Unidad XI La Tentativa

1- Etapas de realización del delito. Etapas internas y externas, consecuencias.

El iter criminis (camino del delito) es el recorrido que realiza una persona para cometer un ilícito penal. En el mismo
se destacan diversas etapas que van desde la ideación hasta la consumación y el agotamiento. Corresponde, pues,
hacer un desarrollo dogmatico tendente a relevar cual es la importancia que el derecho penal le adjudica a cada una
de esas fases.

La doctrina distingue etapas internas y externas del iter criminis tomando como parámetro la trascendencia de la
voluntad respecto de terceros. Por lo tanto, las etapas internas son aquellas que no han trascendido el pensamiento.
Que de ninguna manera se han exteriorizado. Se destacan la ideación, la deliberación y la decisión criminal.

1. La ideación: implica la elaboración de la idea delictual (ocurrencia de un concreto pensamiento criminal)

2. La deliberación (o reflexión): Consiste en un análisis de la idea criminal para llevarla a la práctica. Por
ejemplo, la persona piensa las ventajas e inconvenientes de llevar a cabo un delito.
3. La decisión: Implica que lo ideado y eventualmente deliberado, se concluye como algo que se va a realizar.
Es decir, aquí existe un convencimiento interno de la voluntad de delinquir.

Todas estas etapas son impunes, ya que en un derecho penal de acto rige el principio de exterioridad, según el cual
el derecho penal no puede penar los actos que permanecen en la esfera interna del sujeto. El artículo 19 de la CN
enuncia ``Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

Por otro lado se encuentran las etapas externas las cuales son aquellas en las que la voluntad criminal de algún
modo paso los límites del mero pensamiento interno. Ello no significa que todas sean punibles o que las punibles lo
sean en igual intensidad. Estas fases son complejas y abarcan una variedad importante de situaciones posibles. Así
quedan incluidos los actos preparatorios, los ejecutivos y los agotados.

1. Actos preparatorios: Son todos aquellos que tienden a reunir las condiciones y elementos necesarios para
realizar el delito. Por ejemplo, el que para robar compra una escalera, acondiciona una máscara, prepara
elementos para forzar la puerta, etc. La regla es que los actos preparatorios son impunes porque, básicamente
son elementos equívocos. Por ejemplo, los actos anteriores pueden ser destinados a una conducta irrelevante
para el derecho: se compro la escalera para podar el árbol, se acondiciono la máscara para el cumpleaños del
hijo y se prepararon los elementos para forzar la propia puerta que se trabó. Excepcionalmente el legislador
suele imponer pena a los actos preparatorios, cuando se trata de actos unívocos que presuponen la intención
delictiva. Por ejemplo, el art. 299 del CP se sanciona al que ``fabricare, introdujere en el país o conservare en su
poder, materias o instrumentos conocidamente destinados a cometeré alguna de las falsificaciones legisladas en
este título”.
2. Actos ejecutivos Los actos ejecutivos son los que implican la realización del hecho punible, pueden ser
consumados o tentados. En los dos casos la regl es la punibilidad, aunque sea diferenciada.
A) Tentativa: Aquí existe fin de cometer un delito determinado comienzo de ejecución del mismo, pero no
consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del agente.
B) Consumación: Es la realización de la figura delictiva, en donde el tipo objetivo y el tipo subjetivo tienen plena
correspondencia. Esta es la razón por la que la reacción punitiva aumenta en relación al conato. Se distinguen
según el momento de la consumación y la situación jurídica posterior, los instantáneos, permanentes y de
estado.
Los tipos instantáneos son los que se consuman en el instante en que se produce el resultado, sin que este
provoque una situación jurídica duradera, como puede ser amenazas y homicidio; Los tipos permanentes son los
que prolongan su consumación hasta que se abandona la situación antijurídica, como ocurre con el secuestro, y
los tipos de estado son aquellos cuta consumación cesa desde la creación de un estado antijurídico duradero con
independencia de su mantenimiento, como ocurre en el caso de el envenenamiento.
3. Actos agotados: Refieren al daño causado luego de su consumación del delito, siempre que dicho daño haya sido
previsto desde el principio por el autor. Por ejemplo, quien luego de consumar una privación ilegal de la libertad,
mantiene la lesión del bien jurídico, finalizada la cual queda agotado el delito.

