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PRACTICA DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

LA TENTATIVA DE HOMICIDIO
.1.-INTRODUCCION.
El vocablo Latino TEMPTATUS, llego a nuestro idioma como tentativo se trata de un
adjetivo, que nos permite referirse a aquello que se utiliza para probar, catar o
examinar algo. Tambin se conoce como tentativa a la accin que se desarrolla con
dicho fin.
La nocin de tentativa se emplea con frecuencia en el mbito del Derecho. En este
caso un Delito en Grado de Tentativa.es aquel que no se concret por un factor
externo y no porque el delincuente no lo haya querido realizar.
En otras palabras, la tentativa aparece cuando una persona empez a ejecutar la
conducta delictiva pero por un motivo externo no logra completarla.
El sujeto acta con dolo ya que dispone de la voluntad para ejecutar el acto, no puede
consumar la accin solo por la irrupcin de una circunstancia que es ajena a l.
El agresor, por lo tanto, es juzgado por tentativa de homicidio ya que el homicidio
no se consum, aun cuando se era el objetivo y la intencin del atacante.
El uso del trmino tentativa, en dicho caso, hace referencia a un concepto que se
conoce como delito imperfecto inidneo. Tal como su ortografa lo indica, la palabra
inidneo tiene un significado opuesto al de idneo, por lo cual hace referencia a
una cosa no idnea, que no es adecuada para cumplir una determinada tarea. En el
pasado, este tipo de delito se denominaba imposible, y se trata de
una conducta que cuando se analiza luego de los hechos, es posible determinar que
ya desde el principio de la accin se apreciaba que no iba a ser posible la
consumacin del tipo penal.
Algunos ejemplos ms claros de la tentativa inidnea son el intento de quitarle la vida
a un individuo con una cantidad insuficiente de veneno, disparando con un arma de
fuego en un sitio donde ste no se encuentra o bien apelando a la magia negra. Sobra
decir que al analizar en retrospectiva un caso con alguna de dichas caractersticas
queda muy claro que se trata de un delito imposible.

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ARTCULO 16.CODIGO PENAL- TENTATIVA

En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin


consumarlo.
El Juez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.
Artculo 17.- Tentativa impune (Inidnea)
No es punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito, por la
ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.
Artculo 18.- Desistimiento voluntario - Arrepentimiento activo
Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecucin del delito o
impide que se produzca el resultado, ser penado slo cuando los actos practicados
constituyen por s otros delitos.
Artculo 19.- Participacin de varios agentes en la tentativa(No punibilidad en caso de
arrepentimiento en coparticipacin)
Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aqul que
voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aqul que se esforzara seriamente por
impedir la ejecucin del delito aunque los otros partcipes prosigan en su ejecucin o
consumacin
Al analizar los presentes artculos, se puede concluir que la ley no solo pena las
conductas que se ejecutan, sino tambin las acciones que no llegan a realizarse
completamente, o que no llegan al resultado tpico, pero que al haber alcanzado un
grado de desarrollo, se las considera tpicas. Esto es gracias a la frmula de tentativa
que ampla la tipicidad sancionndose a las personas que intentaron cometer delitos y
que por causas ajenas a su voluntad no pudieron llegar a consumarlos.
La naturaleza de la figura de la tentativa nos lleva a diferenciar claramente la figura de
los actos preparatorios de la tentativa, as la primera se refiere al conjunto de
conductas orientadas a crear las condiciones adecuadas al propsito del ataque al
bien jurdico, "es la etapa en que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto
de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone y como tal son atpicos e
impunes porque son conductas socialmente permitas y se hallan muy alejados a una
posible consumacin tpica del delito y no significan una serie amenaza para el bien
jurdico protegido mientras que la tentativa, por comprender actos que se extienden

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desde el momento en que comienza la ejecucin hasta antes de su consumacin, son


actos punibles y como tal deben ser considerados.
Al buscar una definicin sobre tentativa, el Cdigo Penal en el artculo 16 refiere: "En
la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin
consumarlo". CARLOS FONTN BALESTRA expresa que "Tentativa es comienzo de
ejecucin de un delito determinado con dolo de consumacin y medios idneos, que
no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor sin embargo nos
quedamos con una definicin ms simple dada por el tratadista JAVIER VILLA
STEIN, "Cuando el autor pasa el lmite mximo de los actos preparatorios e inicia los
actos ejecutivos sin consumar el delito, estamos frente a la tentativa" ,
El hecho delictuoso como acto criminal se genera en la mente del autor y se
exterioriza en actos, hasta llegar a la consumacin y total agotamiento del delito. A
este proceso se lo llama iter criminis. Como ya hemos dicho las ideas no son punibles
por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por
su pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa, mientras
que con la consumacin del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en est
la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo
que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punicin de conductas que no llegan
a consumarse.
En esta etapa de nuestro anlisis surge un problema, el cual es determinar cundo
comienza la ejecucin del delito determinado, es decir establecer cuando terminan los
actos preparatorios, que son impunes y cuando comienzan los ejecutivos, es decir los
punibles.
La caracterizacin de la tentativa fue extrada del Cdigo Penal Francs en su artculo
2, esta hace que para que la tentativa sea punible se necesite una manifestacin
externa prxima a la realizacin de un delito. Esto nos lleva a establecer cuando esa
manifestacin externa deja de ser un acto preparativo y comienza la ejecucin del
delito determinado, para esto se establecieron diferentes doctrinas.
a) Doctrina objetiva: Segn esta doctrina habr tentativa cuando los actos externos
son inequvocos, es decir que son dirigidos a la consumacin del delito.

