LECCIÓN 16

LA PUNIBILIDAD
I. Introducción

II. Condiciones objetivas de punibilidad

III. Causas de exclusión de la punibilidad

IV. Error sobre la punibilidad

Por regla general se puede decir que todo delito es punible, lo normal es que cuando se
provoque un hecho delictivo se culpe, hay que ver que concurra alguna causa que afecte a
la punibilidad del delito, pero nos vamos a encontrar que en determinados delitos se
establecen algunos requisitos para la pena. Normalmente estas responden a motivos de
política criminal, hay una prohibición general de un hecho pero por razones de prevención,
de necesidad, de pena, se entiende que hay determinados delitos que si no se da ese
elemento no tiene sentido castigar por esa causa. Por tanto cuando hablamos de
punibilidad, el delito ya se ha cometido, es decir, es típico, antijurídico, y culpable.
Concretamente nos vamos a referir a tres requisitos que afectan a la punibilidad:

1. Las condiciones objetivas de punibilidad

Requisitos que el legislador establece en un delito concreto y que condicionan la

punibilidad de ese delito. Pero no tienen que ver con el delito, es decir, no afectan ni a la
tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad. Si se da la condición se castiga, y si no se
da no se castiga, es algo que se va a dar objetivamente, es decir, que no depende de la
voluntad del sujeto. Como no depende del sujeto, no es necesario que el sujeto la conozca,
es algo que tiene que darse objetivamente. Si concurre hay pena, sino concurre la condición
no hay pena.

Ejemplo: delito de injuria o calumnias que se ha invertido en juicio. Estas solo se van a
castigar (art. 215.2 CP) si hay previa licencia del juez de la causa, es decir, si este juez
autoriza que se persiga este hecho.

Ejemplo discutido: la muerte en el auxilio a suicidio. En el art. 143 CP, se castiga con la
participación en el suicidio, vamos a castigar al que induce al otro para que se suicide, sin
embargo con esto solo no basta, si se produce el suicidio se castiga, si no se produce no se
castiga. Otros afirman que el suicidio es el resultado por lo que en este caso cabe la
tentativa, si no se produce el suicidio no hay dolo pero sí puede haber imprudencia.

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2. Las excusas absolutorias

Son causas personales del levantamiento de la pena por razones de política criminal, no
tienen nada que ver con el delito, son causas que si se dan a pesar de que se haya cometido
el delito, el legislador considera que al ser causas personales no se va a castigar.

Ejemplo: art. 268 CP, la excusa absolutoria de parentesco de los delitos patrimoniales: si el
atentado al patrimonio es entre parientes no se castiga. El hurto al padre o a la madre, ya
que ha cometido un hurto, pero el Derecho Penal cree que es mejor que este conflicto se
resuelva en la propia casa, y que no haga falta de que el Derecho entre en el caso.

3. Los requisitos de procedibilidad

Tenemos constancia de que se ha producido un hecho delictivo, pero ese hecho no se

puede castigar porque no cabe iniciar un procedimiento penal hasta que no se han dado
unos requisitos.

Por ejemplo: la denuncia o la querella. Se comete una violación pero la víctima no quiere
denunciar porque no quiere meterse en un proceso penal, “prefiero no decir nada antes
de iniciar un proceso penal”.

LECCIÓN 17
EL ITER CRIMINIS
I. ¿Qué es el iter criminis?

II. La persecución de las conductas preparatorias del delito y el principio de excepcionalidad de su castigo

1. Fase externa pre-ejecutiva del delito

2. Fundamentos de la relevancia penal de la conducta preparatoria
3. La proposición, la provocación y la conspiración para delinquir
4. La punibilidad de los actos preparatorios
III. Tentativa de delito y desistimiento voluntarios de la consumación

1. ¿Qué es la tentativa de realización de un delito?

2. ¿Por qué se castiga la tentativa de delito si no hay resultado?
3. Ámbito de relevancia penal de la tentativa
4. ¿Qué pena corresponde a la tentativa?
5. ¿Qué significa el desistimiento voluntario de consumar el delito?

1. Etapas de realización del delito doloso

El iter criminis es el camino hacia el delito. Todas las fases por las que pasa desde la decisión
hasta la ejecución del hecho delictivo.

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Hay una fase interna que se corresponde con el momento en el que ideamos cometer un
hecho delictivo, pero solo lo pensamos, no lo manifestamos. Esta fase interna no se castiga
ya que con el malo pensamiento no se delinque, penalmente no tiene relevancia.

También nos encontramos con una fase externa. Esta corresponde con el momento en el
que se lleva a cabo el hecho delictivo, esta va a ser la fase que nos va a interesar desde la
perspectiva del Derecho Penal. En esta fase externa vamos a distinguir a su vez dos etapas:

· Fase preparatoria: cuando creamos las condiciones necesarias para poder llevar a
cabo el delito y disponemos así de los medios necesarios. Esta fase con carácter general no
se castiga, es impune, salvo que se trate de un acto preparatorio punible, ya que hay actos
preparatorios que sí se castigan. Concretamente hay tres actos preparatorios que se
castigan con el Código Penal siguiendo un sistema cerrado, estos se recogen en los artículos
17 y 18 CP, estos se castigan cuando lo diga el legislador de forma expresa (art.141)

- La conspiración

- Proposición

- Provocación para delinquir

· Fase ejecutiva: esta es la auténtica fase de realización del delito. Lógicamente, esta
fase ya es punible, es decir, ya si vamos a castigar al autor porque ya estamos en la fase de
tentativa, ya se ha dado comienzo a la tentación del hecho delictivo, y como sabemos la
tentativa es punible tal y como lo recogen los artículos 15 y 16 CP.

