencia

falencias que se presentan en el derecho penal aduanero que no son ajenas a los problemas
analizados. Así, se ha mencionado la incorrecta diferenciación que se realiza entre delito e
infracción, el errado alcance del bien jurídico protegido en el delito de contrabando[39], el
cuestionado apego de ciertos tipos penales al principio de legalidad, etc..
Para superarlas no cabe más que acudir a la dogmática penal que hace a la cara interna de
los derechos fundamentales[40] y resulta la forma adecuada para lograr el valor justicia. Es
necesario un sistema coherente que permita pautar las decisiones, que sirva para preservar
los principios de legalidad, certeza y culpabilidad y que “ate” al juez a la dogmática. Esta es
una necesidad intrínseca del estado de derecho.[41]

Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su

alcance, la punición o impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y
meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería[42], y esto es lo que hay que evitar.
No dudo que la tan pregonada reforma al Código Aduanero y la aplicación consistente de la
dogmática penal colaborarán en brindarnos criterios de atribución de responsabilidad
respetuosos de un derecho penal liberal.

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[1] Enmarcado dentro del derecho penal económico. Para un análisis de su ubicación en el
mundo jurídico ver Vidal Albarracín Héctor Guillermo, “Delitos Aduaneros”, editorial Mave,
Buenos Aires, 2006, Pág. 36.
[2] En esta posición se enrola Núñez quien sostuvo que la raíz ontológica de las diferencias,
en cuanto al bien jurídico tutelado, es que en el delito se protege la seguridad colectiva e
individual mientras que en la infracción es la prosperidad común. También aquí se enrolan
quienes encuentran la distinción en aspectos subjetivos sosteniendo que las infracciones no
requieren para su existencia la comprobación de dolo o culpa en el actuar del sujeto
infractor o quienes advierten una distinta naturaleza de bienes jurídicos tutelados.
[3] Las palabras del Dr. Fernando Navarro Cardozo (Infracción Administrativa y Delito:
Limites a la intervención del derecho Penal, Colex editores, Madrid, 2001, pp. 74) sintetizan
los motivos que fundamentan el fracaso de la distinción cualitativa. Así ha sostenido que
“Admitiendo unos mismos caracteres para toda norma jurídico-sancionadora (norma de
valoración y norma de determinación), unos mismos fines del sistema jurídico –sancionador
(fin de prevención y fin de garantía), unas mismas funciones (función de protección de
bienes jurídicos y función de motivación), unos mismos parámetros básicos para delimitar el
bien jurídico protegido por el sistema jurídico-sancionador, así como la vigencia, tanto en el
Derecho Administrativo sancionador como en el Derecho Penal, de los principios del
mencionado sistema y de los respectivos (sub)principios derivados de aquellos, todo ello
conduce, lógica e indefectiblemente, a afirmar la identidad sustancial entre la infracción
administrativa y la infracción penal”.
[4] Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo I, 5ª Edición, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1987, pp. 227.
[5] Righi, Esteban, Los Delitos Económicos, Ad-hoc. Buenos Aires, 2000, pp. 41.
[6] Aftalion, Enrique, “El derecho penal administrativo en la jurisprudencia de la Corte
Suprema”, LL, t. 33, Buenos Aires, pp. 875.
[7] Jimenez de Azúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, tomo II, Editorial Losada, Buenos
Aires, 1951, pp. 599.
[8] Medrano, Pablo, Delito de contrabando y comercio exterior, Lerner Libros, edición 1991,
pp. 110 en su nota de pie de página n° 26.
[9] CSJN: Fallos 141:217; Fallos 175:231; Fallos 205:173, entre otros.
[10] Alonso Madrigal, Francisco Javier, Legalidad de la Infracción Tributaria, Universidad
Pontificia Comillas, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 28/29.
[11] Villar, Mario, “Delito de contrabando e infracción aduanera, Un acercamiento a su
diferenciación”, Revista de Estudios Aduaneros, Año VIII, nº 12, 1998, pág. 131 (ver su nota
de pie de página), postura que da lugar a otros autores a sostener que no existe diferencia
alguna entre el delito y la infracción.
[12] CNCP, Sala III; agosto de 1995, “Surfabril S.R.L.” con nota crítica de Héctor Guillermo
Vidal Albarracín en Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley del 18 de diciembre de
1995.
[13] bonzon rafart, Juan Carlos, “La infracción aduanera de declaraciones inexactas no
puede ser dolosa porque si lo fuera configuraría contrabando”, E.D., t. 174, pp. 468.
[14] Bonzon Rafart, Juan Carlos, “Difícil armonización entre normas penales e infracciones
tributarias y aduaneras”, E.D., t. 200, pág. 653 en donde expresa que “Contraria a mi
postura, dos prestigiosos autores sostienen la posibilidad de cometer la infracción de
declaración inexacta en forma dolosa, doctrina que desdibuja, en mi entender, la clara
distinción basada en la existencia o no de dolo”.