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b) Doctrina subjetiva: Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quiso
hacer y concreto en un acto externo. Las teoras subjetivas no pretenden exigir los
requisitos que resultan del comienzo de ejecucin de un delito determinado, es decir,
que prescinden de la adecuacin tpica parcial y de la idoneidad.
c) Doctrinas negatorias: Algunos autores sostienen que no es posible diferenciar los
actos preparativos de los ejecutivos, y otros tienen un criterio para diferenciarlos, pero
lo juzgan intil cuando hay que aplicarlo al caso concreto. Conforme a
esta teora la ley debera penar los actos de tentativa y de ejecucin de igual forma.
Lo cual contraria notoriamente al establecido en nuestra legislacin. Hay otros
sostenedores de estas teoras que establecen que esta cuestin se la debe dejar al
arbitrio del juez lo cual sera una terrible violacin a los principios de legalidad y de
reserva penales.
d) Doctrina formal - objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre los
actos preparativos de los de tentativa a partir del ncleo del tipo, es decir que un acto
ser de ejecucin cuando se comience la realizacin de la accin descripta por el
verbo del tipo. Por ejemplo: el verbo rector del delito de homicidio simple es matar,
entonces se considerara como acto ejecutivo cuando el delincuente comience a
matar
e) Doctrina material-objetiva o de complementacin material: Esta tesis tiende
complementar la anterior para solucionar los casos que no puede resolver diciendo
que aparte del comienzo tpico de ejecucin es necesario que haya una lesin al bien
jurdico protegido por la ley.
f) Doctrina objetivo-individual: Este criterio toma en cuenta para establecer la
diferencia, el plan concreto del autor, ya que sin esto es imposible determinar cundo
un acto es preparativo o ejecutivo. Por lo tanto segn esta tesis que para Zaffaroni es
la ms acertada pero no soluciona problema satisfactoriamente "la tentativa comienza
con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima
inmediatamente a la realizacin del plan delictivo o tambin, hay tentativa en toda
actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme
a una natural concepcin, como parte integrante de una accin ejecutiva, tpica.

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GRADO DE TENTATIVA DE HOMICIDIO

2.-TEORIA

A. Generalidades

Entindase que en referencia al delito de homicidio en grado de tentativa


equipararemos al propsito delictivo con el dolo, pues el grado de conato nos impone
olvidarnos por un momento de los homicidios culposos, ya que la culpa no admite el
grado de tentativa.
Las acciones delictivas llegan a la cspide de su desarrollo con la consumacin del
Ilcito, En contraposicin a ello, las acciones que no llegan a la consumacin, por
circunstancias ajenas a la voluntad del agente, quedarn en grado de tentativa,
siempre que la figura en cuestin admita tal situacin, tal el caso del homicidio.

A.1. PUNIBILIDAD
Art. 42 C. P.: EL QUE CON EL FIN DE COMETER UN DELITO DETERMINADO
COMIENZA SU EJECUCION, PERO NO SE CONSUMA POR CIRCUNSTANCIAS
AJENAS A SU VOLUNTAD, SUFRIR LAS PENAS DETERMINADAS EN EL ART.
44
La fundamentacin de la punicin de la tentativa:

Teora Objetiva: Feuerbach, Mayer, Binding, Berner, Spendler

Se pena porque pone en peligro un bien jurdico.- No pena delito imposible (art. 44
CP)

Teora Subjetiva: Welzel, Schoder, Garfalo, Antolisei,

La voluntad enemiga del derecho equipara el desvalor dela tentativa con el de la


consumacin.
Equipara la pena de la tentativa a la del delito consumado
(En nuestro sistema la disminucin de la pena es obligatoria (42 CP)

Teora del autor : Bockelman.-Fundamenta la punicin en la peligrosidad del autor

Teora de la impresin: Mezger - Toda conducta que produce la impresin de una


agresin al derecho y perjudica su segura validez en la conciencia comunitaria

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En nuestro sistema legal vigente, se fundamenta la punicin de la tentativa en la


perturbacin del bien jurdico protegido

El Estado garantiza al individuo su libertad de accin, imponiendo un catlogo de


acciones que la afectan (CP) llegando a impedir cualquier perturbacin, aun las que
se aproximan en forma inmediata a la consumacin tpica.- EUGENIO ZAFFARONI
en TEORIA DEL DELITO editorial EDIAR 1973 pag. 683/4, sostiene:

La tentativa es un delito imperfecto pues no constituye un delito autnomo, le falta una


parte de la tipicidad objetiva, encontrndose perfecta la estructura subjetiva. No hay
delito de tentativa sino tentativa de delito (tentativa de tipos) la conducta debe ser
tpica.-

La punicin de la tentativa obedece la concreta voluntad (final) de afectar un bien


jurdico en forma tpica (DOLO) y a la afectacin que apareja la exteriorizacin tpica
de ese dolo

La tentativa es un instituto que aun estando en la parte general del Cdigo penal
Establece la necesidad de una sancin para su autor, el que sera autor del delito de
tentativa.
No se trata, en el conato, de un delito independiente sino de una conducta delictiva
Inconclusa donde se pretende penar el grado de peligrosidad puesto de manifiesto
por el agente. Pues en este orden de ideas la persona que pretende cometer un
homicidio, simple o agravado segn el caso, comenzando su ejecucin pero sin lograr
la consumacin por circunstancias ajenas a su voluntad, ser del delito de homicidio
en grado de tentativa, y no como comnmente se dice tentativa de
homicidio.Art.16 del Cdigo Penal.
La razn de ser de la sancin en la tentativa ha sido objeto de diferentes
justificaciones por los ms destacados doctrinarios del Derecho Penal.
Bsicamente existen dos grandes corrientes (objetiva y subjetiva). Como
sostuviramos antes puede castigarse penalmente al sujeto, sobre la base del peligro
que hiciere correr al bien jurdico protegido por la norma, en el caso que nos ocupa la
vida humana. Por el contrario la tesis subjetiva centra su atencin en el dolo
desplegado por el agente mediante la accin de vulnerar o afectar aquel bien jurdico
penalmente protegido por la ley de fondo.
En sntesis podemos afirmar que el caso del homicidio en grado de tentativa o conato