El principal problema que se nos plantea aquí es a la hora de distinguir los actos que son
preparatorios y cuando entramos en la fase ejecutiva. Sobre esta cuestión se han dado
varias teorías para distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos. Hay que tener en
cuenta desde el punto subjetivo cual es el plan del autor, y cuando, según este plan, se
puede entender que ha dado comienzo el delito, y este criterio subjetivo de atender al plan
del autor se complementa con un criterio objetivo, que consiste en determinar si el acto
que ha llevado a cabo el autor está poniendo en peligro un bien jurídico, es decir, se acude
al criterio espacio- temporal. Lo que nos interesa es sobre todo la fase ejecución del hecho
y en los actos ejecutivos podemos distinguir dos fases distintas, la fase de tentativa y la fase
de consumación del delito: cuando se consuma el hecho delictivo. Hay que tener en cuenta
en esta fase de consumación el art. 61 CP, en el que se plasma que la pena prevista en el
delito correspondiente va referida al autor del delito consumado. El delito se ha consumado

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cuando se han llevado a cabo todos los elementos del tipo objetivo, y cuando este se da
completo aplicaremos la pena prevista para ese delito en concreto. La pena del tipo penal
es por tanto, la del delito consumado.

2. El fundamento de la punición de la tentativa

· Fase de tentativa: cuando se da el comienzo del hecho delictivo. La tentativa es

punible porque hay un precepto, el art. 15 CP que expresamente así lo dice. En la tentativa
nos vamos a encontrar con una acción dolosa, tendente a la realización del tipo penal pero
que por determinadas circunstancias no se lleva a cabo, pero sí tenemos la acción y esa
acción de tentativa es punible. Castigamos la tentativa ya que estamos en presencia de una
acción que revela una voluntad de actuar en contra del derecho y además es una acción
que quiere prohibir el tipo penal correspondiente. Si no existiera el artículo 15 la tentativa
sería impune ya que la pena prevista para el delito es la del delito consumado. Por tanto
ahí reside el fundamento de la tentativa, en la que llevo a cabo una acción que a su vez es
peligrosa ya que es capaz de producir la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico.
Por tanto cuando hablamos de la acción de tentativa es importante recordar todo lo dicho
de la acción así como la imputación objetiva. El artículo 62 nos dice que la tentativa se
castigará con la pena inferior en uno o dos grados, por tanto la tentativa de homicidio es
punible. La graduación de la tentativa la vamos a establecer teniendo en cuenta el peligro
objetivo inherente al intento, lo que significa que actuaremos “ex post” para responder si
ha puesto en peligro o no al bien jurídico. A mayor peligro menor rebaja de pena y
viceversa.

3. El concepto de la tentativa de delito

Cuando el sujeto da comienzo dolosamente a la realización del delito y la consumación no

se produce porque el sujeto no ha realizado todos los actos que debería haber producido
el resultado o no se produce por causas independientes a su voluntad.

4. Los elementos de la tentativa

A. TIPO OBJETIVO: EL COMIENZO DE EJECUCIÓN. TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA

INACABADA

Podemos decir que hay tentativa cuando el sujeto da comienzo dolosamente a la

realización del delito y el resultado no se produce, la consumación no se produce porque
el sujeto no ha realizado todos los actos que deberían haber producido el resultado o bien

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habiendo realizado todos los actos que deberían haber producido el resultado, este
finalmente no se produce por causas independientes a la voluntad del sujeto. Por tanto la
acción típica de tentativa tiene un acto primero, un acto segundo y un acto tercero. La
tentativa puede ser acabada o inacabada en la medida en la que se den estos actos:

• Tentativa acabada: cuando el sujeto lleva a cabo todos los actos necesarios para
llevar a cabo el resultado pero este finalmente no se produce por causas independientes a
este. Ejemplo: yo voy a robar las joyas de una casa, fuerzo la cerradura, entro, abro la caja
fuerte y no hay joyas. He hecho todo lo que había que hacer pero por causas
independientes a mí las joyas no estaban ahí.

• Tentativa inacabada: cuando el sujeto da comienzo a la ejecución del hecho pero

éste realmente no se produce. Ejemplo: intento entrar en la casa pero no puedo, por lo que
no voy a encontrar la caja fuerte, no voy a robar las joyas, tentativa inacabada.

B. TIPO SUBJETIVO: EL DOLO

En la tentativa, el fundamento de la pena está en que se lleva a cabo una acción de riesgo.
Por eso hemos dicho que la tentativa es punible, sin embargo hay una serie de excepciones
en las que la tentativa no se castiga.

A. INCOMPATIBILIDAD DE IMPRUDENCIA Y TENTATIVA

El tipo subjetivo es que lleva a cabo una acción dolosa (intención de producir el delito) y,
por tanto, no cabe la tentativa en los delitos imprudentes ya que falta el dolo.