2- La tentativa, concepto, fundamentos de su punición. Aspecto objetivo: comienzo de la ejecución,

distinción entre actos preparatorios y de ejecución. Aspecto subjetivo: análisis, consideración del dolo
eventual.

En la tentativa existe fin de de cometer un delito determinado, comienzo de ejecución del mismo, pero no
consumación por circunstancias ajenas al voluntad del agente. Es decir, se verifica el tipo subjetivo, pero no
plenamente el tipo objetivo y dado lo imperfecto del tipo suele preverse para estos casos una pena menor en
relación al delito consumado.

La tentativa constituye un dispositivo amplificador del tipo penal. Esto significa que es una clausula que si bien se
encuentra contendía en la parte general del Código penal debe tenerse por entendida a los tipos de la parte especial
y la legislación complementaria. La tentativa es un tipo dependiente, ya que no hay tentativa en si, sino tentativa de
un determinado delito.
``El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias
ajeas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44. De allí se deducen los tres requisitos para se
configure el conato. 1) Fin de cometer un delito;2) Comienzo de ejecucion;3) No consumación por circunstancias
ajenas a su voluntad.
Para comprender mejor la tentativa se distinguen tres situaciones.

1. Cuando el tipo objetivo cumple se le suma el tipo subjetivo completo el resultado es el delito consumado. Así
por ejemplo, si A dio muerte a B y sabia y quería lo que hacía.
2. Cundo el tipo objetivo completo le fatal el tipo subjetivo, se verifica un error de tipo. Por ejemplo, el sujeto
mata a una persona, pero creía que había cazado un animal.
3. Cuando el tipo objetivo está incompleto y el tipo subjetivo completo se verifica la tentativa. Así, si A quiere
matar a B, pero resulta que la bala le pasa a escasos centímetros y no se logra el resultado.

Fundamentos de su punición
Los fundamentos de la punición del conato han salido variados, razón por la cual destacaremos las teorías objetivas,
subjetivas y mixtas.