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Debe tenerse en cuenta, necesariamente, el desvalor jurdico que denota la conducta


del autor.
Tambin podemos afirmar que el castigo penal en la tentativa Se establece para el
sujeto, responder al necesario resguardo de los intereses de los Individuos, as como
tambin de toda la sociedad. Pues no es dudar, que el conato pone en peligro la
incolumidad de aquellos, de una manera que incomoda al tejido social.
La normativa legal vigente, advierte que el dao a los intereses de los seres humanos
afecta de una forma decisiva el ordenamiento jurdico de la sociedad. Aunque tambin
de una manera sutil, la penalidad del conato debe establecer, como lo hace, la
necesidad de evitar el peligro efectivo en que ese dao se produzca, es decir que el
delito pase de ser tentado a ser consumado, y el dao efectivamente se produzca en
concreto, salvo que exista en el episodio en cuestin un desistimiento voluntario, tal
cual lo establece en artculo16 del Cdigo penal.
Tambin se observa en el homicidio en grado de tentativa, simple o agravado, la
Exteriorizacin de una firme y decidida voluntad hostil al Derecho.
A.2. DOLO Y TENTATIVA
Diferentes factores deben estar presentes en el delito tentado. El Cdigo penal, en
Su artculo 17, no slo establece el instituto de la tentativa, sino que adems en su
formulacin proporciona un acercamiento normativo en cuanto el concepto de dolo,
esto es as cuando habla de la tentativa inidnea. De all la afirmacin hecha con
anterioridad en el sentido de la inexistencia de los delitos culposos en grado de
tentativa.
El fin de cometer un delito determinado es un requisito que nace de la subjetividad
Del agente. Es por supuesto un intento fallido de delinquir, de darle muerte a otra
persona.
Aquel sujeto que acta con la intencin de cometer un delito en particular y con esa
Finalidad se manifiesta, la hace con dolo directo; pero de ninguna manera con dolo
eventual toda vez que ste ltimo no puede, de ninguna manera, contener el fin de
cometer un delito determinado. Sabido es pues que en el dolo eventual el sujeto tan
slo admite la perpetracin del delito, pero no como un resultado certero y deseado,
sino como una contingencia de su obrar ilcito.

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A.3. LAS PRUEBAS Y LA INDAGATORIA


No es ste un libro sobre la tentativa, exclusivamente. Sin embargo queremos dejar
en claro que en materia de homicidio, el grado de conato depender principalmente
de las constancias probatorias que la instruccin pueda recolectar del escenario de
los hechos, as como tambin de la declaracin del propio imputado, su eventual
confesin y los antecedentes del caso.
Hemos hecho mencin en primera instancia a las constancias probatorias que es lo
Mismo que decir elementos probatorios o pruebas, y luego a la declaracin del
sospechoso.
Esto es debido a que siempre hemos sostenido que la declaracin indagatoria no es
un elemento probatorio, sino un acto de defensa. En tal sentido ver La declaracin
indagatoria, aspectos tericos y prcticos.
Es por ello que en la investigacin de un hecho que se presente como constitutivo,
Prima facie, del delito de homicidio en grado de tentativa ser de vital importancia,
para su esclarecimiento, las pericias balsticas, los croquis ilustrativos del lugar, los
antecedentes del caso, y adems los errores en los que hubiera podido incurrir el
imputado al momento del hecho.
B. EL COMIENZO DE LA TENTATIVA
Muchas veces no se encuentra bien delimitado el momento en el cual el sujeto
comienza a matar, y ni siquiera su concreto plan ilcito. Como consecuencia de ello se
dificulta la posibilidad de conocer el instante en que nace el conato.
Por eso es necesario analizar, cuidadosamente, la existencia de circunstancias ajenas
a la voluntad del agente que debieron influir en la consumacin del ilcito.
Tanto el dolo como las circunstancias ajenas son de indispensable presencia, si se
quiere tener un homicidio tentado. De lo contrario no habr conato posible.
Dijimos ya que no estamos en el lugar apropiado para pretender profundizar el tema
De la tentativa como instituto legal, al menos en la extensin que el mismo requiere.
Empero, la situacin en relacin al delito de homicidio puede resumirse de la siguiente
manera: si de las constancias procesales surge bien a las claras que el sujeto
desarroll el correspondiente dolo de querer dar muerte a otra persona, comenzando
la ejecucin de los actos tendientes a lograr su objetivo, siendo que la misma no se

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produjo precisamente por circunstancias ajenas a su voluntad, estaremos ante un


homicidio en grado de tentativa.
No basta que se haya utilizado en el hecho un arma de fuego o un filoso cuchillo,
pues del dolo desplegado por el agente puede, surgir claramente que se ha
pretendido consumar un abuso de armas o una lesin que no provocara la muerte de
la persona damnificada, o en el mejor de los casos que ha habido un desistimiento
voluntario.
Al decir de Carnelutti: La tentativa es el trmino medio entre el reposo y el
movimiento.
Es de tal manera que en el delito tentado se advierte fcilmente que existe una
especial relevancia en la teora del delito teda vez que movimiento de caractersticas
embrionarias se diferencia muy claramente del reposo total y absoluto. De all el
comienzo de la ejecucin del agente que pretende cometer un determinada delito, en
el caso que nos ocupa el de darle muerte a otra persona.
B.1. EL ERROR
Tradicionalmente, en el Derecho penal se ha analizado la existencia del llamado error
De tipo. El delito de homicidio fue utilizado como ejemplo, particularmente cuando el
mismo queda en grado de tentativa.
En el error de tipo estaramos ante el caso en que una persona intentara matar a un
animal y no lo consiguiere por circunstancias ajenas a su voluntad, pero ocurre que la
escena se desarrolla de noche, con mucha lluvia y escasa visibilidad, y el supuesto
animal resulta ser una persona que casualmente caminaba por el lugar cuando no
transitaba por all frecuentemente.