Frente a la tentativa punible nos encontramos dos casos en los que no se va a castigar: el
delito imposible y el delito putativo.

El delito imposible es cuando el sujeto lleva a cabo una acción tendente a producir un
determinado resultado que no llega a encajar en el tipo penal, que no llega a reunir los
requisitos mínimos que hemos exigido para que tenga responsabilidad penal, son actos
más que idóneos, más irreales para poder llevar a cabo el hecho delictivo. Esa actuación
que tenemos que calificar la vamos a excluir del Derecho Penal ya que no reúne la condición
mínima para que sea considerado una acción, es decir, estas acciones no encajan en el
concepto de tentativa penal, por tanto por mucho que el sujeto crea que va a producir ese
resultado, este no se va a llevar a cabo ya que no generan un peligro real y no se va a
castigar.

Ejemplo: Amalia vive en Santa fe y está harta de los aviones, un día alterada dice que le va
a tirar una piedra al avión. Nos reímos de ella porque sabemos que es imposible tirar un

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avión con una piedra. No se va a producir el resultado que ella quiere. Es una acción
irrelevante.

B. EL DELITO PUTATIVO

El delito putativo es un falso delito. Es un error de prohibición al revés. Cuando una persona
lleva a cabo un comportamiento que cree que está prohibido pero que realmente no lo
está, hay, por tanto, un comportamiento irrelevante ya que sólo en la mente del autor cree
que el hecho que está haciendo es constitutivo de delito.

Ejemplo: el adulterio.

5. El desistimiento del delito intentado

Lo que sucede si el delito no se consuma por causas dependientes a la voluntad, no se

castiga. Hay tentativa cuando se intenta cometer el hecho pero no se lleva a cabo por
razones independientes a la voluntad del sujeto. Sucede lo contrario en el desistimiento de
la tentativa cuando la persona que ha empezado la comisión del hecho, se detiene y no
consuma el delito por causas que dependen de la voluntad del sujeto. Este desistimiento
de la tentativa se recoge en los artículos 16.2 y 16.3 del Código Penal.

El desistimiento en la tentativa inacabada consiste en que el sujeto no lleva a cabo, que ya

ha dado comienzo la realización del hecho y ya ha llevado a cabo el primero de los actos
del hecho delictivo. Por el contrario en el caso de la tentativa acabada, cuando el sujeto
realiza todo lo que tenía que hacer para llevar a cabo el hecho delictivo, tiene que evitar
que se produzca el resultado para que no sea castigado y por tanto no haya pena.

Ejemplo: A va a robar un banco, lesiona a un policía y decide irse. Responde por las lesiones,
pero no por el delito no consumado.

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LECCIÓN 18
LA AUTORÍA EN DERECHO PENAL
I. El sistema de la intervención criminal en el Código Penal

II. La autoría

1. Las diversas concepciones sobre la autoría

2. La autoría en los delitos de dominio
3. La autoría en los delitos de infracción del deber

¿Cómo podemos exigir la responsabilidad a las distintas personas que intervienen en un delito?
Para resolverlo, hay varios sistemas. El sistema español sigue un sistema binario, un sistema
diferenciador entre autoría y participación (dos grandes categorías de la intervención criminal). Se
distingue entre:

• Formas de intervención principal (el autor).

• Formas de intervención secundaria (partícipe).

Artículo 27: son responsables criminales los autores y los cómplices.

Aspecto positivo: El encubridor es el que encubre algo que ya ha pasado. No es forma de
participación, es delito autónomo.
- El encubrimiento sin ánimo de lucro es delito contra la administración de justicia.
- Encubrimiento con animo de lucro, delito contra el patrimonio.
Aspecto negativo, nos dice que son responsables criminalmente los autores y los cómplices.
Realmente son criminales los autores y los partícipes.

Siguiendo el sistema vicarial, vamos a ver como nuestro Código Penal establece la diferencia entre
dos clases de figuras que pueden intervenir en el delito y que merecen un tratamiento específico,
estas son:

- Autores: quienes realizan el hecho y son: únicos; coautor; autor mediato

- Partícipes: no realiza el hecho, pero contribuyen a ello y son: los inductores (convence/
mete el dolo en la cabeza de otro); y los 2 tipos de cooperadores:

• Necesarios (antes y durante la fase ejecutiva)

• No necesarios (cómplices. Antes o durante)

Para analizar este tema tenemos que partir del artículo 28 de nuestro Código penal que en su
primer párrafo dice que son autores los que realizan el hecho delictivo, a continuación, nos dice
cómo se puede realizar el hecho, por sí solos, conjuntamente o por medio de otro como
instrumento. Reconoce así las tres modalidades de autoría existentes:

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 - Autoría única o inmediata: son autores quienes realizan el hecho por sí solos (domina el
hecho)

- Coautor: son coautores quienes realizan el hecho conjuntamente. Casos de co-dominio del
hecho. Interviene en la fase ejecutiva del hecho con arreglo a un plan de división de trabajo
realizando aporte necesario.

- Autoría mediata: se vale de otro como instrumento

En realidad lo positivo que tiene este precepto no reconoce las modalidades de autoría, sin
embargo tiene un efecto declarativo, que son autores los que realizan el hecho, aunque nosotros,
aunque no existiera ese precepto podríamos seguir castigando como autores a los que realizan el
hecho.