1. Las teorías objetivas: Sostienen que el fundamento de la punición de la tentativa radica en el peligro sufrida por
el bien jurídico.
Según Feuerbach en la tentativa existe infracción y será penada por ``objetivamente peligrosa” cuando la
consumación se interrumpa únicamente por impedimentos externos y no por la libre mutación de la voluntad.
Para Mayer, si el conato implica un principio de ejecución ya con él se verifica un comienzo de ataque al bien
jurídico: ``el bien jurídico es hostilizado por el hecho únicamente cuando la agresión ha comenzado”. Se discutía
si la peligrosidad era un juicio ex ante, o ex post. Para la primera concepción, la tentativa se considera peligrosa
cuando un hombre inteligente con los conocimientos del autor y con los de un observador atento hubiera
considerado ex ante a la consumación como probable, y para la segunda el conato ponía en legro los bienes
jurídicos cuando ello era comprobable luego del hecho.
Esas corrientes son las que respetan el ppio de lesividad y, consecuentemente sostienen que la pena de tentativa
debe ser menor que la pena que corresponde al delito consumado.
2. Teorías subjetivas: Afirman que el fundamento de la punición de la tentativa radica en la voluntad el autor
contraria al derecho, basta con el disvalor de acción para que el ilícito quede configurado, es decir, es suficiente
para penal la voluntad enemiga con independencia de si ésta produce o no un resultado disvalioso.
Se ha dicho que estas teorías conllevan consecuencias difíciles de aceptar, tales como: la punibilidad del delito
 consumado con el delito tentado; la punición de los actos preparatorios; la adopción de un derecho penal del
enemigo; y la violación del orden constitucional (art. 19 de la CN).
3. Las teorías mixtas: Dentro de estas se encuentran diversas corrientes: La teoría de la impresión; la dualista; la de
Jakobs y la de Alcacer Girao.
A) La teoría de la impresión defendida por Hans Heincrich Jescheck y epígonos, según la cual la tentativa debe
ser punida cuando manifiesta una voluntad contraria al derecho y siempre que mine la confianza de la
comunidad en la vigencia del orden jurídico.
B) La teoría de la doble vía o dualista adoptada por Eberhard Schmidhauser y Heiner Alwart, lleva dicho nombre
porque distingue dos clases de tentativa. La tentativa idónea, cuyo fundamento es punición es objetivo, es decir,
basado en el peligro corrido por el bien jurídico. En la tentativa inidónea el fundamento de punición es subjetivo
asentado en el disvalor de la intención, ósea se sanciona al sujeto porque su finalidad coincide con la realización
del tipo. Para la tentativa idónea basta el dolo eventual y para la tentativa inidónea el dolo directo de primer
grado.
C) Gunther Jakobs sostiene que la tentativa debe punirse porque en ella existe un resultado jurídico, que es
quebrantamiento de la vigencia normativa. Esto se verifica cuando un comportamiento externo pone de
manifiesto una infracción de la norma.
D) Rafael Alcacer Girao afirma que corresponde distinguir entre el presupuesto y el fundamento del conato.
Señala que presupuesto de la punición de la tentativa es el peligro o lesión que afecta al bien jurídico, ya que
solo cuando una conducta presenta cierto grado de lesividad para los interés protegidos por el derecho penal
podrá considerase contraria a la norma y, por ello, desvalorada como injusto penal y en consecuencia
merecedora de pena. Por otro lado fundamento de la sanción solo puede ser el quebrantamiento de la vigencia
normativa porque es daño solo puede ser reparado por la aplicación de la sanción y estos casos podrá
sostenerse la necesidad de pena.

ASPECTO OBJETIVO: Comienzo de la ejecución. Distinción entre actos preparatorios y de ejecución.

De la definición legal de tentativa se desprenden tres requisitos para que la misma se configure, a saber, el fin de
cometer un delito determinado (aspecto subjetivo), el comienzo de ejecución (aspecto objetivo) y la no consumación
por circunstancias ajenas a la voluntad del agente (aspecto objetivo).
TEORIAS NEGATIVAS
Son las que consideran que no es necesario o posible distinguir entre actos preparatorios y actos ejecutivos. La ley
existente es absurda cuando castiga más suavemente la tentativa que el delito consumado. También se ha negado la
diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecución adscribiendo al finalismo extremo, toda vez que si el injusto
se reduce solo a disvalor de acción, no habría diferencia esencial entre actos preparatorios, tentados y consumados.
TEORIAS POSITIVAS
Son las que consideran necesario y posible realizar el distingo entre actos preparatorios y ejecutivos. En nuestra
legislación positiva vigente hay una diferenciación punitiva entre delitos consumados y tentados, además subyace
una regla según la cual los actos preparatorios no son punibles.

Aspecto Subjetivo. Análisis. Consideración del dolo eventual.

Para que se configure la tentativa, además del comienzo de ejecución se requiere que el sujeto tenga el fin de
cometer un delito determinado.
De tal exigencia se deduce que la tentativa es posible respecto de los tipos dolosos y no respecto de los culposos,
aunque se discute si anarca los que el agente actúa con dolo eventual.