Estamos pues ante un claro ejemplo de error de tipo, que siendo invencible exime
De responsabilidad al agente. Pero en esto no debe haber diferencia con el delito
consumado pues en uno u otro caso se impone la regla del artculo 20 Inc.6 del
Cdigo penal en cuanto declara la falta de imputabilidad respecto de quien no haya
podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto por error o
ignorancia de hecho no imputable
En el caso del ejemplo lo invencible del error esta dado en las condiciones climticas

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y adems en que el agente conoce muy bien el terreno en que dispara su arma y
sabe que no es habitual que una persona camine por all.
B.2 LA ESCALA PUNITIVA.
Deseamos ahora centrar la atencin en la escala punitiva que la normativa vigente
Autoriza a imponer en el caso del delito tentado, en principio cuando se trata de un
homicidio simple..
el rgano jurisdiccional debe poner en marcha un procedimiento hipottico que
comprende la fijacin en abstracto de la pena para el caso tentativa estara
comprendida entre un tercio y la mitad de la hipottica pena
CLASES DE TENTATIVA
La doctrina ha establecido dos clases de tentativa, la llamada tentativa acabada e
inacabada Soler habla de tentativa y el delito frustrado y Fontan Balestra nos refiere la
llamada tentativa inconclusa y tentativa concluida. En nuestro cdigo se encuentran
incluidas en los artculos 16 a 19, pero en otras legislaciones aparecen distinguidas
por sus efectos.
1.1. TENTATIVA ACABADA E INACABADA
La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la tentativa
acabada o delito frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios para
ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que
conceba necesario para conseguir el fin, no le queda nada ms que hacer, y no logra
el resultado tpico, por una causa fortuita que no previo; En cambio en la tentativa
inacabada el sujeto no consigue el resultado tpico ya que se interrumpe la
realizacin de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto
esperado, pero esta interrupcin proviene de circunstancia ajenas a su voluntad,
ambas situaciones se encuentran tipificadas dentro de los alcances del artculo 16 de
nuestro ordenamiento penal mismo que no hace distingos acerca de la forma en que
no se consuma el delito por parte del agente; porque si ste termina por su propia
voluntad, la realizacin de la conducta tpica estaramos frente al desistimiento
voluntario, figura tipificada a travs del artculo 18 del Cdigo Penal.
Para dilucidar un poco ms el tema daremos un ejemplo: habr tentativa
inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrn abriendo el cajn donde se

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encuentra las cosas que desea substraer, y estaremos frente a la figura de


la tentativa acabada o delito frustrado de homicidio cuando el homicida vaca el
cargador del arma sin conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y est por un
desperfecto mecnico no estalla.
1.2.- TENTATIVA INIDONEA O DELITO IMPOSIBLE
Tipificada por el artculo 17 del Cdigo Penal, es explicada por Fontan Balestra quin
dice que "la tentativa es inidnea cuando los actos realizados no tienen en el caso
concreto capacidad para poner en peligro el bien jurdico protegido por la ley penal."[
El concepto dado por Zaffaroni es el que nos parece ms acertado: "hay tentativa
inidnea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son
notoriamente ineficaces para causar el resultado". El cdigo penal nos da una
definicin de tentativa inidnea, la cual no resulta punible, porque nunca se puso en
peligro el bien jurdico protegido.
La doctrina y la jurisprudencia refieren tradicionalmente que el delito resulta imposible
cuando los medios utilizados no son los adecuados para cometer un delito, o cuando
se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clsicos sobre idoneidad en los
medios son el empleo de sustancias parecidas a un raticida como veneno, resultando
ser levadura, intentar asesinar a alguien con un arma, siendo en realidad una pistola
de juguete La ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito,
en consecuencia la idoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no
puede configurar un delito imposible, porque la accin realizada por la persona no
est tipificada, o sea hay ausencia de tipo.
Para que nos encontremos frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser
fctica, pero no jurdica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una
norma que tipifique la accin que est realizando la persona, pero que en la realidad,
no suceda.

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3.-CONCEPTO

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Se dice que la tentativa est presente cuando, con el objetivo de cometer un delito,
ha comenzado alguien su ejecucin por medios apropiados pero no se consuma por
causas ajenas a su voluntad.

Los delitos imperfectos se caracterizan y se diferencian por la parte subjetiva. Ej.


Alguien dispara contra la vctima y le causa una herida: cmo se sabe si es
homicidio frustrado o lesin? Ya que objetivamente es lo mismo. La diferencia radica
en la intencin del autor. Esta intencin va a ser la que permita diferenciar el delito y,
por ello, es la parte central de los delitos de imperfecta realizacin. Esto, sin embargo,
no quiere decir que en estos delitos no haya una parte objetiva (si la hay).

En la tentativa se cumple la parte subjetiva del tipo, por la cual se puede afirmar que
el autor ha obrado con dolo (o sea, que tiene conocimiento y voluntad de llevar a cabo
la accin); por consiguiente, si no hay dolo no hay tentativa. Con su accin, el sujeto
dirige una conducta destinada a realizar el resultado jurdicamente desaprobado por la
norma, pero por circunstancias ajenas a l no llega a consumar el hecho.

Recordemos que el dolo est compuesto por un elemento cognitivo o intelectual que
implica que el autor tenga un conocimiento efectivo y actual de lo que est haciendo,
y un elemento volitivo que significa que el autor tiene la intencin de llevar a cabo la
conducta. Si falta alguno de estos dos elementos, no tenemos dolo. Por ello, si por
ejemplo, alguien intenta matar a otra persona con un arma de juguete desconociendo
esto, no tiene dolo porque le falta el conocimiento sobre el medio que est utilizando.
Esto tiene lgica si se piensa que en estas circunstancias el bien jurdico nunca
estuvo en peligro

Lo primero para que exista homicidio debe existir dolo (nimo de matar). La tentativa
en homicidios doloso es punible, se castigan los actos preparatorios (provocacin,
conspiracin y proposicin). La diferencia radica en el resultado. Es decir, una vez
finalizado el inter-crminis durante la fase ejecutiva el homicidio, ste no se ha
producido por causas independientes de la voluntad del autor. El autor pone todo lo
que est en su mano, lleva acabo todos los actos que objetivamente deberan
producir el resultado de homicidio, pero ste no se produce.