El artículo 61 nos dice que la pena prevista para cada delito se encuentra referida al autor del delito
consumado.

Lo que podemos entender nosotros por tanto es que la autoría es un elemento del tipo que aparece
descrita en los tipos penales. El autor es el que realiza el homicidio, este consiste en matar a otro.
Por tanto todos los tipos de la parte especial son tipos de autoría. Ahora bien, lo que sí hace el
artículo 28 es reconocer las tres modalidades de autoría existentes. A parte de los autores, que son
los sujetos activos de cada tipo penal, el artículo 28.2 de nuestro Código Penal, nos dice que
también serán castigados como autores los inductores y cooperadores necesarios, es decir, los
inductores y el cooperador necesario que retroceden en el apartado B y C del artículo 28.2, no son
autores pero si se van a castigar con la misma pena que el autor.

En el artículo 29 se castiga la complicidad simple. En este caso se van a castigar, según establece el
artículo 63 con pena inferior en un grado.

Por tanto nuestro Código Penal, se recogen como forma de participación:

- La inducción

- La necesaria (cooperador)

- La complicidad simple

Tenemos por tanto tres formas de participación que se encuentran recogidas de forma expresa en
el artículo 28.2 apartados B y C. Estas disposiciones son muy importantes ya que estos dos
preceptos que castigan la inducción, la necesaria y la complicidad simple tienen un efecto
constitutivo, es decir, consideran punible a las formas de participación que de otro modo, serían
impunes, no se castigarían, es por ello que son muy importantes estos preceptos (artículo 28.2 y
con el 29, los cuales son tipos penales que castigan la participación.). Estos son el tipo de la
participación, la disposición de alcance general que castiga las formas de participación. Estas

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siempre tenemos que referirlas a un hecho, al hecho principal, es decir, al hecho cometido por el
autor, la participación resulta punible porque el partícipe contribuye a que el autor lleve a cabo su
hecho, es por ello que si no hay una disposición general que castigue la participación esta es
impune.

1. La autoría: dominio del hecho e infracción del deber

Autores que realizan el hecho típico.

El Código nos dice que son autores los que realizan el hecho, por tanto, hay un elemento básico
común a todos los tipos de autoría, la realización del hecho. El concepto de autor ha sido una
cuestión muy problemática a lo largo de la historia, sin embargo hoy en día esta discusión está más
que superada, fundamentalmente porque de forma mayoritaria en Alemania ya se impuso hace
tiempo la teoría del dominio del hecho, esta es una teoría que un autor alemán, Welzel, propone
a finales de los años 40, pero en realidad esta teoría cuando se da a conocer procede de la obra de
Roxin, pero es la teoría del dominio del hecho la que se va a emplear en el Derecho Penal hoy en
día. Roxin se plantea lo siguiente, hasta ahora llevamos 200 años discutiendo sobre el concepto de
autor, sin forma de ponerse de acuerdo, deduce así este gran autor que el problema viene desde el
principio, afirmando así el hecho de empezar al revés hasta lograr así un concepto de autor, sin
embargo, este se da cuenta que no puede haber un concepto universal, pues dice que hay
fundamentalmente dos clases de delito:

• Delitos de dominio: en los que se define el autor por el criterio del dominio del hecho.
Autor ejerce el dominio del hecho.

• Delitos de infracción del deber: se define al autor por el criterio de infracción del deber.
No interesa como sucedan las cosas, alguien tiene un deber que no lo cumple y eso se define con
el criterio de infracción del deber.

Hay delitos que se refieren a sucesos que pueden ser controlados por la persona, por lo tanto, el
autor domina el suceso, el que tiene ese dominio sobre el hecho es el autor, frente al partícipe que
ocupa una figura marginal, que participa en el hecho pero no es el que decide en el hecho, por tanto
define a la autoría del dominio del hecho ya que la mayoría de los delitos pueden ser dominados.
Hay otros delitos en donde se impone un deber a determinadas personas por la posición
institucional que ocupan la sociedad. Roxin dice que en estos lo importante es infringir el deber que
tiene que cumplir esa persona y no dominar el hecho en sí. En estos delitos de infracción del deber,
la autoría se define el criterio de la infracción del deber. El juez que prevarica el deber que tiene de
actuar con sometimiento de la ley. Hay una sentencia firmada pero el juez competente que es
injusta, no nos interesa quién tiene el control del hecho, sino que lo importante es el
incumplimiento del deber. No obstante, la mayor parte de los delitos son de dominio.

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A. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE DOMINIO

Roxin dice que en estos lo importante es tener el dominio del hecho, pero sin embargo el hecho no
siempre se domina igual, no siempre se realiza igual, es por ello que, una vez que analiza a los
delitos de dominio acude a la fenomenología de la delincuencia, a cómo suceden las cosas
criminales en realidad. Se da cuenta de que hay tres formas de llevar a cabo un hecho delictivo,
como son: solo, acompañado o a través de otro. Esa idea práctica, el tener en las manos el hecho,
es destino de cada una de las formas de autoría, porque el hecho no se realiza igual solo,
acompañado, o a terrales de otro. Es por ello que establece tres criterios para concretar:

Les corresponde la pena del homicidio a todos los autores.