1. Tipos dolosos: Se sostiene que el conato es compatible con el dolo directo, ya que el se verifica con el fin de
cometer un delito determinado. La doctrina mayoritariamente rechaza tal posibilidad basada en que el fin de
cometer un delito determinado es incompatible con las exigencias del dolo eventual. Ricardo Núñez considera
que hay tentativa de homicidio con dolo eventual respecto de quien arroja una granada de mano, que no
explota, contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que está durmiendo junto a la
 ventana. Señala que no puede decirse que la palabra determinado excluye de la tentativa al dolo eventual, ya
que ello no tiene asidero lógico ni histórico. Desde el punto de vista lógico, acota que esta perspectiva llegaría a
sostener que el dolo directo es el fin de cometer un delito determinado y el dolo eventual el fin de cometer un
delito indeterminado, lo que lo hace inaceptable. Desde el punto de vista histórico, la palabra determinado fue
puesta para excluir de la tentativa al dolo de ímpetu. Se advierte que amplio sector de la jurisprudencia
argentina ha negado la posibilidad de tentativa de un delito con dolo eventual.
2. Tipos culposos: No puede haber tipo imprudente detenido en conato, ya que se trataría de la creación de un
monstruo lógico porque en esta clase de tipos no existe fin de cometer un delito determinado.

Punto 3 –La pena de tentativa. Distintas posiciones en el derecho argentino

El artículo 44 del CP dispone ``La pena que correspondería al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuirá
de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será de reclusión de quince a
veinte años. Si la pena fuere de prisión perpetua, la de tentativa será de prisión de diez a quince años.

La doctrina y la jurisprudencia han elaborado cuatro criterios diferentes:

1. Conforme a la primera tesis, el juez debe tomar en cuenta la pena en abstracto prevista para el delito
consumado (por ejemplo, en caso de homicidio simple art. 79 del CP, reclusión o prisión de 8 a 25 años, luego
fijar mentalmente la pena en concreto conforme a las pautas de los artículos 40 y 41 del CP (por ejemplo,
establece la sanción en 12 años) y posteriormente debe reducir dicha pena de un tercio (12-4 =8) a la mitad 6.
Así la escala penal en caso de homicidio simple en grado de tentativa será, en este caso de 6 a 8 años de
reclusión o prisión perpetua.
2. Una segunda postura entiende que de la escala prevista en abstracto (8 a 25 años de reclusión o prisión)
corresponde reducir el mínimo a la mitad y el máximo en un tercio (25- 8,33 =16,67). Así la escala penal rondará
básicamente entre un mínimo de 4 años y un máximo de 16 años y 8 meses de reclusión o prisión.
3. Una tercera tesis comparte la idea que la escala final corresponde establecerla en abstracto (8 a 25 años de
reclusión o presión) pero afirma que luego de es menester reducirle un tercio al mínimo (8- 2,66 =5,34) y la
mitad al máximo. La escala para eta postura se extiende básicamente desde un mínimo de 5 años y 4 meses
hasta un máximo de 12 años y medio de reclusión o prisión.
4. Una cuarta corriente también sostiene que la escala final corresponde establecerla en abstracto, pero
reduciendo a un tercio el mínimo (2,66) y a la mitad del máximo. La escala penal para esta tesis se extiende
básicamente desde los dos años y 7 meses hasta los 12 años y medio de reclusión o prisión.

Punto 4- El desistimiento. Naturaleza y fundamento de la eximición de pena. El arrepentimiento activo.

Tentativa acabada e inacabada: el delito frustrado. El desistimiento en caso de varios participes y en
caso de delitos consumados durante la tentativa.

El autor de la tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente de delito.

La doctrina ha construido cuales son los requisitos que deben verificarse para que se configure el desistimiento
voluntario en la tentativa y, por ende, el autor quede libre de sanción penal. La idea central es que el sujeto que ya
comenzó la ejecución de un hecho delictivo y puede seguir cometiéndolo, renuncia a ello voluntariamente, ``puedo
seguir pero no quiero´´. Así Juan con intención de matar a Pedro instantes antes de disparar y sin que nada se lo
impida, por propia voluntad decide no matarlo, no comete homicidio en grade de conato sino desistimiento
voluntario de homicidio.