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La tentativa constituye la ejecucin de un delito que se detiene en un punto de su


desarrollo antes de alcanzar el grado de consumacin, o sea, antes que se haya
completado la accin como tpica. La tentativa no constituye un delito independiente,
no hay, pues, un delito de tentativa.
ELEMENTOS esenciales de la tentativa
A) Decisin de cometer un delito.- Para que exista tentativa no basta la ejecucin de
ciertos hechos que puedan ser conducentes a un delito, es necesario que quien los
ejecuta se haya decidido a cometer el delito intentado y no otro. Este es el elemento
subjetivo de lo injusto que abarca el dolo dirigido a la realizacin del tipo. La decisin
de cometer el delito debe concebirse en forma determinante. No acta dolosamente
quien todava no est decidido a cometer un delito y slo explora los presupuestos de
su comisin. La situacin es diferente cuando se ha tomado definitivamente la
decisin y se hace depender la ejecucin nicamente de la produccin de una
condicin independiente de la voluntad del autor que debe decidir el comienzo de la
accin ejecutiva. Ejem: no existe tentativa de una apropiacin ilcita cuando el
funcionario abre una carta para comprobar si merece la pena apoderarse de su
contenido, y ms bien, se configurara el delito de apertura de correspondencia ajena;
pero existira tentativa de hurto si el autor penetra a la casa ajena con el propsito de
apoderarse de cualquier cosa mueble til que encuentre; y tambin cuando est
decidido a cometer el hecho, pero primero quiere comprobar si encuentra algo de
valor. De la necesidad del dolo en la tentativa se deriva una consecuencia: no hay
tentativa por culpa, pues quien acta culposamente no manifiesta la decisin de
cometer el delito.
B) Comenzar la ejecucin del delito.- Quiere decir que el agente se pone en actividad
directa para realizar el tipo, a cuya consumacin est dirigida el dolo del autor. La
determinacin del comienzo de la ejecucin del delito se interpreta segn dos puntos
de vista distintos: * Teora FormalObjetiva: Segn esta teora, para el comienzo de la
ejecucin del hecho, bastaba la iniciacin de la accin tpica, en sentido estricto, o
sea, toma como criterio la estructura tpica de los actos objetivos, exige que los actos
ejecutados por el autor sean actos de iniciacin de la conducta que constituye el tipo
delictivo. Ejem: en el hurto sera un acto de ejecucin sustraer la cosa mueble. *

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Teora Mixta SubjetivaObjetiva: Esta teora es seguida por la doctrina dominante.


Atiende al significado de los actos. Considera que la ejecucin del delito comienza
cuando el autor realiza actos demostrativos (por su inmediata conexin con la
conducta tpica y su sentido) de que ha puesto en obra su finalidad de cometer un
delito. Ejem: no es necesario que quien intenta hurtar sustraiga la cosa, basta la
finalidad de apoderarse de ella, entrando a la casa ajena.
C) Falta de consumacin.- La tentativa existe desde que el autor, con el fin de
cometer el delito, comienza a ejecutar su propsito delictivo, y puede prolongarse
mientras el delito no se haya consumado. Hay, pues, falta de consumacin cuando el
tipo objetivo de lo injusto no est realizado o no est realizado totalmente.
Apreciamos, en suma, tres elementos en la tentativa, los cuales didcticamente
podemos establecer de la siguiente manera:
1) Elemento Subjetivo.- El sujeto activo debe actuar con una resolucin criminal, es
decir, con la decisin de cometer el tipo penal, por tanto, este actuar es doloso.
Precisamente, la razn por la que no hay tentativa en los delitos culposos es que no
existe una resolucin criminal.
2) Elemento Objetivo.- El sujeto activo debe haber comenzado la ejecucin del
delito. Y para determinar cundo se comienza a ejecutar el delito debe considerarse:
a) Segn el plan del autor, se debe examinar la posicin inmediata o directa del
agente para la realizacin del hecho delictivo; y b) Se exige que se haya puesto en
peligro el bien jurdico protegido. Y 3) Elemento Negativo.- El sujeto activo no debe
haber consumado el delito. Es decir, el tipo penal no se debe haber consumado. Esto
es, que no se ha cumplido el verbo rector contenido en el tipo penal. Queda claro,
entonces, que la tentativa implica que un sujeto con decisin criminal comienza la
ejecucin del hecho, pero no llega a consumarlo... y si ello ocurre (no se logran
presentar todos los elementos del tipo) por qu se sanciona la tentativa? La
respuesta la hallamos en el siguiente punto.
FUNDAMENTO DE LA PUNICIN de la Tentativa Reiteramos que, la tentativa se da
cuando el sujeto da inicio a la ejecucin de la accin tpica mediante hechos directos
pero faltan uno o ms para la consumacin del delito. La tentativa es castigada por

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nuestro ordenamiento jurdico y el fundamento de este castigo puede ser explicado


por diversas teoras:
1) Teora Objetiva.- Segn esta teora, el merecimiento de pena se centra en que el
sujeto pone en peligro un bien jurdico. La tentativa se castiga entonces por la
probabilidad de la lesin. De acuerdo a ello, no se castigan los actos preparatorios
porque an no se pone en peligro el bien jurdico. La consumacin del delito se
castiga con una mayor sancin que la tentativa por el grado de afectacin al bien
jurdico. Bajo el mismo criterio, no se castiga el delito imposible porque los actos del
sujeto no resultan objetivamente peligrosos para el bien jurdico.
2) Teora Subjetiva.- Esta teora postula que, el fundamento del castigo a la tentativa
radica en que el sujeto tiene una voluntad contraria al derecho. Es decir, que el dolo
es el elemento fundamental para sancionar la tentativa. Si ello fuera as, se
castigaran los actos preparatorios, la tentativa y la consumacin tendran la misma
pena, y se castigara el delito imposible. Para ello, bastara entonces, la
exteriorizacin de una mala voluntad que est orientada a la ejecucin de una accin
reprobada por el derecho o a la obtencin de un resultado jurdicamente lesivo.
3) Teora Eclctica.- Por la cual, la tentativa se castiga porque la voluntad del sujeto
es contraria a la de la norma (Teora Subjetiva) siempre que dichos actos produzcan
una conmocin social. Por lo que, la tentativa y la consumacin pueden tener diversas
penas, dependiendo de la conmocin social. Vemos, pues, que segn la Teora
Subjetiva se reprime la tentativa porque el autor acta con dolo, es decir, exterioriza
una voluntad hostil al derecho. En tanto que, la Teora Objetiva es la tesis tradicional
Que sostiene que la tentativa se pena por el peligro que corre el bien jurdico. El
Cdigo Penal peruano de 1991 sigue la Teora Objetiva, por lo que: no se castigan los
actos preparatorios ni el delito imposible y la tentativa se reprime con menor pena que
la impuesta ante la consumacin de un delito.
La naturaleza de la figura de la tentativa nos lleva a diferenciar claramente la figura de
los actos preparatorios de la tentativa, as la primera se refiere al conjunto de
conductas orientadas a crear las condiciones adecuadas al propsito del ataque al
bien jurdico, "es la etapa en que el autor dispone de los medios elegidos.