A. LA AUTORÍA INMEDIATA / ÚNICA

La define Roxin por el criterio del dominio de la acción, el autor único es aquel que tiene en sus
manos la propia acción del tipo, la lleva a cabo con sus propias manos. Hace la acción él solo.

Ejemplo: el que dispara y mata.

Sin embargo, el problema se presenta cuando en el hecho, además de ser llevado a cabo por el
autor principal, intervienen en él más partícipes, estos casos son:

B. LA COAUTORÍA

Realización conjunta del hecho, tal y como lo plasma el artículo 28.1 de nuestro Código Penal. La
coautoría se estructura sobre la base de la división del trabajo, si vamos a realizar el hecho
conjuntamente hay que dividir las funciones que cada uno va a realizar, por tanto, en esta se
produce una interdependencia de las funciones que haya que llevar a cabo. Por tanto, cada uno
cumple una acción que es necesaria para conseguir el éxito del hecho delictivo.

La coautoría se rige bajo el principio de imputación recíproca de las contribuciones. Lo que yo hago
se le imputa a la otra persona, al igual lo que él hace se me imputa a mi. Sin embargo, el coautor
normalmente hace menos que el autor. Teniendo en cuenta esta esencia de la coautoría, Roxin
define esta con el criterio del dominio funcional del hecho, es decir, coautor es el que domina el
hecho a través de su función. Yo soy coautor porque si no abro la caja fuerte no vamos a conseguir
el dinero.

El dominio funcional del hecho. Es coautor aquel que interviene durante la ejecución del hecho
llevado a cabo un acto imprescindible sin el cual no es posible llegar a realizar la completa
realización del hecho, exigiendo una resolución conjunta al hecho. El coautor debe de intervenir
desde la tentativa hasta que se consuma el hecho delictivo. Sin embargo, el coautor no puede
intervenir en el acto preparatorio. Se acude por tanto al criterio de la esencialidad, sin el cual no
hay posibilidad de cometer ese delito, esto significa que se puede cometer un delito en EEUU
estando en la China, además no es necesario que los coautores se conozcan entre sí. Pensemos en

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el vigilante del robo, nos dice Roxin, puede ser una acción esencial para llevar a cabo el robo,
coautor, ya que interviene durante la ejecución llevando a cabo un hecho esencial. A ese concepto
de coautor, hay que añadirle los elementos necesarios para ser autor idóneo. Este sería el tipo de
la coautoría, que tiene:

Tipo objetivo: El tipo objetivo es la realización conjunta del hecho. Exige que los sujetos (coautor)
intervengan durante la ejecución del hecho y que cada uno de ellos realice una aportación
imprescindible para la realización del hecho. No es coautor el que participa en la fase preparatoria
del hecho. El límite mínimo para castigar es la tentativa. Desde la tentativa “se da comienzo a la
ejecución” hasta la fase de consumación es el ámbito para ser coautor, es decir, es coautor el que
lleva a cabo su acción en la fase ejecutiva. Hay autores que creen que el coautor puede ser el que
intervenga en la fase preparatoria (esto no es aceptado por el profesor). Tiene que ser un acto
necesario, imprescindible. Roxin dice que tiene que ser una actuación imprescindible, tanto que, si
no se realiza, se desbarata el plan. Hay 2 ideas:

- Dominio positivo: Roxin dice que si es esencial será coautor y si la participación no es

esencial será cómplice.

- Dominio negativo: Es el desbaratamiento del plan. Este desbaratamiento confirma el

dominio positivo. El que tiene el dominio positivo tiene el dominio negativo, pero el dominio
negativo no conlleva el positivo.

Tipo subjetivo: este es un elemento inherente a la coautoría.

Dentro de este ámbito tenemos:

- Coautoría Adhesiva: una vez comenzado el hecho, se puede intervenir después (el que se
acopla).

La coautoría adhesiva consiste en determinar de qué responde el que se adhiere. Si es

esencial: coautor; por otra parte, si no es esencial: cómplice. Ejemplo: señora de la limpieza
que abre la puerta para que entren a robar; alguien intenta violar a una niña, no puede y
otra persona que pasa por al lado le ve y le ayuda.

- Exceso. Se hace más de lo que se había acordado. El resto de los coautores nos responden
ante el exceso. Si hay dolo se castiga por exceso, si no hay dolo no. Si los demás lo saben
responden.

- Autoría accesoria o autoría paralela: Se produce cuando varias personas de forma paralela
(independientemente) llevan a cabo el mismo hecho delictivo, sin que exista acuerdo entre
ellos. Es una realización no conjunta del hecho. Cada uno responde de lo que hace. No son
coautores porque falta el acuerdo mutuo.

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 Ejemplo: Dos camareros quieren matar a su jefe y ambos le ponen veneno.

C. LA AUTORÍA MEDIATA

Esta se caracteriza porque el autor no realiza los actos típicos de propia mano si no que comete el
delito a través de otro que le sirve de instrumento. Pero el autor mediato no responde del delito
que otro hace, sino que responde de lo que él hace por medio de otro. Por tanto, en la autoría
mediata lo importante es cómo se lleva a cabo la instrumentalización de la persona, es decir van a
instrumentalizar a una persona para imponer nuestra voluntad a través de la misma. Esta
instrumentalización se va a producir normalmente por error o por coacción. Normalmente en la
autoría mediata van a intervenir tres personas, el hombre de atrás (autor), el hombre de delante
(instrumento) y la víctima. Sin embargo, algunas veces aparecen solamente dos personas, estas
pueden ser el hombre de detrás y el hombre de delante.

