TENTATIVA

1. La tentativa refiere a la etapa del iter criminis que, pese a no concretar la lesión del bien
jurídico, resulta punible, justificándose ello por diversos fundamentos:

a. Teoría objetiva: que explica la punibilidad en la puesta en riesgo del bien jurídico.
b. Teoría subjetiva: que basa el castigo en la voluntad exteriorizada de violar una norma
penal

Nuestro CP se aleja de ambos extremos, pues requiere tanto “el fin de cometer un delito
determinado” como que “comien[ce] su ejecución” –art. 42 CP-, adoptando entonces una
postura mixta.

2. De la lectura de la norma, se destacan entonces los siguientes elementos del delito tentado:

a. el elemento subjetivo: el fin de cometer un delito determinado

b. el elemento objetivo: comenzare la ejecución

c. una detención anterior a la consumación del delito no atribuible al autor, cuando dice “por
circunstancias ajenas a su voluntad”.

3. Elemento subjetivo:

La doctrina nacional es conteste en señalar la naturaleza dolosa de la tentativa, discutiéndose el

tipo de dolo comprendido en la fórmula legal. Tradicionalmente (Núñez. Fontán Balestra), la
referencia a “fin” y a “delito determinado” se ha asociado a la idea de dolo directo, es decir la
única tentativa punible sería, para esta postura, la que se concreta con esta forma “máxima” de
dolo.

Desde otra posición (autores como Welzel) se sostiene que en la tentativa el tipo subjetivo se
da de forma completa, por tanto el tipo de dolo admitido en la tentativa depende, en definitiva,
del tipo de dolo admitido también por ese delito pero en su realización consumada. Pero más
allá de esta idea, lo cierto es que la letra de la ley parecería inclinarse fuertemente hacia una
forma directa de dolo que así, por principio de legalidad, se debería imponer.

Pérez Barberá agrega que, dado el adelantamiento punitivo que significa la tentativa, lo
razonable sería que dicha punición tenga mayores exigencias en el tipo subjetivo, en apoyatura
de admitir al dolo directo como única forma de realización subjetiva válida de los delitos
tentados.

4. Elemento objetivo:

En el iter criminis distinguimos entre:

AGOTAMIENTO
(como instancia diferida de
ACTO PREPARATORIO TENTATIVA CONSUMACIÓN la consumación ante
delitos permanentes o
continuados)

Hablamos de actos preparatorios cuando aún no se ha llegado a la fase de comienzo de

ejecución, tratándose de una zona caracterizada por su no punición dada la falta de peligro
concreto que esa etapa representa para el bien jurídico, careciendo el Estado de legítimas
facultades de intervención por principio de lesividad, representando tal avance –de existir– una
manifestación de derecho penal de autor.
Sin embargo, existen excepciones a la impunidad de los actos preparatorios: son conductas
tipificadas, pese a que no constituyen comienzo de ejecución de un delito. Por ejemplo el art.
216 del CP, cuya legitimidad del adelantamiento punitivo se suele explicar en el riesgo que para
la propia existencia del sistema –del Estado– posee, por lo que no sería posible esperar, para su
sanción, a posteriores avances en el iter criminis. Tales argumentos, no obstante, no pueden
asociarse con otros casos de adelantamiento punitivo ya ante actos preparatorios, como la
asociación ilícita –art. 210 del CP– o la introducción al país o la tenencia de elementos aptos para
cometer falsificaciones que comprometan a la fe pública –art. 299 del CP–.

5. Ahora bien, cuándo comienza la ejecución del delito? O, en otros términos, cuándo se pasa
del acto preparatorio a tentativa.