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4.-ANALISIS Y OBSERVACIA DE LA ACUSACION FISCAL.

ACUSACION FISCAL

Ledo el Dictamen N140-2009 MP-2da-77-M del Expediente N2008-01071-02201-


JR-PF-2,EL Seor Juez Penal, manifest que esta acusacin viene de la Fiscala
Provincial Penal a fojas 73,cuya instruccin es seguida contra OIMER ALARCON
TOCAS por el delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud-TENTATIVA DE HOMICIDIO
en agravio de NOLVER PEDRAZ PAREDES, con la finalidad que el seor Juez
realice el pronunciamiento correspondiente del caso.
De tal manera que se pas a relatar los HECHOS.:
Se seala que el imputado con fecha 09 de Marzo del ao 2008 a las 19.00 horas
aproximadamente habra intentado quitarle la vida al agraviado disparndole con una
escopeta Calibre 16MM, a la altura del abdomen, cuando se encontraban libando licor
en un bar de propiedad de ICSO NIRO GONZALES GUEVARA del Distrito de Soritor
Provincia de Moyobamba causndole lisiones de gravedad las cuales ameritaron 05
das de atencin facultativa y 30 das de incapacidad, tal como se aprecia en el
Certificado Mdico Legal, que consta el Fojas 16 del expediente y que posteriormente
despus de los hechos el imputado huyo del lugar.
LA OPINION DEL MINISTERIO PBLICO
Este Ministerio segn manifiesta ha evaluado las pruebas actuadas, pues considera
que se encuentra acreditado la comisin del delito as como la responsabilidad
penal del imputado
PRIMERO.- por el mrito de la manifestacin a la Polica Nacional del agraviado
NOLVER PEDRAZA PAREDES, que obra en Fojas 08 a fojas 09, quien manifest
que se encontraban libando licor con el denunciado y este en forma repentina saco
un arma de fuego de su cintura quien manifest Si se burlan de mis hermanas esto
los arregla disparndole a la altura del estmago, el cual fue auxiliado por las
personas que all se encontraban.
POR LO EXPUESTO:

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La Fiscala Provincial Penal de Lima en usos de sus atribuciones y de conformidad


con el Artculo 4 del Decreto Legislativo 124 y en aplicacin de los Artculos
11,12,16,28,29,45,46,92,93 y 106 del Cdigo Penal procede a FORMULAR
ACUSACION Contra OIMER ALARCON TOCAS, como AUTOR del Delito Contra la
Vida el Cuerpo y a Salud en TENTATIVA DE HOMCIDIO, en agravio de NOLVER
PEDRAZA PAREDES ,por tal razn solicita se le imponga una pena privativa de
libertad de OCHO AOS y una reparacin civil de DOS MIL NUEVOS SOLES a
favor del agraviado, as mismo de acuerdo al Articulo205 del Cdigo de
Procedimientos Penales se le declare REO AUSENTE.

5.-ANALISIS
Segn la acusacin en este caso de tentativa de homicidio debemos sealar que la
acusacin fiscal no realiza una exhaustiva investigacin ni existe la debida
motivacin respectiva por cuanto se basa en lo siguiente:
A).- En la sola manifestacin del agraviado.
B) - Imputado y agraviado son vecinos y departen en forma constante actividades
deportivas.
C).Han estado bebiendo licor en compaa de dos personas ms es decir han sido 4
personas en total.
D) Comparten tares del campo porque ambos son agricultores.
E).- En el atestado no existe la prueba de parafina o de absorcin atmica realizada al
imputado.
F) No se hace la descrpcicion material del arma supuestamente homicida.
G) Se manifiesta una falta de respeto y de conocimiento al redactar el documento
sealando la Fiscala Provincial Penal de Lima.
H).-Se va a demostrar que no hubo intencin de disparar al agraviado en forma
directa debido a que el arma de fuego (Trampera) no posee Gatillo.)
I) As mismo la pena solicitada por el Fiscal Penal, no le corresponde al imputado por
que cuando sucedieron los hechos este tena la edad de 20 aos, siendo beneficiado
por este atenuante.

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J).-Las leyes penales sealan algunas causas que disminuyen


la responsabilidad criminal, pero no la anulan totalmente: la embriaguez no habitual,
la de ser el culpable menor de dieciocho aos, la de no haber tenido el imputado
intencin de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo, la de obrar por
estmulos o motivos morales altruistas o patriticos de notoria importancia, etc. Son
tambin circunstancias atenuantes, la reparacin en lo posible -a impulsos de
arrepentimiento espontneo- de los efectos o consecuencias del delito, dar
satisfaccin al ofendido o bien confesar a las autoridades la infraccin.

6.-MEDIOS PROBATORIOS.