Roxin define la autoría mediata por el criterio del dominio de la voluntad, yo domino la voluntad
de instrumento que está en mis manos, bien porque lo engaño o bien porque lo coacciono, está así
bajo mi voluntad. Lo importante es analizar el proceso de instrumentalización para que responda
el hombre de atrás, ya que el instrumento no responde, porque puede ser que este actúe de forma
justificada o de forma no culpable. El instrumento o no realiza el tipo, o no actúa de forma
antijurídica, o no es culpable, por tanto, él nunca va a responder, pero sí lo hace el hombre que lo
instrumentaliza para que actúe conforme a su voluntad.

Tres casos de instrumento donde responde el sujeto de atrás (autor):

- Cuando el instrumento actúa de forma atípica: conducta que no encaja en el tipo penal
(cuando faltan o los elementos del tipo objetivo o subjetivo). El sujeto lleva a cabo una conducta
como instrumento que no es típica, por ejemplo, el suicidio. No se incluye los casos en que haya
ausencia de acción en el instrumento. En este caso no se trata de que falte el tipo porque falta la
acción. Sería un caso de autoría inmediata. Pueden faltar los elementos del tipo objetivo o del tipo
subjetivo. Ejemplo. Se echa veneno a un café y el instrumento, la víctima es la que se toma el café.
Yo domino el hecho a través del desconocimiento del autor. Es homicidio en autoría mediata; El
que acompaña a un ciego a la parada de un semáforo y le dice que puede pasar estando el semáforo
en rojo. El ciego es engañado. El ciego es autor de su propia muerte. ES AUTOMEDIATO PORQUE
NO SE MANCHA LAS MANOS.

- Cuando el instrumento actúa forma justificada, conforme a derecho, respondiendo

también el sujeto de atrás. Ejemplo: Persona que denuncia falsamente al exnovio ante la policía y
ésta le detiene. Actúa cumpliendo su deber. Es engañado por una denuncia falsa. Responde el

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sujeto de atrás.

- Es posible utilizar el instrumento y que no sea culpable, pero el sujeto de atrás ha utilizado
a esa persona para cometer el hecho. Responde el sujeto de atrás.

B. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

Se incluyen los delitos especiales y los delitos de omisión impropios. En estos delitos, el fundamento
reside en que existe un deber de carácter extrapenal que solo incumbe a un número determinado
de personas que están obligadas a cumplir ese deber y que solo esas personas pueden ser autores
de esos delitos.

Lo importante no es cómo se lleva a cabo el hecho delictivo, sino el criterio de la infracción del
deber. Autor será el que infrinja el deber especial. El sujeto tiene que ser el titular del deber por la
posición institucional que ocupa. En la doctrina se discute si cabe o no la coautoría, pero no tiene
mucha importancia

Se discute así si encajan en estos delitos la autoría inmediata, la coautoría y la autoría mediata. La
coautoría sí que se podría aceptar en el caso de cuando un deber exija un cumplimiento en común.
En coautoría sí se puede cometer una prevaricación judicial.

LECCIÓN 19
LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL
I. Principios básicos de la participación

1. Fundamento de la punibilidad del partícipe

2. La accesoriedad de la participación

II. Las modalidades de participación

1. La inducción

2. La cooperación o complicidad (necesaria y no necesaria)

III. La participación en los delitos especiales y la comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes

1. Concepto y clases de delitos especiales

2. Participación en los delitos especiales y comunicabilidad de las circunstancias
IV. Problemas particulares de la autoría y la participación

1. La intervención en los delitos imprudentes

2. La autoría en los delitos cometidos por medios de difusión mecánicos
3. La autoría en caso de actuación en nombre de otro

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1.La participación

De entrada, ya sabemos que en nuestro Código Penal se recogen tres formas de

participación:

En el artículo 28.a) se recoge la inducción.

En el artículo 28.b) se recoge la cooperación necesaria. En el artículo 29 se recoge la

complicidad.

A. FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DEL PARTÍCIPE

Se castiga debido al ataque mediato de la lesión del bien jurídico, realizada a través de
autor.

La participación se suele definir de forma negativa, por exclusión, el partícipe es aquel que
no es autor, el que interviene en el hecho sin ser autor. El partícipe es aquel que interviene
en un hecho sin tener el dominio del hecho o sin infringir un deber que exige ese delito.
Por tanto vamos a dar esa definición negativa.

Repetimos la fase preparatoria: cuando creamos las condiciones necesarias para poder
llevar a cabo el delito y disponemos así de los medios necesarios. Esta fase con carácter
general no se castiga, es impune, salvo que se trate de un acto preparatorio punible, ya que
hay actos preparatorios que sí se castigan. Involucramos al participe en esta cuestión.

B. LA ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN

La participación es una forma accesoria, secundaria de la política criminal ya que el

protagonista va a ser el autor.