Requisitos Objetivos

1. En primer lugar, es necesario el comienzo de ejecucion del hecho con finalidad delictiva.
2. En segundo lugar, es preciso que la acción no se haya consumado. Por ejemplo en caso de abuso sexual que no
haya habido acceso carnal.
3. En tercer lugar es imprescindible que el sujeto tenga la posibilidad de continuar su obra.
Requisitos Subjetivos, para determinarlo existen diferentes teorías

1. Teoría psicológica: Sostiene que la voluntariedad depende de la posibilidad de seguir actuando que tenga el
sujeto: si el autor puede llegar a la consumación pero no quiere, el desistimiento es voluntario, pero si no puede
aunque quiera, el desistimiento es involuntario.
2. Teoría civil: La voluntariedad según el CCYC requiere de los requisitos de discernimiento, intención y libertad. Por
lo tanto se considera que si falta alguno de estos tres no existiría la voluntariedad del desistimiento.
3. Teoría valorativa: Según esta teoría el concepto de voluntariedad del desistimiento debe construirse en función
de los supuestos en los que se considera que el desistimiento no conlleva merecimiento de pena o necesidad de
pena.

Naturaleza y fundamento de la eximición de pena.

En cuanto a la naturaleza jurídica se han formulado cuatro teorías: causa de atipicidad, causa de justificación, causa
de inculpabilidad y excusa absolutoria.

1. Causa de atipicidad: Según esta postura en el desistimiento voluntario no hay tipicidad, porque si bien comienza
la ejecución de un hecho delictivo, el mismo no se consuma por voluntad del agente y no por circunstancias
ajenas a la misma. En tal sentido Zaffaroni entre otros sostienen que el desarrollo dialecto del iter criminis que
hace que la consumación niegue la tentativa y se presente frente a ella como un hecho diferente, también hace
que el desistimiento voluntario, como hecho posterior al comienzo de ejecución, aparezca como negación de la
tipicidad precedente. La consecuencia práctica de esta teoría es que si no hay tipo no se exime no solo al autor
del hecho sino también al participe, y tal exención no es solo de sanción penal, sino también del daño emergente
del delito.
2. Causa de justificación: Esta doctrina sostenía que quien desiste voluntariamente del hecho paraliza las
condiciones creadas para arribar al resultado típico y antijurídico. Esa, pues, actuando en cumplimiento de un
deber jurídico, que es la evitación del resultado lesivo al bien jurídico protegido. Se ha criticado que la
Antijuridicidad no es un judicial bien jurídico lesivo al bien jurídico protegido.
3. Causa de inculpabilidad: Piensan que lo que el desistimiento voluntario elimina es la culpabilidad, ya que si el
autor comienza a ejecutar un acto contrario a la ley y luego retorna voluntariamente a ella no hay reproche que
deba hacérsele. Desde otra perspectiva, se sostiene que la responsabilidad es una categoría que abarca la
culpabilidad y la necesidad preventiva de pena. Por ello, en el caso de desistimiento voluntario, pese a existir
culpabilidad no hay necesidad preventiva de pena y, por lo tanto no hay responsabilidad.
4. Excusa absolutoria: Según esta concepción el desistimiento voluntario no afecta el hecho que permanece típico,
antijurídico y culpable, sino que solo permite a quien ingreso en el mundo de lo punible salir de él sin
consecuencias para sí. En síntesis, el injusto culpable no es punible. Esta parece ser la doctrina más aceptada en
doctrina y jurisprudencia.

En cuanto al fundamento de la eximición de pena también la doctrina ha exhibido gran variedad de pareceres. Las
teorías político-criminales, las teorías premiales, las teorías jurídicas, las teorías de la disminución de la intensidad de
la voluntad criminal y las teorías del fin de la pena.