[15] Bonzon Rafart, Juan Carlos, “Importante fallo relacionado con la distinción entre
delitos e infracciones aduaneras”, E.D., t. 195, pp. 19; “Difícil armonización entre normas
penales e infracciones tributarias aduaneras”, E.D., t. 200, pp. 649, entre otros.
[16] Vidal Albarracín, Héctor Guillermo, “Inexistencia de diferencias ontológicas entre los
delitos y las infracciones aduaneras", La Ley, t. 1993-E, pp. 553.
[17] Por ejemplo, el tipo infraccional del art. 954 y el delictual del art. 864 inc. b.
[18] Por otro lado, doctrina española ha señalado que es una opinión dominante considerar
que no es posible hallar un bien jurídico común a todas las modalidades delictivas del
comercio exterior, y que por lo tanto, el objeto de la tutela deberá determinarse en
concreto a la vista de cada una de las conductas que se tipifican. La nota común a todas las
infracciones y el contrabando ha de ser: el vulnerar el control que desarrolla la autoridad
aduanera respecto de las mercancías que están afectadas al tráfico internacional. Pero
dejan en claro que esto es un modo instrumental de describir diversos comportamientos
típicos, los cuales están dirigidos a proteger una serie de intereses que son los que
constituyen los auténticos bienes jurídicos del delito o de la infracción. En suma, concluyen
que cada figura delictiva vulnera un bien jurídico distinto en sentido técnico sin que quepa
afirmar por ello que se está en presencia ante figuras pluri-ofensivas en su sentido riguroso
(martínez buján pérez, carlos, Derecho Penal Económico, Parte Especial, Ediciones Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, pp. 553/554. Aquí el autor cita a las posiciones de los autores muñoz
merino, El delito de contrabando Pamplona, 1992 pp. 123, y nieto martín, Delitos
comunitarios, Barcelona, 1996, pp. 395).
[19] Ver en este sentido, Medrano, Pablo, Delito de contrabando y comercio exterior, Lerner
Libros, edición 1991, pp. 177. También bonzon rafart en su trabajo “Diferenciación entre
delitos e infracciones aduaneras”, ED, tomo 167, pp. 1065 y gottifredi silvina y schurig,
harry, “La afectación del bien jurídico protegido por la Aduana con relación a infracciones.
Dificultad interpretativa”, LexisNexis, publicación del 28/7/04.
[20] Adviértanse las constantes y recurrentes posiciones disímiles de los doctrinarios en la
materia como así también los encontrados fallos que existen tendientes a determinar su
contenido, o bien, las funciones en las cuales se protege a aquél. En este sentido ver
Medrano, Pablo, op. Cit. pp. 177 y sstes. También ver vidal albarracin, héctor guillermo,
Delitos Aduaneros, Mave Editor, 2004, pp. 85 donde expresa que “al incluir dentro del
control aduanero las facultades tendientes a preservar y ejecutar la política económica,
permitió la aplicación del delito de contrabando en forma excesiva, desnaturalizándolo”.
[21] Moccia, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones, entre ilusiones
postmodernas y reflujos liberales, traducción de Ramón Ragués Valles, Política criminal y
nuevo derecho penal (Libro homenaje a Claus Roxín), Barcelona, 1997, pp. 136.
[22] En este sentido se ha expresado Santiago Mir Puig (Derecho Penal, Parte General, B de
F, 7º edición, Buenos Aires, 2004, pág. 130) para quien “...el derecho penal de un estado
social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores puramente
morales...el Estado de Derecho, y el principio de legalidad material que impone, aconsejan
que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten en
forma bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los
distintos tipos de delito, sin que baste una referencia a cláusulas generales como
“perturbación del orden social”, “perjuicio social”, etc.” y Mario Villar en cuanto expresa
que “El control aduanero es algo instrumental y que no puede ser objeto de una valoración
positiva...”, añadiendo que “Como sea que se tome al bien jurídico debe existir un
contenido al que se pueda aplicar el predicado de valioso o disvalioso, sin esa posibilidad no
hay bien jurídico, el control aduanero no es valioso o disvalioso sólo se sabe si lo es cuando
tiende a proteger un valor” (“Revista de Estudios Aduaneros”, Año VIII, 1998, edición nº 12,
págs. 132 y 134.).
[23] “Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”, del mes de diciembre
de 2002, pág. 25.
[24] Slokar, Alejandro, op. cit., pp. 25.
[25] El concepto de bien jurídico, junto con la finalidad de la pena, está en condiciones de
proporcionarnos la indicación de qué es lo que puede ser legítimamente tutelado con el
Derecho Penal (Cfr. Roxin, Claus, Fragwurdige Tendenzen in der Strafrechtsreform, Radius,
1966, pp. 34 y sstes).
[26] Cfr. Claus Volk citado por Yacobucci, Guillermo, “Algunos criterios de imputación en la
empresa” capítulo del libro La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y
representantes, coordinado por Percy García Cavero, Ediciones Jurídicas Cuyo, Buenos Aires,
2004, pp. 380.
[27] Medrano, Pablo h., Delito de contrabando y comercio exterior, Lerner Libreros, edición
1991, pp. 84.