Las posturas objetivas evaluarán, exclusivamente, el riesgo corrido por el bien jurídico. Las
subjetivas, la finalidad de la violación de la norma con prescindencia de su contenido objetivo.
Las posiciones teóricas para responder a la pregunta con que se inició este punto varían entre
las siguientes (aunque debe adelantarse que no hay aplicación de posturas estrictamente
subjetivas u objetivas):

- Teoría objetivo formal: como su nombre lo indica, apela a la construcción normativa, por tanto
el peligro para el bien jurídico se identifica con el comienzo de realización del verbo típico, con
independencia de que se haya dada comienzo a la puesta en peligro efectiva del bien jurídico de
forma previa con un acto distinto del verbo típico. Por ejemplo, en el abuso sexual con acceso
carnal, la sujeción de la víctima por un coautor para que otro la acceda ya permite afirmar la
existencia de riesgo para el bien jurídico y, con ello, de una tentativa punible, pese a que –
evidentemente– no se ha iniciado aún el acceso carnal. Se la ha tratado de corregir mediante la
ampliación a situaciones que, si bien no encuadraban estrictamente en el verbo típico, lo
integraban bajo una la idea de “concepción natural”, tratando de resolver situaciones como la
ejemplificada con el abuso, pero lo cierto es que esta “solución” se aleja de la pretensión de
toda teoría “formal” de acotar la interpretación a la estrictez normativa, aportando mayor
seguridad.

- Teoría objetivo material: donde el factor relevante pasa a ser la puesta en riesgo efectiva del
bien jurídico, con los inconvenientes que conlleva determinar el punto en que tal riesgo
aconteció: en un homicidio con uso de armas de fuego, la tentativa inició cuando el sujeto activo
se aproximó a la víctima, por ejemplo ingresando a su hogar, o cuando ya frente a ella apuntó,
o recién cuando la bala inició su camino hacia el cuerpo del sujeto pasivo. La diferencia entre
todas las opciones pasa entre ausencia de sanción y pena de ejecución efectiva.

- Teoría subjetiva: las teorías subjetivas puras, esto es la estricta valoración de las ideas del autor
para decidir la punición del asunto, nunca fueron puestas en práctica, sino que siempre se
requirió un acto externo que pudiera vincularse con el tipo, pero en tal caso poniendo en un rol
central al plan del autor, siendo irrelevante en las posturas extremas que la tentativa sea o no
inidónea, en tanto la idoneidad exista, al menos, en la representación del autor, lo que nos
coloca en un claro problema al oponer tal solución con el principio de lesividad.

- Teorías mixtas: Desde lo objetivo, se recurren a elementos no estrictamente formales, es decir

no solo a las referencias dadas por el verbo típico, que tengan idoneidad material para generar
peligro en el bien jurídico, acompañado ello, desde lo subjetivo, con la finalidad delictiva del
autor. A estas soluciones mixtas se le agregan variantes desde posturas funcionalistas: así
comportamientos socialmente adecuados podrán ser comienzo de ejecución si integran el plan
del autor según su representación delictiva, lo cual se suele objetar en que nada socialmente
adecuado podría ser sancionado penalmente.

6. Dijimos que un tercer elemento debía presentarse (punto 2.c) relativo a una falta de
consumación involuntaria. Ello implica que el delito no debe consumarse por causas ajenas a la
voluntad del autor, causa ajena que puede ser externa (un policía neutraliza el avance del delito)
o interna (en el ejemplo del abuso, la falta de erección del autor le impide acceder carnalmente
a su víctima). Así, queriendo seguir, el autor no puede seguir (art. 42).

7. Luego vemos que el art. 43 indica: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito”. Por el desestimiento previsto en este artículo, no se
aplica pena si el autor pudiendo seguir no quiere seguir. No se trata de una cuestión moral o de
un arrepentimiento, se trata de una valoración objetiva: si habiendo podido seguir, el autor
decide no continuar, y no lo hace, esto es no se consuma el delito. El elemento determinante
será, entonces, la voluntad del autor, que impedirá la aplicación de la pena pese a la efectiva
puesta el riesgo que sufrió el BJ.

8. El desestimiento, y su operatividad, requiere distinguir entre:

- Tentativa acabada: aquí el autor realizó todo lo necesario para afectar el BJ, restando un paso
en su planificación que ya no depende de él. Por ejemplo, el cocinero que envenenó el plato
que un mozo servirá a un determinado comensal. Para poder desistir de su tentativa, ya
acabada, deberá realizar una conducta activa que neutralice el riesgo ya creado, sea quitando el
plato al mozo, sea acercándose a la mesa del comensal e impidiendo que lo ingiera.

- Tentativa inacabada: Aquí la afectación del BJ requiere de más acciones del autor, por lo que
para el desestimiento basta con que el sujeto activo no siga con su plan, por ejemplo bajando el
arma con la que apuntaba a la víctima.