1. Las teorías político- criminales: La ley otorga al delincuente un puente de oro a fin de permitir su retirada del
mundo ilegal.
2. Teorías prémiales: Entienden que la impunidad por desistimiento voluntario se debe a un premio,
reconocimiento o acto de gracia a favor del autor del hecho, se dice que la impunidad se debe conceder a los
que se la merecen.
3. Teorías jurídicas: Explican que la impunidad se debe a la anulación de falta de algún requisito legal exigido para
la configuración del delito. Así se ha dicho que tal desistimiento anula la inicial voluntad criminal, que falta
voluntad diría a la consumación del delito pues el posterior abandono de aquella señala que no existió nunca;
 que la ausencia de voluntad firme y perseverante pone de manifiesto que no se ha generado un verdadero
riesgo.
4. Teoría de la disminución de la intensidad de la voluntad criminal: Para ellas lo importante es alcanzar la voluntad
criminal del autor y en tal sentido sostienen que la voluntad inicial delictiva fue compensada, no anulada, por el
posterior desistimiento lo que revela una menor intensidad de voluntad delictiva que no vale la pena sancionar.
5. Teoría del fin de la pena Aquí se agrupan los que sostienen que en definitiva, no hay razones que justifiquen el
castigo de quien desistió voluntariamente de su acto.
Mas allá de que todas las teorías esbozadas son razonables desde la perspectiva que analiza el problema, lo
cierto es que razones de política criminal aconsejan la impunidad del desistimiento voluntario. Es que el derecho
penal debe aplicarse como extrema ratio o ultima ratio y no como prima ratio; maxime en casos como el
presente donde no solo no hay objetivamente un disvalor de resultado sino que también el disvalor inicial de
acción fue temporáneamente compensado por un valor de acción.

El arrepentimiento activo. Tentativa acaba e inacabada: el delito frustrado

La diferenciación es de larga data doctrinaria y en otras legislaciones. Tomando el criterio subjetivo de

diferenciación, puede afirmarse que en la tentativa acabada, el sujeto cree haber realizado todos los actos
necesarios para consumar el delito, faltando a partir de ese momento solo la producción del resultado, por ejemplo
puso una bomba e hizo funcionar el reloj que la hará estallar. Por el contrario en la tentativa inacabada el autor cree
que el resultado debe alcanzarse por varios hechos sucesivos y por tanto restan cumplir actos para que se pueda
producir el resultado (puso una bomba pero no hizo funcionar el reloj.
Para que se verifique el desistimiento voluntario en la tentativa inacabada es necesario que: a) el autor deje de
seguir realizando el hecho que comenzó a ejecutar; b) que su desistimiento sea voluntario; y c) que la decisión sea
definitiva, es decir, que no se trate de una mera postergación en el tiempo.

Por contrario, para que sea posible el desistimiento voluntario en la tentativa acabada, se exige que el autor ponga
todos los medios a su alcance para evitar la consumación y que efectivamente evite que el resultado lesivo se
produzca. Es decir, debe existir un arrepentimiento activo (valor de acción: que desarme la bomba) y eficaz.

Si en los supuestos de tentativa acabada la falta de consumación no proviene del arrepentimiento activo de su autor
sino de circunstancias ajenas a la voluntad de este, se configura lo que se conoce con el nombre de delito frustrado.
Así si la bomba colocada y activada para estallar no explota solo por defectos de su mecanismo. En otras palabras el
delito frustrado es el que se verifica cuando frente a una tentativa acabada no hay desistimiento voluntario
(arrepentimiento activo), pese a lo cual el resultado no se produce.

El desistimiento en caso de varios participes y en caso de los delitos consumados durante la tentativa

La cuestión es compleja porque nuestro codificador guarda silencio sobre el desistimiento en la codelincuencia, no
obstante se acepta que el principio general es que la impunidad solo alcanza a quien desiste por si mismo y no a los
participes. Sin embargo, se ha admitido que si el resultado típico no se produce, corresponde también beneficiar a
quienes hayan realizado un esfuerzo serio y voluntario para evitar la consumación.
El problema surge cuando a pesar de que el participe realizo este esfuerzo no evito la consumación. Por ejemplo
aquel le da al autor un revolver para que consume un robo, pero cuando este comienza a ejecutar el hecho el
participe arrepentido voluntariamente le arrebata el arma dada sin lograr que el autor, mediante la utilización de
otra que traía consigo, consume el ilícito planeado. Friele considera que el participe no responderá penalmente
porque con su desistimiento anulo por completo su aporte accesorio.
Problema diferente es establecer cómo debe resolverse el desistimiento voluntario en el caso de delitos
consumados durante la tentativa. Si el sujeto que quiere matar a otro, comienza la ejecución a golpes de puño pero
no la consuma por desistir voluntariamente de ella es evidente que incurre en un desistimiento voluntario de
homicidio que en modo alguno impedirá la consumación dolosa de lesiones.