En este aspecto podemos ver la probidad del El hecho punible tiene todo un
proceso o desarrollo conocido como Iter Criminis, el cual tiene dos fases:
La defensa se basa en los siguientes puntos:

a).-El seor Fiscal, determina acusar a mi patrocinado de haber disparado un


escopten de 16 Mm a la altura del Abdomen en circunstancia que ambos beban licor
en Bar de la Zona.
c).-.El fiscal acus a OIMER ALARCON TOCAS (20) del delito de tentativa de
homicidio agravado por el uso de arma de fuego por lo cual solicita una condena de
Ocho aos de prisin, por el episodio sucedido el 09 de Marzo del ao 2008,en un
Bar de la Cuadra Cuatro del Jirn Rioja del Distrito de Soritor. 20 de agosto del ao
pasado, alrededor de las 17 horas en el que result lesionado NOLVER PEDRAZA
PAREDES.
d).- Por su parte el abogado de la defensa sostiene que no se encuentra acreditado el
dolo de tentativa de homicidio. Tambin plantea que al momento de establecerse la
pena a imponer, se debe tener en cuenta la ausencia de antecedentes del imputado

As mismo seor Juez hago mencin que lo manifestado por el seor Fiscal es una
apreciacin segada del caso porque se bas nicamente en lo manifestado por el

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agraviado, si bien es cierto que la narracin de los hechos es verdadera mi defendido


en ningn momento le ha disparado al agraviado.
Ambos son conocidos agricultores de la zona as como practican su deporte favorito
(Futbol) en las tardes despus de culminar sus labores agrcolas.
d).- Si bien es cierto que mi defendido y el imputado estuvieron libando Licor en el Bar
mencionado tambin es cierto que estuvieron participando dos personas ms como
es el primo del agraviado y el hermano del imputado, as mismo mi defendido no se
negado que ha tenido en su poder dicho escopetin(Trampera) de 16 Ml. El cual sirve
para la caza de animales silvestres, esta arma carece de Gatillo.
Por lo tanto es falso que mi defendido lo haya sacado de su cintura y disparado al
agraviado, por lo que probare en la audiencia respectiva.
e) Por lo tanto seor Juez es de menester la aplicacin del Artculo 12 del Cdigo
Penal y se debe proceder a la absolucin de mi patrocinado.
f).-Seor Juez as mismo hago constar que en caso no se amparen los argumentos
expuesto, se tenga en cuenta el Parrafeo segundo del Artculo 16 del Cdigo Penal,
de igual manera mi patrocinado cuando ocurrieron los hechos tena 20 aos de edad
porque esto le sirve como atenuante.

7.-TEORIA DEL CASO DE DEFENSA.

La teora del caso es el planteamiento metodolgico que cada una de las partes
deber realizar desde el primer momento en que han tomado conocimiento de los
hechos, con el fin de proporcionar un significado u orientacin a los hechos, normas
jurdicas ya sean sustantivas o procesales, as como el material probatorio, que se ha
recabado
.1.- Tambin podemos entenderla como aquellos conocimientos especulativos que
cada una de las partes aportara dentro de un juicio, orientados a la Comprobacin del
delito, o bien a desvirtuar en forma total o parcial los mismos.

2.- Esta teora es una herramienta metodolgica por excelencia que tienen las partes
para poder construir, recolectar, depurar y exponer su posicin estratgica frente a los
hechos materia de proceso; y por otro lado, es un sistema o aparato conceptual que

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permite la articulacin de tres niveles de anlisis: factico jurdico y probatorio, los


cuales, no solamente benefician a las parte, sino tambin al juez, dado que, se le
brindara una carga informativa tal que le permitir contar con los elementos de juicio u
decisin para resolver el conflicto de inters jurdico

.3 Una buena teora del caso debe poder explicar de una manera cmoda y
consistente la mayor cantidad de hechos de la causa, incluyendo aquellos que aporte
la contraparte. La teora del caso es nuestra simple, logia y persuasiva narracin de lo
ocurrido.

4 La teora del caso contiene el planteamiento que el Ministerio Publico o la defensa


hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los
fundamentos jurdicos que lo apoyan. Es la versin que cada una de las partes tiene y
plantea ante el Tribunal de juicio oral, sobre la forma en que, a su juicio ocurrieron los
hechos, la existencia de la responsabilidad o no del acusado, de acuerdo a las
pruebas que presentaran durante el juicio oral. Dicho de otra manera es el guion de lo
que se demostrara en el juicio por medio de las pruebas. Para poder formular la teora
del caso es indispensable conocer el hecho para determinar la investigacin de la
direccin y la formulacin de la acusacin. Es el medio ideal para planificar y ejecutar
las evidencias obtenidas

tener clara la relevancia de cada pieza dentro del esquema, determinar la forma en se
efectuara el interrogatorio, as como el lugar que dentro de toda esta metodologa
ocupa cada prueba y la forma en que se demuestran los hechos argumentado en la
teora formulada.
ESTRUCTURA DE LA TEORA DEL CASO.
1. La teora del caso se sostiene por medio de tres elementos bsicos
A. Fctico Es la identificacin de los hechos relevantes o conducentes que deben
ser reconstruidos durante el debate oral, a travs de las pruebas. Los hechos
contienen la accin o circunstancias de tiempo, modo o lugar, los instrumentos
utilizados, y el resultado de la accin o acciones realizadas.5 Se puede contar con
mltiples proposiciones fcticas para cada uno de los elementos legales, o solo con

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una. Estas proposiciones pueden ser fuertes o dbiles