Toma parte en un hecho ajeno, su intervención depende de las características del hecho
llevadas a cabo por el autor. Su actuación individual no es suficiente, es accesorio, ya que
requiere la participación del autor.

La participación se rige por el principio de accesoriedad con respecto al hecho a que lleva
a cabo el autor, la participación depende de lo que haga el autor, es un concepto de
referencia que necesariamente nos obliga a referirnos a aquello en lo que se participa.
Incluso es una garantía para la punibilidad del partícipe, ya que lo vamos a castigar solo si
se cumple unos determinados requisitos en el hecho principal, si no, no lo vamos a castigar.

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En el propio fundamento del castigo de la participación vemos que también es accesorio
con respecto a la autoría. Hoy en día se defiende el criterio del ataque accesorio al bien
jurídico, al partícipe le vamos a imponer un castigo porque a través del comportamiento
del autor contribuye al ataque del bien jurídico, es un ataque indirecto a este bien, no lo
ataca directamente pero contribuye, es un ataque mediático. Desde este principio se deriva
una serie de exigencias. Estas son tres:

-La accesoriedad cuantitativa externa: la que se refiere a las fases de realización del hecho
principal, qué grado de realización vamos a exigir para poder castigar el hecho principal al
partícipe. Lo mínimo exigible para poder castigar el hecho principal es la tentativa, que el
autor haya dado comienzo a la ejecución del hecho, si este ya ha dado comienzo a la
ejecución del hecho, la participación es punible, si no, no. Esta tentativa se refiere a un
aspecto cuantitativo (cuanto pesa penalmente el delito).

-La accesoriedad cualitativa o interna: aquella que se refiere a los elementos internos del
delito que tienen que darse para poder castigar al partícipe. Para poder castigar al partícipe
el hecho principal tiene que ser típico y antijurídico, si el autor lleva a un cabo un hecho
típico pero de forma justificada la causa de justificación también alcanza al partícipe. Por
tanto también depende el comportamiento del partícipe de los elementos del delito que
haya llevado a cabo el autor. Se incluye la accesoriedad mínima(basta con que el hecho sea
típico), limitada (típico y antijurídico, es decir, ilícito) y máxima (típico, antijurídico y autor
culpable, para castigar al participe)

-El partícipe tiene que actuar de forma dolosa: desde el punto de vista subjetivo solo se
castiga la participación dolosa, es decir, el que conscientemente contribuye a la realización
del delito. Es más, incluso se dice, que se trata de la participación dolosa en un delito
doloso, por tanto hay doble dolo. Soy consciente de lo que hago y soy consciente de lo que
va a hacer el autor con mi ayuda, por tanto, exigencia de dolo para castigar al partícipe. Se
exige así el dolo. De aquí podemos derivar también al día de que el partícipe no va a
responder de los excesos que comete el autor, es decir, el autor hace más de lo que está
abarcado por el dolo.

Problemas debidos al exceso del autor, ya que el partícipe responde. Exceso cualitativo; se
induce a un delito y se comete otro distinto

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Exceso cuantitativo; corresponde a la cantidad de delitos, comete hechos más graves de
aquel que se ha inducido. El participe no responde del exceso.

C. LAS MODALIDADES DE PARTICIPACIÓN

1. LA INDUCCIÓN

Se recoge en el artículo 28.2 a).

Esta siempre va a ser referida a un hecho.

El inductor es el que determina dolosamente a otro para que cometa un hecho delictivo,
consiste en convencer así a otro o a otros para que cometa un hecho delictivo.

El inductor es el que invierte en la cabeza del autor el hecho delictivo que no estaba en su
cabeza. Es por ello que el indulto es como un influjo psicológico a otra persona para que
cometa un hecho delictivo. Tiene que haber una relación directa y eficaz, porque esa
persuasión no hay que ejercerla cara a cara para que comienza a ejecutar el hecho delictivo,
puede ser a una o varias personas, el medio empleado puede ser cualquiera: amenaza,
entrega de dinero..etc. se trata de persuadir al otro para que tome la decisión, y además,
que actué en consecuencia. El hecho debe estar concreto y determinado, no basta una
inducción abierta/general.

Si el inducido ya estaba dispuesto a cometer el hecho delictivo no hay inducción, será

cooperador necesario o complice, pero no inductor.

Puede darse inducción a una autoria individual o coautoria, no se permite inducción en

cadena( inductor del inductor)

Esta inducción debe ser dolosa, característica esencial.

2. LA COOPERACIÓN O COMPLICIDAD (NECESARIA Y NO NECESARIA)

Hay dos formas de complicidad:

• La cooperación necesaria ,castigada igual que el autor . Hace posible el hecho, de

forma determinante, actuando en la fase preparatoria(antes que se cometa el hecho),
con un acto esencial. Como excepción se puede actuar en la fase ejecutiva.

• La cooperación no necesaria o complicidad simple , los que no se incluyen en el

articulo anterior, se castigan con pena inferior a un grado, simplemente facilita la
comisión del acto. Puede actuar en la fase preparatoria o ejecutiva.

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Primero diferenciaremos entre los coautores y los cooperadores necesarios o no
necesarios. Cuando la contribución se lleva a cabo en la fase de ejecución el sujeto será
coautor.