Punto 5 – Tentativa inidónea o delito imposible

El art. 44 in fine del CP expresa: `` Si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad reveladas por el delincuente.

Para cierta doctrina las expresiones delito imposible, tentativa inidónea y tentativa imposible se identifican, mientras
que otro sector sostiene que lo incluido en el artículo bajo estudio es solo el delito imposible y no los casos de
tentativa inidónea.
Según el alcance que se otorgue al dispositivo legal se disminuirá o excluirá la pena del modo propuesto solo
respecto del delito imposible o también respeto de la tentativa inidónea.
Algunos dicen que aunque se haya considerado al concepto de delito imposible un contrasentido, no cabe duda de
que sea coincidente con tentativa inidónea y a renglón seguido admite que tentativa inidonea o tentativa imposible
es lo mismo que delito imposible.

Zaffaroni, Alagia y Slokar señalan que reina a este respecto una considerable arbitrariedad terminológica, pues por lo
general se identifica la llamada tentativa inidónea con el delito imposible, tras lo cual se distinguen tres situaciones.

 Tentativa aparente: Son casos en los que no hay tentativa por ausencia de tipo, es decir, ausencia de tipicidad
sistemática que puede presentarse cuando falta algún elemento del tipo legal o sistemático o cuando falta la
cosa elegida como medio, o ex ante cuando el medio elegido carece en absoluto de cualquier idoneidad para
consumar el hecho.
 Delito imposible: Son supuestos en los que ex ante el medio empleado para realizar el hecho fue idóneo y hubo
peligro, pero no obstante ex post, dada la forma inadecuada en que se usó el medio, un grave defecto de éste,
un accidente del objeto o una previa neutralización del peligro, determino una imposibilidad absoluta de
consumación.
 Tentativa: Son casos en el que medio empleado para realizar el hecho ex ante fue idóneo y hubo peligro, pero ex
post no se comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo.

Clases de inidoneidad- Tradicionalmente se ha pretendido englobar en la inidoneidad tres grandes categorías, a

saber, inidoneidad del medio, del objeto y del sujeto.

1. Inidoneidad del medio empleado: La inidoneidad en tal sentido puede ser absoluta (querer matar a una persona
suministrándole una dosis de sal o de agua o por medios mágicos, irreales o supersticiosos) o relativa (quien
dispara a otro, que finalmente no padece heridas gracias al chaleco antibalas; quien para matar a otro le
suministra veneno, pero en cantidad insuficiente para provocar el óbito). No obstante se ha advertido sobre la
relatividad de la distinción.
2. Inidoneidad del objeto: Por ejemplo, quien intenta matar a una persona que ya está muerta; quien realiza una
acción con finalidad abortiva respecto de una mujer que no está embarazada; quien toma con intención furtiva
una cosa mueve que resulta ser suya y no ajena.
3. Inidoneidad del autor: Por ejemplo quien no es funcionario público y pretende cometer un abuso de autoridad;
quien creyéndose juez o arbitro o amigable componedor y no siéndolo realiza las conductas previstas en el
artículo 269 del CP.

Así en cuanto a los supuestos de inidóneidad del medio empleado se dijo que si la idoneidad es absoluta hay
atipicidad (delito putativo) y si es relativa si hay un supuesto de tentativa inidónea.

Momento en que se aprecia la inidoneidad: Lo que se valore ex ante es el plan concreto del autor, quedando
excluida toda circunstancia que se conoce luego del hecho pero no ha sido controlado intelectual ni volitivamente
por el autor.