B. Jurdico Son los componentes bsicos de la constitucin de una norma penal la
cual se soporta en estas en la tipicidad, la culpabilidad y la antijurcidad. Es este el
punto de partida para el inicio de la investigacin penal. Se fundamenta en la
adecuacin tpica de la conducta, los hechos y el marco reglado sancionador de que
dispone la ley. Es el encuadramiento de los hechos dentro de la norma penal
aplicable.
C. Probatorio Sustenta lo factico; permite establecer cules son las pruebas
convenientes que soporten la conducta punible y de responsabilidad del acusado, o la
ausencia o falla de estos requisitos en el caso de la defensa.
Sustentado la Teora de este caso de Tentativa de Homicidio, se desprende de la
denuncia de N140-2009 MP-2da-77-M del Expediente N2008-01071-02201-JR-PF-
2, EL Seor Juez Penal con que se instruye al acusado OIMER ALARCON TOCAS
por el delito, Tentativa de Homicidio en contra de. NOLVER PEDRAZA PAREDES
Que, para que se configure el tipo penal previsto en el artculo ciento seis del Cdigo
Penal, se exige una conducta equivalente a la muerte de un hombre, sin la
concurrencia de ninguna circunstancia tpicamente relevante que origine una
penalidad atenuada o agravada;
El tratadista Alimena, dice que para que exista tentativa de Homicidio debe actuarse
en forma eficaz e inequvoca, o sea que exista la puesta en peligro del bien jurdico,
en este caso la vida humana, en efecto la tentativa de Homicidio debe realizarse bajo
el "animus occidendi": o sea bajo la voluntad libre y consciente de causar la muerte a
una persona a sabiendas de que el acto es contrario a derecho, que el caso de autos,
es menester precisar, que en agravio de NOLVER PEDRAZA PAREDES, no se ha
configurado el delito investigado, Tentativa de Homicidio, toda vez que el acusado en
ningn momento apunto el arma de fuego hacia el bien protegido y disparo
Al acusado, al haberse establecido las circunstancias como se desarrollaron los
hechos, slo estaramos ante la consumacin de un delito de dao, es decir una real
ofensa a la integridad corporal o a la salud de la vctima, en efecto se ha establecido
de la verificacin de un conjunto de circunstancias que rodearon la accin, (modo de
realizacin - en horas de la noche; el medio utilizado una releva de responsabilidades

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alguna, mxime cuando segn se desprende del acta de constatacin policial que
todo lo referido genera duda acerca de la comisin del delito, por lo mismo resulta
aplicable el principio universal del lndubio Pro Reo, que para efectos de imponrsele
una pena debe de considerarse la responsabilidad restringida del acusado por tener
Veinte aos al momento de los hechos, como se ve de su partida de nacimiento
apreciado los hechos y las pruebas que los abonan, con criterio legal y de conciencia,
en virtud de lo preceptuado en los artculos diecisis, veintids, del artculo ciento
veintiuno-A artculos ciento seis, del Cdigo Penal debera fallar absolviendo al
imputado OIMER ALARCON TOCAS.

8.-RESUMEN
Como sabemos el Derecho Penal sanciona conducta y no pensamientos. Esta fase no
se castiga ya que se encuentra dentro del pensamiento de la persona. Aqu hallamos
3 momentos:
1. Ideacin.- Consiste en imaginarse el delito. Ejm: A quiere matar a B.
.2. Deliberacin.- Es la elaboracin y desarrollo del plan, apreciando los detalles y
forma en que se va a realizar. Ejem: A puede utilizar un arma de fuego y sorprender
durante la noche a B.
3. Decisin.- El sujeto decide poner en prctica el plan. Ejem: A decide matar a B,
con un arma de fuego y durante la noche.
1).- Fase Externa: En esta fase se exterioriza la fase interna, o sea, los actos
planeados por la persona se realizan en el mundo exterior con el propsito de
cometer un delito. Esta fase se divide en:
2).- Actos Preparatorios.- Son aquellos que se presentan con anterioridad a la
ejecucin del delito y que estn dirigidos a facilitarlo. En principio, los actos
preparatorios no son punibles, salvo cuando en forma independiente constituyen
delito. Ejem: A planea cometer un homicidio y para ello se agencia en el mercado
negro de un arma de fuego. El delito presente en ese instante es el de posesin ilegal
de arma de fuego.
.3)..-Actos de Ejecucin.- Estos aparecen con la exteriorizacin del pensamiento
humano mediante conductas que tienen una determinada finalidad. Los actos de

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ejecucin implican acciones u omisiones que estn dirigidas a configurar el tipo penal.
Ejem: A apunta a la cabeza de B y dispara un arma de fuego. Si los elementos del
tipo se dan completamente, estamos ante la consumacin del delito. En el caso: B
muere a causa del disparo. Se consum el homicidio. Si los elementos del tipo no se
presentan completamente, el delito queda en tentativa. Supongamos que B no muere,
quedando gravemente herido. Habra tentativa de homicidio, pero se configurara el
delito de lesiones. Resumimos, entonces, a este nivel que la realizacin del delito se
lleva a cabo en un proceso general que consta de dos etapas claramente
diferenciadas: una primera, donde hallamos la ideacin, deliberacin y decisin
criminal (etapa interna) ; y otra, que se presenta cuando el agente pone en obra la
decisin (etapa externa) : proveyndose de los medios o instrumentos elegidos, con
miras a crear las condiciones para lograr la obtencin del fin [actos preparatorios],
comienza la utilizacin concreta de los medios elegidos en la realizacin del plan
[actos de ejecucin], y puede llegar a completar en su totalidad la accin descrita en
el tipo, con todos sus efectos, esto es, la obtencin del fin tpico planeado mediante
los medios utilizados por el autor [consumacin], y con ello lograr el objetivo que se
haba propuesto al cometer el delito, que se encuadra fuera de la accin tpica
[agotamiento]. A todo este proceso se la llama Iter Criminis (camino del delito). De
estas etapas slo entran en el mbito de lo punible las de ejecucin y consumacin.

9.-CONCLUSIN
Por lo visto sobre la tentativa, se ha llegado a la conclusin que es un tema difcil para
estudiar, por las diferentes opiniones, doctrinas y teoras que existen y por la
deficiencia con que estn redactados los artculos del cdigo, lo cual origina diversas
interpretaciones, de los autores, fiscales y de los jueces.
Adems, dado el carcter de accesoriedad de la tentativa, cada figura delictiva
plantea distintos problemas de tentativa, por ello es muy difcil tener un criterio
uniforme, ya que segn el delito que se trate sta figura se usara con criterios
diferentes. Estos problemas son muy difciles de solucionar, pero creo que una ayuda
muy importante sera una reforma al Cdigo Penal para as poder delimitar de una
manera ms eficiente la figura de tentativa.

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