9. Se debate la naturaleza jurídica del desestimiento entre: a) excusa absolutoria, como un

elemento a considerar en la punibilidad, que nace como una decisión de política criminal por la
cual se resolvió no aplicar pena en estos supuestos, o b) como un elemento que excluye el
tipicidad de la conducta, en tanto integra las exigencias del art. 42 que la falta de continuidad
no se explique en la voluntad del sujeto. Evidentemente la opción de uno u otro tendrá efectos
en materia de participación, dado que –y siguiendo los criterios de accesoriedad limitada en
materia de participación, que la define como la colaboración en un injusto doloso ajeno– la
exclusión de la tipicidad por desestimiento impediría la punición no solo del autor sino también
de sus partícipes, en tanto no habría injusto por parte del autor, que sería la condición necesaria
para la sanción de sus colaboradores. En cambio si el desestimiento se analizara en la
punibilidad, habría injusto y sería posible penar a los partícipes pese a que no pueda sancionarse
al autor por aplicación, solo a su respecto, del art. 43 del CP.

10. Al exigir, el tipo objetivo, solo un comienzo de ejecución, esto es la puesta en riesgo de un
BJ, y no su efectiva lesión, se puede inferir que en la tentativa el injusto es de menor entidad, lo
que se refleja, necesariamente, en la atenuación punitiva obligatoria que se dispone en el art.
44 del CP. La atenuación aplica para cualquier tipo de pena, debatiéndose cómo se conformaría
la nueva escala dada la falta de claridad en la redacción del artículo: para ello la jurisprudencia,
mediante plenarios, ha establecido que la nueva escala atenuada se conformo reduciéndose el
mínimo a la mitad y un tercio en su máximo.
11. Como los delitos de peligro son, en definitiva, tentativas que por decisión legislativa fueron
previstas como delitos autónomos, no cabría hablar de tentativa de los delitos de peligro, sino
solo de delitos de resultado. Se debate la posibilidad de la tentativa en los delitos de omisión
propia, en tanto –como veremos en próximas clases– no parece existir un momento previo al
contexto que ya genera el deber de actuar, por tanto no siendo posible, en principio, pensar en
tentativas ante delitos de omisión propia. En cambio, resulta posible pensar en tentativas de
omisión impropia en los que los garantes no actúan según lo debido, poniendo en riesgo bienes
jurídicos.

12. La tentativa puede clasificarse entre idónea e inidónea. Todo lo visto previamente estuvo
referido a la tentativa idónea, es decir aquella en la que ha habido riesgo para el bien jurídico,
ello tanto desde un juicio ex ante como de uno ex post (ello para un tercero observador que
evalúa objetivamente los hechos). Sin embargo, cuando ex ante existió tal peligro, más ex post
no, estamos frente a una tentativa inidónea.

Algunos autores (Roxin, Donna) asocian a la tentativa inidónea con las previsiones del art. 44, in
fine, que prevé al delito imposible. Otros (Soler, Núñez, Fontán Balestra, Bacigalupo) sostienen
que son supuestos que deben diferenciarse, afirmando que en el delito imposible tal peligro
para el bien jurídico no existió tampoco ex ante, sea por un defecto en el objeto (se trató de
matar a un cadáver, se trató de consumar un aborto sobre una mujer no embarazada) o en el
medio (revolver descargado, sustancia no venenosa). Hay mucho para decir sobre el tema y el
tratamiento que la doctrina ha hecho de el, más creemos que si no ha habido peligro para el BJ
tanto ex ante como ex post, por principio de lesividad no pude sostenerse la legítima punición
de la conducta, sanción que no queda descartada según la propia letra de la ley: Si el delito fuera
imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de
ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. A nuestro criterio, tal margen
de punición solo sería viable ante supuestos de peligros verificados al menos ex ante, lo que
quizá no se compadece gramaticalmente con la idea de “delito imposible” (ej. matar al muerto).

13. La tentativa putativa (irreal o supersticiosa), por su parte, es la que existe sólo en la creencia
del autor (desea matar colocando clavos a un muñeco que representa al sujeto pasivo), no
pudiendo ser punible por la ausencia total de riesgo para el bien jurídico.