Pena del delito imposible: Debe advertirse que la reducción de punibilidad debe hacérsela sobre la escala, ya
disminuida, de la tentativa, ya que de lo contrario no sería una segunda reducción. El criterio de disminución o
exención de pena es la peligrosidad del sujeto lo que no deja de ser cuestionable.
Punto 6- Delito putativo y delito experimental

El delito putativo es aquel en que el sujeto considera que está realizando un delito, que en realidad no está previsto
como tal o le faltan algunos caracteres. Hay una suerte de error de prohibición al revés. Pueden darse dos supuestos:
1) El delito solo existe en la mente de quien lo crea, siendo él el que únicamente engendra una disposición legal
inexistente, por ejemplo el sujeto que yace con una mujer y cree que comete el delito de adulterio.
2) El delito existe, pero el error del sujeto es creer que su conducta se encuadra en el mismo por ejemplo quien no
siendo empleado público ni funcionario público se crea que lo es y que como tal ha omitido denunciar hechos ilícitos
conocidos en razón de su función.

Se discute si es un supuesto de atipicidad objetiva o error de tipo al revés al que le corresponde la pena de la
tentativa inidónea.

 Atipicidad objetiva: Esta es la tesis dominante doctrina. Su fundamento radica en que el delito objetivamente
con esta configurado tal como fue previsto por el legislador.
 Error de tipo al revés-punibilidad de tentativa inidónea: Así como el error de tipo se caracteriza por la presencia
del tipo objetivo, sin el tipo subjetivo, la situación inversa se da- sostienen- cuando hay elemento subjetivo pero
no objetivo. Por tanto se pune como si se tratara de un supuesto de tentativa inidónea. La critica a esta posición
es que aquí no se está en presencia de un tipo subjetivo porque el dolo no se corresponde con tipo objetivo
alguno.

Delito experimental

Se llama delito experimental a aquel en el que se alteran las circunstancias habituales del desarrollo de un ilícito a fin
de descubrir el hecho y sancionar a los responsables.

 Actuación mediante agente provocador: Aquí un agente provocador propone al potencial sujeto activo del
delito, la comisión de un ilícito, en total ignorancia por parte de este del operativo que se monta detrás a los
fines de poner en evidencia la maniobra. Por ejemplo un periodista televisivo, con fines de investigar delitos con
cámara oculta se presenta en un negocio de autopartes solicitando que se le venda una chapa patente para auto
con las letras y números que pide. El comerciante puede: 1- no acceder a ello, 2) acceder a ello y ser descubierto
mientras realiza la patente; 3) acceder a ello, entregar la cosa y recibí el precio por la misma, luego lo cual la
maniobra se pone en evidencia.
En el primer supuesto no hay dudas de que la conducta del agente provocador es impune, porque su instigación
no llevo a la consumación ni a la tentativa de ningún delito. El comerciante, obviamente, nunca podrá ser punido
porque su actuar fue conforme a derecho.
En el numero 2, se discute si la conducta del agente provocador es punible o no. Según una interpretación si lo
es, ya que se comporto como un instigador o inductor en los términos del art 45 in fine del CP quienes se oponen
a esta postura afirman que en el caso no existió finalidad delictiva sino investigativa por lo que su conducta no es
punible. En cuanto a la conducta del comerciante, también hay dos opiniones: la que sostiene que su conducta
se detuvo en tentativa y la que piensa que se está en presencia de tentativa inidónea porque el modo en que fue
preparado el hecho se deduce una evidente inidoneidad del comportamiento del sujeto activo para llevar
adelante su plan.
En el tercer caso, en cuanto a la conducta del agente provocador, vale lo dicho en el punto 2. En lo que respecta
al comportamiento del comerciante se ha dicho tanto que consumo el delito como también que el mismo es
imposible por las razones apuntadas en el punto 2.
 Actuación sin agente provocador Puede ocurrir que por ejemplo en la extorsión, la víctima se decida por acudir a
la autoridad y esta marque los billetes que aquella debe entregar a fin de descubrí a los autores. Si ello se logra
cuando el dinero se está poniendo en mano de los delincuentes la doctrina suele expresar que el hecho se
detiene en tentativa, para otro sector configurar un supuesto de tentativa inidónea ya que en esas circunstancias
no era viable realizar un delito.