[28] Navarro Cardoso, Fernando, op. cit. pp. 102.
[29] Aidal Albarracín, héctor guillermo, “Criterio diferenciador entre delitos e infracciones
aduaneras y de estas entre sí”, E.D., 162-1186.
[30] En este sentido se ha expresado la Cámara Nacional en lo Penal Económico al sostener
que “Las conductas típicas en todas las modalidades simples del contrabando (es decir, no
calificadas por alguna circunstancia) se fundamenta, principalmente en la gravedad del
modo de ataque al bien jurídico tutelado. Por esta razón, se puede concluir que el legislador
no tuvo el fin de tornar delictiva una simple mentira (prevista específicamente por el art.
954 del C.A.), sino una mendacidad que deja de ser simple cuando es acompañada de otras
maniobras engañosas o ardidosas que son aptas e idóneas para provocar el error del servicio
aduanero y, por ende, para impedir o dificultar las tareas de control de aquél” (CNPE, Sala
B, 01/03/2001, “Garac y Gojak s/ Inc. de apelación Baxter Argentina S.A.”.).
[31] Vidal Albarracín, Héctor Guillermo, “Inexistencia de diferencias ontológicas entre los
delitos y las infracciones aduaneras”, Revista Jurídica La Ley, t. 1993-E, Buenos Aires, p. 553
y siguientes. En dicha oportunidad se comenta el fallo dictado por la CNPenal Económico,
Sala A del 18 de mayo de 1993 “Walter Margarita y otro” en la que se ratifica esta distinción
jurídica. Así también se ha manifestado el Dr. Bonzon Rafart, quien sostuvo que "el ardid o
engaño desplegado por el infractor admite graduaciones (...). Si las declaraciones engañosas
o la ocultación maliciosa prevista por el art. 46 ley 11.683 (t.o. 1998, LA 1998-C-2994) como
medios ardidosos, son fácilmente detectables mediante el debido control que debe efectuar
el ente recaudador, la conducta reprochada encuadraría como figura infraccional (...). Si por
el contrario la conducta ardidosa fuere de tal magnitud que le costara al Fisco un esfuerzo
considerable para detectarla, sería considerada delictual (Vg., doble contabilidad, doble
facturación, etc.) o “si la conducta imputada ilícita es de tal gravedad que compromete
seriamente el control fiscal o aduanero, al exigir un esfuerzo fuera de lo normal para
detectarla, debe ser encuadrada como delictual. Por el contrario, si la conducta desarrollada
es fácilmente detectable, mediante el rutinario pero adecuado control, debe ser encuadrada
como infraccional” (bonzon rafart, juan carlos, “Difícil Armonización entre normas penales e
infracciones tributarias y aduaneras”, ED. T.200, pp. 651.
[32] El propio bonzón rafart reconoce que resulta muy subjetivo determinar cuándo se afecta
o no sustancialmente el control aduanero. Ver “Difícil armonización...”, op. cit. pág. 650.
[33] Medrano, pablo h, op. cit. pág. 274 donde sostiene que “esta manera de formular tan
indeterminadamente la ley penal denota en el legislador un cierto cansancio que hace que se
degenere la técnica legislativa (desde la perspectiva de una buena formulación técnica) y
que se corra el riesgo de afectar su contenido al posibilitar que se eluda la responsabilidad
de revelar claramente el campo de la punibilidad”.
[34] Cualquier acción u omisión que impida o dificulte el control del servicio aduanero no
resulta una descripción de un tipo penal que respete el principio de legalidad.
[35] CSJN, Fallos 296:473 y 302:1078.
[36] Macri Francisco y otro, CNCP, Sala IV, causa 1378, del 8/12/99).
[37] El propio Dr. Bonzón Rafart luego sostiene que en el caso podría existir una
“…disminución del importe de retenciones que sí son aduaneros…” respecto de los cuales
debe profundizarse la investigación siendo que el voto del Dr. Hendler –al que se adhiere el
Dr. Repetto- da por probado que las mercaderías “…fueron sometidas a un tratamiento
aduanero y fiscal que no correspondía”. En este sentido es dable remarcar también que el
fallo de primera instancia sostenía que a través de la maniobra se “redujo indebidamente la
base imponible sobre la que no sólo se calculaban los derechos de exportación”, es decir, se
habrían dejado de pagar tanto tributos aduaneros como internos.
[38] Zankel (CNCP, Sala III, Reg. 105/98, fallo del 25/3/98); Requiere (CNCP, Sala II, fallo del
18/12/02).
[39] Ver mi posición en extenso en “Bien Jurídico y Contrabando” artículo publicado en
ElDial (DC1682).
[40] Donna, Edgardo Alberto, “Derechos Humanos, dogmática penal y criminología”, LL
diario del 14/5/91.
[41] Silvestroni, Mariano H., Teoría Constitucional del Delito, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2004, pp. 234.
[42] Arocena, Gustavo a., op. cit., pp. 15 (párrafo del prólogo de dicha obra a cargo del Dr.
José Daniel Cesano).