Sin embargo, si se lleva a cabo en la fase preparatoria será cómplice. Aunque es necesario
que el coautor lleve a cabo una actividad necesaria sin la cual no se produciría el delito (una
contribución esencial).

Si se lleva a cabo una contribución que no es esencial será cómplice simple.

Es posible que se encuentre en la fase de ejecución, haga una contribución necesaria, pero
falta el acuerdo o falta la condición especial o subjetiva que establezca el delito (en su
persona) el sujeto no será coautor, sino cooperador necesario. Es decir, el autor comete el
hecho y en fase de ejecución le presta la ayuda necesaria para cometer el delito, pero no
lo sabe. La segunda excepción es la falta de idoneidad.

Es difícil determinar la contribución necesaria del sujeto debido a que el cómplice como el
cooperador necesario lleva a cabo un acto que favorece la relación del delito. Por ello
debemos aplicar un criterio de necesidad para diferenciar.

Decimos que la ayuda es esencial para que el hecho se pueda cometer, es decir, el
cooperador necesario es el que hace posible el hecho delictivo. Sin embargo, el cómplice
no hace posible el hecho aunque con su contribución (no esencial) le pone más fácil la
realización del delito. Figura intermedia entre la coautoría y complicidad. Esta es la
diferencia esencial, criterio de esencialidad aplicado.

D. LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS ESPECIALES

Los delitos especiales son aquellos que delimitan el círculo o el ámbito de los posibles
sujetos activos. Se atribuye una condición especial al autor. El partícipe no puede ser el
autor. Son delitos de infracción de un deber. La propia ley a la hora de escribir el delito nos
dice quién puede ser. Hay dos clases de delitos especiales: los propios y los impropios.

• Los delitos especiales propios son aquellos en que la condición especial es el

fundamento del delito, es la que da sentido a la prohibición penal. Detrás de ese delito
especial no hay ningún delito común. Ejemplo: la prevaricación judicial (dictar una
resolución, por parte de un juez o funcionario, conscientes de que es contraria a Derecho).
Si tiene sentido que exista el delito de prevaricación judicial es porque hay jueces, personas

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con un poder especial (encargados de impartir justicia). Este delito solo lo pueden cometer
los jueces.

• Los delitos especiales impropios: en este caso la condición especial no fundamenta

el delito, no es la esencia el delito, fundamenta la agravación de la pena, que se aplique
una pena accesoria. Detrás de ese delito especial impropio encontramos el delito común,
que puede cometer cualquiera. Se aplica una pena que no sea privativa de libertad para
evitar que se vuelva a cometer el delito. Por ejemplo: cualquiera puede cometer un delito
de detención ilegal del art. 163 CP (delito común) pero cuando el que encierra es una
autoridad o funcionario, y lleva a cabo el art. 163 se convertiría en el art. 167, haciendo que
la pena sea mayor. Para ser delito de esto, también hay que tener la condición especial,
pero si no tengo esa condición respondo por el 163, si la tengo por el 167.

2. Problemas particulares

En principio cabe castigar a aquel partícipe de un delito especial, es decir al partícipe que
no reúne la condición especial por contribuir en un hecho delictivo.

Vamos a ver así como se trata esta idea en los delitos:

- Especiales propios: el participe responde por el delito cometido por el autor. El

participe está contribuyendo a la comisión de un hecho delictivo y, por lo tanto, hay que
castigarle. Sin embargo, si al autor del delito se le aplica una pena que le aparta de su cargo
u oficio y al partícipe se le aplica la misma pena sin tener ese cargo la pena es ineficaz. (Al
participe se le aparta de su cargo u oficio pero este no tiene ningún cargo. La pena no sirve)

- Especiales impropios: detrás de todo delito especial impropio hay un delito común.
Ejemplo: Yo que no soy policía, es decir, que no reúno la condición especial que se da, y
además soy participe en el hecho (convenzo a un policía para que detenga a mi vecino).
Como hemos visto hay dos artículos para este caso el 163 CP (común) y el 167 CP (condición
especial). Pues en teoría, si reúnes esas condiciones especiales responderás por el 167 CP
y si no es así por el 163 CP. Hay dos soluciones:

• Tradicionalmente se ha mantenido el criterio de la unidad del título de imputación

donde se considera que el autor y participes deben responder por el mismo tipo de
delito, es decir, el 167 CP.

• Pero otra parte, se mantiene el criterio de la ruptura del título de imputación,

donde se deja claro la negación de que un partícipe que no reúna las condiciones

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 especiales responda con el mismo delito que la persona que sí reúna esas
condiciones especiales.

Otro caso para este apartado sería el caso en el que un sicario, que va a recibir dinero por
matar a un individuo (es decir, asesinato al haber precio del art. 139 CP) se queda sin arma
porque se le ha roto y le pide a otro un arma para poder matarlo. Al prestarle la pistola, y
sin que haya precio de por medio, este individuo responderá como participe de homicidio
del 138 CP, ya que este participe no recibe precio, que es uno de los requisitos del
asesinato.

Por tanto los elementos especiales solo se van a aplicar a aquellas personas que reúnan
esas condiciones especiales o personales. Cada persona responderá por su delito
correspondiente.

Examen:

Preguntas teóricas cortas y varias practicas. Traer código penal.

Clase de dudas 18 mayo 9:00

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